C-352-2001

19 de diciembre de 2001

Ingeniero

Alberto Dent Z.

Ministro de Hacienda

S. D.

Estimado señor Ministro:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio DM-1005-2001 de 7 de diciembre último, por medio del cual solicita de la Procuraduría General una adición y aclaración al dictamen N. C-333-2001 de 30 de noviembre anterior.

            Remite Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio DJH-2047-2001 de 7 de diciembre anterior, en el cual se indica que como la Procuraduría ha reiteradamente acudido al criterio de "ley de creación de destino", es necesario que se aclare si comprende los destinos específicos sin fuente específica de financiamiento. Agrega que la Constitución consagra diversos destinos específicos, hay leyes que crean un destino y señalan la fuente de financiamiento y asignan los recursos sin tener un estudio sobre la rentabilidad de la obligación que crean. Por lo que no se consideran los efectos que tendrá sobre las rentas nacionales. Existen destinos que provienen de leyes ordinarias que no indican la fuente de ingreso, lo que implica que recaen permanentemente sobre los recursos que el Poder Ejecutivo presupuesta para atender sus obligaciones. Estima que la Procuraduría se ha pronunciado respecto de leyes especiales que disponen sobre la fuente de ingreso económico. Añade que el artículo 43 no hace distinción respecto al destino que tenga una determinada asignación de recursos. Considera que si no existe disponibilidad presupuestaria en un determinado momento, la asignación de los recursos correspondientes se ejecutará cuando el Ministerio de Hacienda cuente con recursos suficientes, lo que abarca a los destinos específicos y tiene su mayor incidencia en los destinos que no tienen una fuente de ingreso definido, por lo que afectan de manera permanente el presupuesto. En su criterio, esa posibilidad deriva de los principios constitucionales y legales de programación, gestión financiera, equilibrio presupuestario, razonabilidad y proporcionalidad, equidad y justicia de la colectividad, anualidad presupuestaria, universalidad presupuestaria, especialidad cualitativa y cuantitativa, publicidad y legalidad presupuestaria. Considera que restringir derechos tutelados en la Constitución, que cuentan con un financiamiento razonable, a fin de atender otros provenientes de destinos específicos sin fuente de financiamiento definida riñe con los principios de equidad y justicia. Concluye señalando que si no existe disponibilidad presupuestaria en un determinado momento, la asignación de los recursos correspondientes, se ejecutará en el momento en que el Ministerio de Hacienda cuente con recursos suficientes.

            Dado que el oficio del señor Ministro no específica sobre qué extremos del dictamen N. C-333-2001 requiere una aclaración y adición, se debe recurrir al criterio de la Asesoría Legal. De dicho criterio pareciera desprenderse que la Procuraduría debe pronunciarse ante todo respecto de la inclusión en el artículo 43 de los ingresos con destino específico en que la ley no ha contemplado la fuente de ingreso. Asimismo, respecto de la posibilidad de que el Ejecutivo no transfiera los recursos programados cuando no existe disponibilidad presupuestaria, de manera tal que ejecutará la obligación cuando cuente con recursos suficientes.

 A.-      EL ARTÍCULO 43 NO DISTINGUE ENTRE DESTINOS ESPECÍFICOS

            En el dictamen de mérito señalamos:

1. "El artículo 43 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos tiene como objeto ordenar la gestión de las transferencias presupuestarias
2. Para tal efecto, se autoriza al Ministerio de Hacienda a no girar de una sola vez el monto presupuestado como transferencia, así como a mantener los recursos correspondientes en la caja única del Estado.
3. La disposición de mérito obligará a los beneficiarios de las transferencias a programar la ejecución de sus gastos. Dicha programación es la base de la programación financiera que realice el Ministerio de Hacienda.
4. Por consiguiente, el giro de los recursos no puede subordinarse exclusivamente a las posibilidades de la Tesorería Nacional.
5. Están comprendidos dentro de los supuestos del artículo 43 los recursos con destino específico.
6. Empero, puesto que el artículo 43 lo que pretende es ordenar la ejecución del gasto, debe quedar claro que la existencia y el monto de los recursos citados en la conclusión anterior está determinada por la ley de creación del destino.
7. Dado que la existencia y obligatoriedad de los recursos con destino específico no dependen de la existencia de créditos presupuestarios, va de suyo que dicha existencia y obligatoriedad tampoco resultan afectadas por el hecho de que se programe la transferencia de los fondos. El monto de la obligación del Estado estará, entonces, determinada por lo dispuesto en la ley de creación del destino específico.
8. En consecuencia, el efecto que produce la Ley N. 8131 sobre esos recursos deriva de que las transferencias presupuestarias que den el contenido a dichos destinos serán ejecutadas conforme lo dispuesto en el artículo 43, sea de conformidad con una programación financiera en los términos indicados, sin que los beneficiarios puedan exigir que se les traslade en un momento dado la totalidad de la partida correspondiente. Lo que no significa que el Ministerio de Hacienda goce de una potestad discrecional, que le permita decidir si transfiere o no los recursos y el monto total por transferir".

            Como se desprende de lo transcrito, la Procuraduría se ha referido en general a los ingresos con destino específico, sin que al efecto haya diferenciado entre los destinos que tienen una específica fuente de financiamiento y aquéllos que no los tienen.

            Al considerar el Ministerio que es necesario aclarar si el artículo 43 comprende o no estos últimos destinos, está partiendo de que existe una diferencia en el régimen jurídico entre unos y otros ingresos con destino específico, lo que permitiría diferenciarlos para efectos de la asignación y transferencia de los recursos.

            Sobre el particular, es importante señalar que el artículo 43 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos se refiere a los destinos específicos, sin que de su texto pueda derivarse que hace una diferenciación entre aquellos en los que la ley de creación establece la fuente de financiamiento y los que la ley no señala tal fuente.

            Ahora bien, en el dictamen de mérito, se indicó que el artículo 43 de la Ley de Administración Financiera pretende ordenar la ejecución del gasto, para lo cual se establece la necesidad de una programación financiera tanto por parte del organismo beneficiario como del Ministerio de Hacienda, así como contar con disponibilidad financiera para la transferencia correspondiente. Puesto que se trata de ordenar las finanzas, se entiende que la obligación de mantener los recursos dentro de la caja única del Estado, de ejecutarlos conforme una programación financiera y de contar con disponibilidad presupuestaria se aplica a todo tipo de destino específico. Para tales efectos, es indiferente que la ley establezca o no la fuente de financiamiento. Incluso, si se diferenciara para tales efectos, determinándose que el artículo 43 sólo comprende los recursos con destino específico cuya ley de creación establece la fuente de financiamiento, se estaría gravando el procedimiento de ejecución de estos recursos en frente de la ejecución que correspondería a los destinos respecto de los cuales se desconoce cuál debe ser la fuente de financiamiento. Lo cual pareciera no corresponder a las razones por las cuales el Ministerio propugna por una diferenciación entre uno y otro destino, así como tampoco pareciera razonable y proporcionable una exclusión de ese orden.

            El criterio de la Asesoría Jurídica enfatiza en el concepto "ley de creación del destino" utilizado en el dictamen y estima que este concepto está referido a los destinos específicos que cuentan con fuente de financiamiento. Al respecto, cabe señalar que en tanto por ley se establezca que determinados ingresos presupuestarios deben ser destinados a cubrir ciertos gastos, se está en presencia de un destino creado por ley. La diferencia estriba en que en un caso, la ley de creación señala no sólo el monto o porcentaje de los ingresos presupuestarios que se van a destinar a tal fin específico, sino que expresamente señala que tales recursos se obtendrán de un tributo específico, en tanto que en otros supuestos se destina parte de los recursos presupuestarios a X fin, sin precisar la fuente de financiamiento, lo que implica que corresponde a las autoridades encargadas de elaborar el presupuesto determinar cómo se financian. Pero en los dos supuestos estamos ante una ley que crea el destino.

            La Procuraduría ha señalado, además, que el artículo 43 no modifica la existencia y monto de los recursos que deben ser destinados a una finalidad específica. Por lo que el monto de la obligación del Estado está determinado por lo dispuesto en la ley de creación del destino. Se ha partido, al efecto, de la existencia de una obligación del Estado que, conforme se ha indicado reiteradamente, no puede ser desconocida por el Ministerio de Hacienda. Se pretende ahora que se establezca que el deber del Estado de presupuestar todos los recursos que se necesitan para dar efectividad a la obligación está referida a los destinos específicos con fuente de financiamiento establecida y no a los que carecen de tal fuente. Pareciera que se colige que la Procuraduría, al concluir su criterio en orden a los efectos del artículo 43, debió precisar que las obligaciones del Poder Ejecutivo estaban referidas a los supuestos en que la ley de creación expresamente señaló la fuente de financiamiento del destino que se estaba creando.

            Ahora bien, al plantear la necesidad de diferenciar entre unos y otros destinos específicos, la Asesoría Jurídica parte de la mención que se ha hecho al artículo 66 de la Ley de Administración Financiera.

            La frase utilizada por la Procuraduría está ciertamente referida a los tributos o cualquier otro recurso claramente identificable con destino específico. Debe tomarse en cuenta que si la ley no establece la fuente de los ingresos, se sigue necesariamente que no se está en presencia de "recursos recaudados en virtud de leyes especiales que determinen su destino", así como tampoco de "ingresos previstos en leyes especiales". Por consiguiente, no resulta aplicable el artículo 66 segundo párrafo para estos destinos. Lo que no implica que los destinos específicos sin fuente de financiamiento no deban ingresar a la caja única. Por el contrario, conforme el primer párrafo de dicho numeral, al ser ingresos que deben ser percibidos por el Gobierno, los recursos deben ingresar a caja única: por esencia los recursos que le den sustento no pueden sino ser recaudados conforme las disposiciones generales que regulan la recaudación de los ingresos del Estado y, por ende, deben ingresar al fondo único de la Tesorería.

            En consecuencia, la Procuraduría no puede sino señalar que tanto los destinos específicos respecto de los cuales la ley de creación establece la fuente de financiamiento como los que la ley no crea tales fuentes, están comprendidos en el artículo 43 de la ley de mérito. Por ende, cualquier destino específico creado por ley debe ser ejecutado conforme lo dispuesto en el citado artículo.

B.-       EL EFECTO DE LA DISPONIBILIDAD DE CAJA

            Afirma la Asesoría Jurídica que el artículo 43 establece que las transferencias referidas a destinos específicos se ejecutarán en el momento en que el Ministerio de Hacienda cuente con recursos suficientes, lo que abarca sobre todo a los destinos que no tienen una fuente de ingreso definida, porque afectan de manera permanente al presupuesto. Considera que esta no ejecución encuentra fundamento en los principios presupuestarios de programación, gestión financiera, equilibrio presupuestario, razonabilidad y proporcionalidad, equidad y justicia de la colectividad, anualidad presupuestaria, legalidad y universalidad presupuestarias, especialidad y publicidad. Agrega que restringir derechos tutelados en la Constitución, que cuenten con un financiamiento razonable a fin de atender otros provenientes de destinos específicos sin fuente de financiamiento definida, es contrario a los principios de equidad y justicia que rigen el gasto.

            La Procuraduría ha considerado que los destinos específicos atentan contra el principio de universalidad presupuestaria. No obstante, como bien conoce el Ministerio, dicho criterio no ha sido aceptado por la Sala Constitucional que en forma clara y reiterada ha sostenido la constitucionalidad de los destinos específicos y el derecho del legislador ordinario de establecer cuáles son los fines que el Estado debe asumir y financiar prioritariamente. Por demás, en el informe legal se citan los principios y cuál es su contenido, pero no se indica en qué medida son contrariados a los destinos específicos y particularmente, por qué dichos principios justifican no girar recursos si no existe disponibilidad presupuestaria, así como tampoco en qué medida dichos principios serían la base para una distinción entre destinos con fuente de financiamiento y aquéllos que no tienen fuente establecida. Observamos, al efecto, que un destino específico sin fuente de financiamiento puede tener como fin, precisamente, la tutela de los derechos fundamentales y que en la definición del fin a financiar por los recursos generales del Estado, el legislador también valoró como justo y equitativo que el Estado destinara recursos a la satisfacción de tal cometido. Por demás, no se ha definido en qué consiste el principio de equidad y justicia y pareciera que ese principio tiene que ser definido o concretizado por el legislador y no por la Administración. En todo caso, no se comprende por qué la determinación o precisión de una fuente de financiamiento deba necesariamente coadyuvar a la equidad y justicia de la administración financiera. Procede recordar, antes bien, que una de las consideraciones que ha retenido la Sala Constitucional para considerar como constitucionalmente válidos los destinos específicos es, precisamente, que estos destinos tienen como objeto asegurarse el financiamiento de determinados fines de índole social, que de no existir la definición del destino probablemente no recibirían financiamiento por parte del Ministerio de Hacienda, por considerar que hay otras necesidades más importantes que esos fines sociales (así, por ejemplo, resolución N. 4528-99 de 14:54 hrs. de 15 de julio de 1999). En dicha resolución también se descartó el criterio del Ministerio de Hacienda, en el sentido de que el Poder Ejecutivo es constitucionalmente competente para distribuir los ingresos de conformidad con las necesidades imperantes en el ejercicio económico respectivo.

            Se afirma que el Estado no está obligado a lo imposible, de modo que si en un momento determinado no cuenta con los recursos necesarios para asignar los recursos, por no contar con disponibilidad presupuestaria, no estaría obligado a hacerlo. Sobre estas afirmaciones es necesario distinguir los momentos en el desarrollo de las obligaciones. En primer término, los destinos específicos en tanto obligaciones del Estado tienen su fuente en la ley que determina que el Estado debe financiar con X porcentaje del impuesto a tal organismo, público o privado, o bien que ese organismo será financiado con tal porcentaje o cantidad de la totalidad de los recursos presupuestarios. La exigibilidad de esta obligación dependerá también de su ley de creación. Por otro lado, su cumplimiento requiere la cobertura suficiente en la Ley de Presupuesto, cobertura que debería corresponder a lo señalado en la ley de creación. El otro momento es el pago como acto material y contable. También para la ejecución de las obligaciones que tienen su origen en la ley hay un procedimiento de pago. Ello por cuanto la creación legal de la obligación unida a la cobertura presupuestaria no pueden considerarse equivalentes a una orden de pago. Además de los trámites administrativos correspondientes, dicho pago requiere la disponibilidad de los recursos en la Tesorería. Esta no está habilitada para hacer un pago si no cuenta con los recursos para ello. En este orden de ideas, el artículo 69 de la Ley de Administración Financiera dispone:

"No podrán emitirse órdenes de pago si no existen fondos para hacerlas efectivas".

            La orden de pago se emite normalmente dentro de un procedimiento de ejecución de presupuesto que puede resultar inadecuada para las obligaciones que tienen su fuente directamente en la Ley. No obstante, el principio legal es claro: para realizar un pago se requiere disponibilidad de caja

            Empero, el hecho de que no se pueda hacer un pago en el momento programado por falta de disponibilidad, no libera al Estado del deber de cumplir sus obligaciones y, por ende, de sujetarse a lo que ha dispuesto el legislador ordinario cuando ha creado el destino específico. Los problemas de programación o de disponibilidad de recursos no son factores susceptibles de hacer extinguir las obligaciones que el Estado ha asumido, por lo que en estricto derecho, al momento de contar con la disponibilidad suficiente deberá girar los montos correspondientes.

            Lo anterior es válido tanto si se trata de destinos específicos con fuente de financiamiento como si la ley, fuente de la obligación, no establece la fuente de financiamiento. Un razonamiento en contrario, afirmando que no existe obligación de respetar los destinos específicos sin fuente de financiamiento, implicaría desconocer que las leyes que crean estos destinos están creando una verdadera obligación a cargo del Estado. Por ende, el derecho de la organización a recibir financiamiento por la vía del presupuesto.

CONCLUSIÓN:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-.       Procede aclarar el dictamen N. C-333-2001 de 30 de noviembre del presente año, en el sentido de que el concepto "ley de creación del destino" utilizado en el dictamen, abarca tanto los destinos específicos cuya ley de creación establece la fuente de financiamiento, como los destinos respecto de los cuales el legislador no especificó la fuente de financiamiento. Por consiguiente, las conclusiones del dictamen se refieren a todos los destinos creados por ley.

2-.       En consecuencia, resultan aplicables a los destinos sin fuente de financiamiento los razonamientos en orden a la existencia y monto de la obligación que el Estado debe transferir. Estos elementos no resultan afectados ni por la necesidad de programación ni por la circunstancia de que en un momento dado el Ministerio de Hacienda deba diferir el giro del monto programado, a consecuencia de falta de recursos en la caja del Estado. Es por ello que cuando cuente con ingresos, el Ministerio deberá asignar los recursos que correspondan.

Del señor Ministro, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

Copia: M.Sc. Bárbara Holst, Directora Ejecutiva

Consejo Nacional de Rehabilitación Educación Especial