C-348-2001

17 de diciembre de 2001

 

 

 

 

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

 

  

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. 8882 de 8 de noviembre último, mediante el cual, a solicitud del señor Diputado Ing. Guillermo Constenla Umaña y por Acuerdo de la Junta Directiva N. 01-270-2001 de 17 de octubre anterior, consulta si la generación privada de energía eléctrica amparada a las Leyes 7200 y 7508 es o no un servicio público sujeto a la regulación de la ARESEP.

            Además, solicita un criterio en relación con la fijación de las tarifas que se reconocen a los generadores privados. Señala Ud.  que existe una discrepancia con la Asesoría Jurídica, ya que en su criterio las tarifas deben ser reconocidas conforme el criterio del "costo evitado o costo marginal de largo plazo" del Sistema Nacional Interconectado del ICE; en tanto que el ingeniero Constenla Umaña y la Asesoría Legal estiman que estos precios deben establecerse conforme el criterio de "servicio al costo" (contable, histórico o hundido) basado en los libros y costos de operación de las empresas reguladas por la ARESEP. Estima que el criterio expresado por la Dirección de Energía y Concesión de Obra Pública, en el oficio N. 799-DEN 2001-7674 de 6 de noviembre del presente año, define y aclara correctamente el punto de vista técnico especializado y experimentado sobre los criterios en materia tarifaria y su diferencia con las metodologías. Agrega que el citado estudio señala que el principio de servicio al costo se puede satisfacer mediante la aplicación de diversas metodologías, como tasa de retorno, precios tope, costo evitado. Por cuanto "servicio al costo" no es una metodología sino un principio, cuya aplicación no puede ser derogada, por lo que su aplicación no puede derogar implícitamente un criterio como el de costo evitado de inversión y operación o una metodología como la de costo marginal, que no se le oponen.

            Concluye señalando que la Ley N. 7593 no tiene como objeto derogar, modificar o anular las disposiciones tarifarias o regulatorias de las Leyes 7200 o 7508.

            Adjunta Ud. el oficio N. 8832 de 6 de noviembre anterior de la Dirección de Energía y Concesión de Obra Pública. En dicho oficio se hace la diferencia entre metodología y principio. El primero denota el procedimiento o serie de pasos que se siguen para calcular las tarifas de un servicio público. Por el contrario, un principio es un criterio o proposición básico o fundamental en materia tarifaria. Es anterior a la metodología, a la cual le sirve de fundamento. Un principio puede ser la base de varias metodologías diferentes, siempre que el mismo se respete. Una metodología puede estar basada en varios principios, a condición de que no sean contradictorios entre sí. Un principio puede ser eliminado o sustituido por otro que se le oponga o complementado por otro que ayude a tener una visión integral del tema. Una metodología no puede sustituir un principio, ni derogarlo tácita o implícitamente. Agrega que la Ley N. 7593 estableció un principio, no una metodología. El principio de servicio al costo se puede satisfacer mediante la aplicación de diversas metodologías, como tasa de retorno, precios tope, costo evitado. La metodología debe establecer un precio o tarifa que cumpla con los principios de sostenibilidad, eficiencia y equidad. La metodología de costo marginal de corto o de largo plazo puede estar basada simultáneamente en el principio de servicio al costo y en el criterio de costo evitado. En relación con el oficio 8479-922 DJE-2001, se señala que "el costo evitado de inversión y operación del sistema nacional interconectado" no es una metodología tarifaria, sino un principio o criterio sobre el cual se puede aplicar una metodología de tarifas que cumpla con las condiciones que se señala en ese principio. Al elaborarse la ley N. 7200 existía una metodología tarifaria que el SNE utilizaba para el servicio de energía eléctrica, que era la tasa de retorno con fundamentos contables y conforme lo establecía el artículo 51 de la Ley N. 258. Añade que al discutirse el proyecto de ley que dio origen a la Ley 7200 se incluyó el criterio económico de costo evitado de inversión y operación, al que luego se le aplicó una metodología consistente con ese principio, como es la de costo marginal, de largo plazo en este caso, lo cual permitía darle mayor confiabilidad al negocio de la generación eléctrica. En su criterio "lo que se establece hoy día en la Ley N.7593 como principio de servicio al costo, en términos estrictamente de doctrina tarifaria, es semejante a un principio filosófico y definitivamente no se puede catalogar ni confundir como una metodología". Afirma que no puede demostrarse que el principio de servicio al costo sea incompatible con el criterio de costo evitado o la metodología de costo marginal; precisa que "tal y como se ha comentado anteriormente, el costo evitado, más que una metodología, es un criterio o principio. Este no es incompatible con el principio de servicio al costo". Al comentar otra parte del informe legal, señala que "el artículo N. 3 a) es sólo una definición del servicio al costo, pero en ninguna parte de la ley N. 7593 se establece que esa sea la única regla de fijación de precios para el servicio de generación de energía eléctrica". En su criterio, los artículos 31 y 32 de la ley guardan relación con el servicio al costo y con cualquier principio o metodología tarifaria. Considera que el artículo 31 confirma que la definición de servicio al costo es "una simple filosofía tarifaria", ya que ese artículo 31 permite utilizar diversas metodologías. En ese sentido, opina que "además de que las tarifas a costo evitado se pueden enmarcar dentro del servicio al costo, también se ajustan con mayor razón a las estructuras productivas modelo del servicio público de generación privada, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trata y el tamaño de las empresas prestatarias". Dentro de este orden de ideas, afirma que el principio de servicio al costo es tan general, que de acuerdo con las ciencias económicas no define el tipo de costos, como sería determinar si se refiere a costos financieros o económicos, dentro de los cuales incluye a los costos evitados. Asimismo, opina que la ley no determina con claridad a qué se refiere con la prohibición de afectar el equilibrio financiero. Con el principio de servicio al costo, sólo queda por fuera la comparación de los precios fijados en el mercado libre de contratos por unidades físicas o precios de contratos de mercado libre, producto de la oferta y la demanda, no de una metodología de costos. Como conclusión general sostiene que un principio tarifario no puede invalidar a una metodología o a otro criterio que no se le oponga, por lo que es imposible que el principio de servicio al costo invalide o derogue la metodología tarifaria del costo marginal contenida en el Reglamento a la Ley N. 7200 y basada en el criterio de costo evitado. Afirma que los posibles errores de interpretación del informe legal se originan en una confusión entre un principio o criterio y una metodología y su orden de jerarquía. En su criterio, en orden de importancia o jerarquía se pueden utilizar los siguientes términos, sin que la lista sea excluyente" principio-teoría-criterio-metodología (o método)- modelo-fórmula –variable".

            Se han adjuntado, además, los oficios Ns. 796-DJE-2001 de 12 de septiembre y 922-DJE-2001 de 25 de octubre, ambos de este año, de la Asesoría Jurídica de la ARESEP. En el primero de dichos oficios, la Asesoría Jurídica hace referencia al concepto de publicatio en los servicios públicos y a las consecuencias que produce respecto del procedimiento para delegar la prestación del servicio, la inexistencia de derechos adquiridos y de silencio positivo, así como al carácter intrínseco de la potestad tarifaria. Define la publicatio como "el acto esencial del poder público que extrae una actividad de la esfera particular o del normal comercio de los hombres y la somete a un régimen exorbitante de derecho público", acto que debe ser una ley. Agrega que la Ley N. 7593 dispone una publicatio amplia al contemplar una diversidad de servicios, conforme la cual todos los servicios contemplados son comunes a las características propias del régimen de servicio público. El artículo 5 de esa ley declara la actividad de generación de energía eléctrica como un servicio público. En orden a la inexistencia de derechos subjetivos en materia tarifaria, señala que los actos administrativos tarifarios dictados por la Autoridad Reguladora no conceden derechos subjetivos a los prestadores de un servicio público, aspecto que fundamenta en jurisprudencia constitucional. En ese sentido, señala que la Sala Constitucional ha establecido que, en tratándose de la prestación del servicio de generación de energía eléctrica, la prestataria carece de un derecho adquirido a un determinado precio. Considera que conforme a lo anterior, la ARESEP está autorizada para emitir las fórmulas de ajuste automático que considere técnicamente procedentes y las consecuentes fijaciones tarifarias, previo procedimiento establecido en la Ley N.7593, para aplicarlos a los concesionarios cubiertos por la Ley N. 7200. Respecto del informe 90-2000 de la Contraloría General de la República, estima la Asesoría que el Organo Contralor no analiza la inexistencia de derechos adquiridos en materia tributaria. Como no existe un acto generador de derechos subjetivos, la Administración competente puede dictar otro acto que disponga una tarifa distinta, siempre dentro del cauce del procedimiento administrativo establecido en la Ley N. 7593 y sujeto al contralor de legalidad en sede contencioso-administrativa. Dicho acto puede dictarse sin necesidad de que se aplique el procedimiento para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta. Añade que la Contraloría no diferencia entre la nulidad de la cláusula que se refiere a la parte tarifaria y la nulidad del contrato en general. Distinción que califica de trascendental porque las cláusulas contractuales no pueden disponer la forma de fijar las tarifas y de hacerlo carecen de validez o eficacia, ya que no es posible someter a la voluntad inter partes una potestad estatal como la tarifaria. Por lo que estima que pretender que en un proceso de lesividad se anulen con efecto a futuro los contratos con tarifa piso ajustable resulta desproporcionado y somete a la Administración a un eventual régimen de responsabilidad indemnizatoria que podría impactar en las tarifas. Resulta innecesario tramitar un proceso de lesividad, ya que éste presupone la existencia de un acto declaratorio de derechos subjetivos, que no existe en la materia tarifaria. Asimismo, si lo que le interesa a la Contraloría es anular la cláusula referida a las tarifas, el informe resulta desproporcionado porque el ordenamiento jurídico prevé otras formas para resolver el punto. Concluye señalando que la Contraloría General no distingue entre el acto administrativo de la concesión del contrato entre partes. En su criterio, el contrato es la consecuencia necesaria de la concesión, lo que hace es normar la compraventa entre el ICE y el concesionario pero no es la concesión administrativa. De anularse el contrato, continúa subsistiendo la concesión administrativa, con la salvedad de que el concesionario no podrá vender la energía eléctrica que pueda producir. Y al no existir el contrato, el generador está impedido para colocar la energía, por que no podrá prestar el servicio del cual es concesionario.

            En el oficio N. 922, la Asesoría Jurídica considera que el punto medular de los oficios 1308-RG-01 y 1471-RG-2001 es el tema de la metodología tarifaria que debe aplicarse a los concesionarios de generación de energía eléctrica. En concreto, si debe utilizarse el costo evitado a que se refiere el artículo 14 de la Ley N. 7200 o el principio de servicio al costo que prevé la Ley N. 7593. Es su criterio que el artículo 14 de la Ley N. 7200 sometía al SNE a la aplicación de una metodología particular, denominada costo evitado de inversión y operación del sistema nacional interconectado, porque no existía una metodología general como la del principio de servicio al costo. La Ley de la ARESEP declaró que la actividad de generación de energía eléctrica se transforma en un servicio público y la somete plenamente a las potestades que la ley dispone. Dicha ley somete también al parámetro de regulación económica denominado principio de servicio al costo. En razón de los principios que rigen la aplicación de las leyes, a partir de la vigencia de la Ley N. 7593, el legislador dispuso que la metodología de regulación económica aplicable a los servicios públicos es la del principio de servicio al costo, de carácter general, lo que implica que la metodología de carácter particular (costo evitado) resulta incompatible si se entiende como la única aplicable a ese servicio en particular. La derogatoria implicaría que la regla de fijación de precios para el servicio público de generación de energía eléctrica, lo sería el principio de servicio al costo. Por lo que la regla de fijación de tarifas para el servicio público no es la de costo evitado, sino el principio de servicio al costo. Corresponde a las reglas de la ciencia y de la técnica definir los tipos de costos que se reconocen al prestador. Considera que el costo evitado sería aplicable para el servicio público regulado solo si las reglas unívocas de la ciencia y la técnica están conformes a su regla general (el principio de servicio al costo). Aún así, la ARESEP podría disponer de otras herramientas que se ajusten al principio general, que no atenten contra el equilibrio financiero del prestador o los demás principios previstos en la Ley N. 7593 y den contenido a la regla general. Agrega, además, que la Procuraduría General de la República, en el dictamen N. 250-99 ha sostenido que la forma de ejercicio de la potestad tarifaria por parte de la ARESEP está amparada al procedimiento y a las condiciones que define la Ley N. 7593, lo que comprende el principio de servicio al costo. Por lo que conforme el dictamen, prevalece la Ley N. 7593 respecto de la Ley N. 7200.

            Mediante oficio N. 9466 de 23 de noviembre siguiente, el señor Regulador General remite a la Procuraduría la resolución de la Sala Constitucional, N. 2642-2001 de 4 de abril de 2001 y el oficio N. 1642-RG-2001 de 12 de noviembre de 2001, referido a la comparecencia del Regulador General ante la Comisión Legislativa especial que analiza los contratos de los generadores privados de electricidad con el ICE. Solicita que se tome en consideración que la Sala ha dicho que no se pueden variar las condiciones establecidas en los contratos firmados por las empresas.

            Conforme lo expuesto, entiende la Procuraduría que el pronunciamiento que emite tiene como objeto reafirmar el carácter de servicio público de la actividad de generación privada de energía eléctrica, a efecto de que la Administración cuente con un criterio vinculante al respecto, y definir si el principio de servicio al costo de la Ley de la ARESEP entraña una derogación de lo dispuesto en la Ley N. 7200 en materia tarifaria. No corresponde, por esta vía, pronunciarse sobre el informe rendido por la Contraloría General de la República y, por ende, si las recomendaciones que ésta ha dictado son fundadas o no. Es por dicha razón que no se entra a analizar la situación de los contratos suscritos por el ICE. En todo caso, procede recordar que en el dictamen N. C-250-99 de la Procuraduría fijó su posición en cuanto que el ejercicio de la competencia de la ARESEP no queda enervada por el hecho de que las partes hayan incluido una fórmula de ajuste en el contrato.

 

A.-       LA GENERACIÓN PRIVADA: UN SERVICIO PÚBLICO

            El Diputado Constenla Umaña ha solicitado a la ARESEP que consulte el criterio de la Procuraduría, a efecto de que se determine si la actividad de generación privada de energía eléctrica constituye o no un servicio público. Lo anterior por cuanto el pronunciamiento emitido por la Procuraduría a solicitud de un señor Diputado carece de efectos vinculantes. Dado que la Procuraduría ya se pronunció sobre el punto y no existen elementos que determinen que dicho criterio deba ser modificado, lo procedente es reafirmar lo manifestado en la Opinión Jurídica N. OJ-120-2001 de 3 de septiembre del presente año. En dicha Opinión se señaló:

"A.- EL SERVICIO PÚBLICO: UNA ACTIVIDAD DEFINIDA COMO DE INTERES GENERAL

En diversos pronunciamientos la Procuraduría ha debido ocuparse del concepto de servicio público. Un concepto fundamental en el Derecho Público, pero que no es de carácter unívoco y por lo contrario, a partir de la llamada "crisis del servicio público" es cambiante y lábil. Lo cual se demuestra sobre todo en ámbitos como las telecomunicaciones y los servicios postales, donde se ha desarrollado el concepto de servicio universal, en muchos casos, en contraposición del concepto mismo de servicio público.

A pesar de estos cambios en el concepto del servicio público, resulta claro que este término designa una actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta a un régimen jurídico especial. Sobre ese carácter de necesidad general, la Sala Constitucional ha indicado:

"Una necesidad es de carácter general cuando muchas personas pueden identificar en ella su necesidad individual, o lo que es lo mismo, la necesidad general es "la suma apreciable de concordantes necesidades individuales". Sala Constitucional, N. 10134-99 de 11: 00 hrs. del 23 de diciembre de 1999.

En el dictamen N. 169-99 de 20 de agosto de 1999 nos referimos a los aspectos fundamentales del servicio público, enfatizando en el concepto de "publicatio" y en la posibilidad de que la gestión del servicio sea realizada en forma indirecta. En ese sentido, se indicó que:

"Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que -se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.

El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.

La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:

(…).

Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración.

(…)".

    Luego, en el dictamen N. C-152-2000 de 7 de julio de 2000 señalamos:

"En síntesis, el concepto de servicio público presenta las siguientes características:

La actividad es de interés general.

• Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.
• La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.
• Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.
• La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.

·         La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse que es servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario. ...

De lo expuesto interesa recalcar que la apreciación del carácter de servicio público de una actividad determina la titularidad pública de esa actividad, aunque la gestión sea delegada (en sus diversas formas: concesión, gestión interesada, concierto, etc.) a un tercero. La publicatio de la actividad implica que la prestación indirecta del servicio requiere de un acto de delegación de la gestión y ello cuando la Administración titular del servicio decide no prestarlo directamente, sino en forma indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta. Mecanismos que transfieren la gestión del servicio, pero no su titularidad. Ello determina que la Administración mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta prestación del servicio. La Administración continúa siendo "le maître" del servicio, en razón de su titularidad. Por consiguiente, no puede "desatenderse" de él y en último término responde por la prestación del servicio. Por ende, le corresponderá a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio. El gestionante se haya sometido a la Administración titular del servicio, en particular respecto de las normas que ésta adopte para la prestación de la actividad y porque la Administración debe vigilar y controlar cómo se presta efectivamente el servicio. Es por ello que, en algunos casos, se ha hablado de una relación de sujeción especial. Lo cual deriva de la dirección, vigilancia y control administrativa sobre el servicio y, en concreto, sobre la forma y medios de llevar a cabo la prestación.

El punto es cómo se define que una determinada actividad es servicio público. Dado lo cambiante del concepto de servicio público, es necesario señalar que una determinada actividad será servicio público si así lo define el legislador. Ergo, una actividad que en determinado ordenamiento constituye servicio público puede no serlo en otro ordenamiento. La Sala Constitucional ha tomado cuenta de esta realidad, por lo que ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad:

"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por "naturaleza" o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera...". Sala Constitucional, resolución N. 517-98 de 14:32 hrs. del 26 de agosto de 1998.

Corresponde al legislador señalar cuáles son las actividades que en razón de interés general que encierren, son consideradas como servicio público. Este aspecto de la competencia del legislador está presente en nuestro ordenamiento, ya que la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone:

"Artículo 3. - Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

a) Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley". (La cursiva no es del original).

Disposición que debe entenderse en el sentido de que es servicio público la actividad calificada por tal por el legislador, para efectos de sujetarlo a un determinado régimen. Pero para efectos de la ley N. 7593, sólo son servicios públicos los expresamente así señalados por la ley. La Procuraduría ha interpretado esa disposición, indicando que "no significa que solo existe servicio público si expresamente la ley indica que se trata de un servicio público o bien, si expresamente está contemplado en el artículo 5° de la Ley de la ARESEP. En efecto, aparte de que dicho artículo es una disposición de rango legal que no vincula al legislador, cabe recordar que comúnmente el legislador crea servicios públicos sin señalar expresamente que la actividad que regula y atribuye a la Administración es servicio público, lo que no desdice de la naturaleza jurídica de esa actividad. Basta, al efecto, que la actividad haya sido legalmente considerada de interés público. Se cumple, así, el principio de que la publicatio, acto de declaración de una actividad como de interés público, se realiza a través de la ley, en virtud del principio de reserva legal" (dictamen N. C-152-2000, antes citado).

A contrario sensu, si el legislador ha calificado determinada actividad no sólo de interés público sino de servicio público, resulta evidente que la Administración debe tenerla, para todos los efectos, como servicio público. Por consiguiente, a dicha actividad le resulta aplicable el régimen general de los servicios públicos, salvo disposición en contrario del ordenamiento.

B.- LA GENERACIÓN PRIVADA ES SERVICIO PÚBLICO

Se consulta si la generación privada de electricidad constituye servicio público. Tratándose del servicio de electricidad el legislador consideró servicio público sus diversas etapas y no sólo el suministro último del servicio a los usuarios. En ese sentido, el artículo 5 de la Ley de la ARESEP precisa que es servicio público:

"a Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización".

Con base en dicha disposición, la Procuraduría en diversos pronunciamientos ha señalado que la generación de energía eléctrica constituye un servicio público. Tal criterio está presente en los dictámenes C-132-96 de 13 de agosto de 1996, C-190-96 de 27 de noviembre de 1996 y C-009-2000 de 26 de enero de 2000. Procede recalcar que en razón del texto legal, toda generación de energía eléctrica constituye servicio público. Por lo que el término cubre la generación de electricidad de origen no hidroeléctrico. De lo anterior se desprende que la generación eléctrica, en tanto actividad, no está liberalizada puesto que para realizarla el interesado debe solicitar la concesión correspondiente. No sería, en efecto, factible, otorgar una concesión, que es un mecanismo de gestión indirecta de un servicio público, si la actividad no fuese servicio público. El artículo 5 de la Ley de la ARESEP señala que corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía otorgar las concesiones para generar electricidad, haciendo la salvedad el numeral 9 de las concesiones para la generación de electricidad regulada por la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, respecto de las cuales la ARESEP mantiene competencia. Ello determina que la producción de energía es una actividad de interés general y que su titularidad corresponde al Estado (de allí que corresponda a éste otorgar las concesiones). Empero, la actividad puede ser explotada mediante concesión por los particulares. Esa concesión se diferencia de la concesión de uso de las aguas de dominio público, que también es requerida para la producción de energía hidroeléctrica.

Dos elementos podrían permitir cuestionar que la generación de energía eléctrica constituya servicio público. El primero de ellos sería el hecho de que el servicio público se define como una actividad que satisface la necesidad de interés general de la colectividad, por lo que se manifiesta como una prestación a la población ("un servicio prestado al público"), a quien satisface su necesidad. Podría aducirse que la generación por sí misma no produce esa satisfacción, aún cuando va encaminada a esa satisfacción. Ello por cuanto los generadores privados no tienen la posibilidad de transmitir y suministrar directamente a los usuarios y, por ende, a la población la energía eléctrica. Luego, como se ha indicado, el principio presente en la Ley N. 7200 de cita es que el generador privado produce electricidad para venderla, no a cualquier particular, no a cualquier empresa pública prestataria del servicio de distribución, sino exclusivamente al ICE. Podría considerarse, entonces, que si bien la venta de energía asocia al particular en la ejecución del servicio público, no existe gestión privada del servicio. La venta de energía constituiría un medio para que la Administración Pública preste el servicio, sin que el generador participe en la misión de servicio público. Empero, es claro que la producción de energía eléctrica no tiene como objeto que el ICE la utilice para sus propias necesidades. Por el contrario, en tanto responsable último del servicio de electricidad en el país, las compras de energía que realiza tienen como objeto la satisfacción de la necesidad de los distintos usuarios en recibir electricidad. Por lo que esos factores, unidos a la definición legal como servicio público, permiten descartar que la generación privada no constituya servicio público.

Si bien se considera que el servicio público debe consistir en una satisfacción de una necesidad colectiva, es lo cierto que en lo que se refiere a la energía eléctrica existe una tendencia a considerar que las diversas fases del proceso constituyen servicios públicos. Tendencia que en nuestro ordenamiento se recoge desde 1941, con el artículo 5° de la Ley N. 258 de mérito. Disposición que difícilmente podría considerarse que se motivaba en la necesidad de garantizar el principio de concurrencia y con ello, la circunstancia de que cada una de esas fases estuviera a cargo de un operador diferente, de manera que no se propicie un monopolio en manos de un único operador, como podría ser el fundamento de la diferencia que se hace actualmente. Es de advertir que, independientemente de las razones que justifiquen la diferenciación en fases, para el operador jurídico lo importante es que jurídicamente cada fase es considerada un servicio público (artículo 5° de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos) y que esa categorización sólo puede ser modificada por el legislador. Por consiguiente, no puede distinguirse entre esas fases para estimar que en una de ellas no existe servicio público. Cabe tomar en consideración, además, que la generación de la energía eléctrica no tiene como usuario final al ICE ni constituye tampoco un insumo para que éste produzca otros bienes y servicios. Por el contrario, la energía generada es vendida en forma exclusiva al ICE por la sencilla razón de que es a éste a quien la Ley le encarga la distribución posterior de la energía, de manera que asume en forma exclusiva la prestación última al usuario del servicio. El ICE es el titular de la Red nacional de Transmisión, por consiguiente asume la transmisión y parte de la distribución de la energía en el territorio nacional. Aspecto que redunda a favor de considerar que la generación privada de electricidad, con base en la Ley N. 7200 y sus reformas, constituye también un servicio público. Ello de la misma forma que, eventualmente, habría que considerar que es servicio público la transmisión de energía producida por terceros o en su caso, la distribución final que corre a cargo del ICE.

Si se negara la calidad de servicio público a la generación de electricidad por ser una única fase, también habría que negar dicha calidad a la transmisión y distribución final del servicio al usuario, porque son fases de la actividad económica. Aspecto que es importante de considerar, particularmente en caso de que hubiese una mayor apertura del servicio. Baste señalar, empero, que la publificación concierne todas las fases del ciclo económico relativo a la energía, aun cuando normalmente la generación esté en manos privadas y se procure una concurrencia. En el dictamen N. C-009-2000 pusimos de manifiesto que la existencia de un comprador único, encargado de la transmisión y posterior distribución, no es exclusiva de nuestro sistema, por cuanto en la propia Comunidad Europea, tan apegada al principio de libre concurrencia, todavía recientemente se consideró que el transporte y distribución de la energía eléctrica y del gas natural eran "monopolios naturales", por lo que la concurrencia no era materialmente posible respecto de esta actividad. Por consiguiente, no todo generador podía ser transmisor y distribuidor final. Ello en razón de que se aumentarían los costos, se atentaría contra la calidad del ambiente y se plantearían problemas de seguridad. La directiva electricidad de 19 de diciembre de 1996 permite que exista un único operador de la red, responsable de su explotación, mantenimiento y desarrollo. Puede existir un comprador único en tanto los distintos generadores tengan acceso a la red, lo que significa que los generadores no venden electricidad al consumidor final, y no por ello dejan de ser considerados como explotantes de un servicio público (Cfr. F, HAMON: "Le marché intérieur de l’énergie: les directives électricité et gaz naturel", AJDA, novembre 1998, p. 851y ss.).

Por demás, si la generación privada no fuere servicio público, resultaría inocuo que la ley 7508 exija al generador privado contar con una concesión otorgada por la ARESEP. El generador privado de energía hidroeléctrica que vende al ICE no puede operar la planta hidroeléctrica si no cuenta con habilitación para ello, y esa habilitación es una concesión. Y como se trata de una explotación, esa concesión se entiende es de servicio público. De modo que independientemente de que el comprador único sea el ICE, el generador de la energía es un concesionario de servicio público. El carácter de servicio público determina por demás la sujeción del generador al control y vigilancia de la Administración, no sólo el Ministerio de Ambiente y Energía sino también de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que puede controlar la prestación del servicio, ejerciendo sus diversas potestades regulatorias tal como deriva de la Ley N. 7200 de cita y de su propia Ley de creación".

            Cabe señalar que en la OJ-127-2001 de 14 de septiembre del presente año, nos referimos a la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para fijar las tarifas del servicio de generación privada de energía eléctrica, concluyéndose que:

"…de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley No. 7593, la ARESEP tiene la obligación de fijar las tarifas de los siguientes servicios:

• La energía eléctrica en todas sus etapas (generación, transmisión, distribución y comercialización) e independientemente de la fuente de generación".

            Se fundó la Procuraduría en que "la ARESEP es el ente competente para fijar los precios y tarifas de la energía eléctrica, independientemente de la fuente de la que provenga esta energía. Pero, además, con absoluta independencia de la etapa de que se trate. Ergo, le compete tanto la fijación tarifaria de toda generación de electricidad, como de su transmisión y distribución".

            Ha surgido, empero, discusión en orden a cómo debe realizarse esa fijación.

 

B.-       LA FIJACIÓN DE LAS TARIFAS

            El Regulador General considera que la consulta que se plantea está motivada en las tarifas que se reconocen a los generadores privados de acuerdo con el costo evitado o costo marginal de largo plazo del Sistema Nacional Interconectado del ICE. Existe una discrepancia al respecto con la Asesoría Jurídica, porque habría interés en que las tarifas se establezcan según el servicio al costo tradicional.

            La Procuraduría se refirió al tema de las tarifas de electricidad en el dictamen N. C-250-99 de 21 de diciembre de 1999, a que hace referencia la Asesoría Jurídica. El punto objeto de análisis fue la incorporación de la fórmula de ajuste autorizada por la ARESEP en los contratos de compraventa de electricidad, suscritos entre el generador privado y el ICE. Incorporación que actuaba indebidamente como una limitante al ejercicio de la competencia de la Autoridad Reguladora. La Procuraduría concluyó que:

1. "Los generadores privados y el Instituto Costarricense de Electricidad carecen de facultades legales para pactar una determinada fórmula de ajuste automático en las tarifas de compraventa de energía eléctrica, aún cuando esa fórmula sea inicialmente definida por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.
2. La circunstancia de que una determinada fórmula de ajuste automático haya sido incluida en los contratos de compraventa de energía eléctrica no enerva la competencia que en su momento la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990 y actualmente la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996, han otorgado a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para fijar la tarifa del servicio de generación de energía eléctrica.
3. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos puede establecer una fórmula de ajuste automático uniforme para los prestatarios del servicio de generación de electricidad que se encuentre en la misma categoría jurídica".

            Estimó la Procuraduría que la fijación de las tarifas del servicio público de generación de electricidad corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en virtud de lo establecido en su Ley de Creación, artículo 5 de la Ley N.7593 de 9 de agosto de 1996:

            Es de advertir que ya en el dictamen N. 257-95 de 14 de diciembre de 1995 la Procuraduría había señalado en orden a las citadas fórmulas de ajuste:

"La fórmula es fijada unilateralmente por el SNE, sin que requiera oír el criterio de las partes contratantes y, por ende, es irrelevante que éstas la acepten o no. Por el contrario, puesto que se trata de una competencia de regulación atribuida al SNE, se sobreentiende que su ejercicio debe ser respetado por las partes contratantes. Lo que significa que estas deben someterse y aplicar la fórmula en vigor establecida por el SNE. Es claro, sin embargo, que si los elementos contemplados no se ajustan a las variaciones de precios o la apreciación cuantitativa de esos elementos resulta irracional, los interesados pueden solicitar al SNE una modificación de la formula y sus elementos y, en su caso, impugnar lo actuado por el Ente Regulador".

Concluyéndose que:

"Constituye una potestad discrecional del SNE de ejercicio unilateral, el establecimiento y adaptación de la fórmula de ajuste que debe regir en los diversos contratos de compraventa de energía en que es parte el ICE. El ejercicio de esa potestad debe respetar, empero, el ordenamiento jurídico".

            Debe tomarse en consideración que tal como se indicó en el dictamen N. 250-99,. el ICE y el generador privado de electricidad no tienen el derecho de fijar el precio en que este último vende la energía. Este precio es "fijado" por la ARESEP. Luego, estas tarifas deben contemplar los costos y ser lo más favorables posibles a los consumidores que, por tanto, constituyen un tercero al contrato suscrito.

            En orden a la discusión que se ha entablado en el seno de la ARESEP sobre principios y metodología, habría que determinar si los principios que rigen la fijación tarifaria en la ley de la ARESEP se contraponen a los establecidos por la Ley N. 7200, así como si tales leyes establecen la metodología que debe seguir la ARESEP para fijar la tarifa correspondiente.

            En el dictamen de repetida cita señalamos que en la Ley N. 7200 "se establecen factores que deberán ser tomados en consideración para el ajuste de las tarifas" y que corresponde a la ARESEP establecer una fórmula de ajuste con base en lo dispuesto en el artículo 14 de esa Ley, según el cual:

"Las tarifas para la compra de energía eléctrica, por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, requieren la expresa y previa fijación del Servicio Nacional de Electricidad, el que, antes de emitir la resolución final, solicitará el criterio de los concesionarios afectados.

El Instituto Costarricense de Electricidad presentará solicitudes de cambio de tarifas en cada ocasión, que deberán ser las más favorables para el público consumidor, dentro del principio de costo evitado de inversión y operación del sistema nacional interconectado, con un criterio económico nacional.

En los ajustes periódicos de las tarifas que se incluyan en el contrato de compraventa, se tomarán en cuenta los factores usuales de variación de costos, tales como la devaluación monetaria, la inflación local y otros no previstos, que se harán efectivos por medio de una fórmula automática establecida por el Servicio Nacional de Electricidad.

Estos ajustes, lo mismo que los precios, no requerirán la venia del Poder Ejecutivo. En la estructura de precios se considerarán las características de suministro de energía de las centrales eléctricas de limitada capacidad".

    Podríamos desglosar el contenido de esta norma es la siguiente forma:

• Competencia del SNE, hoy ARESEP para fijar tarifas, el que oirá el criterio de los concesionarios, sea los generadores privados.
• Competencia del ICE para presentar solicitudes de ajuste de las tarifas.
• Las tarifas deben ser lo más favorables para el consumidor "dentro del principio de costo evitado de inversión y operación del sistema nacional interconectado, con un criterio económico nacional". Este principio es el que debe privar en las tarifas.
• El derecho del particular a un ajuste "periódico" de la tarifa deriva de la propia ley que determina la competencia de la ARESEP para fijar las tarifas iniciales y para ajustarlas. No deriva de un contrato.
• Los ajustes de tarifas deben tomar en cuenta los factores usuales de variación de costos, entre los cuales la ley contempla la devaluación monetaria, la inflación local.
• Estos factores se hacen efectivos mediante una fórmula automática establecida y modificada por la ARESEP.
• A diferencia de lo que sucedía con la Ley N. 258, se establece expresamente que las distintas tarifas no requieren la aprobación del Poder Ejecutivo, lo cual viene a reforzar la competencia de la ARESEP en la materia.

    Ahora bien, se plantea si al establecer el artículo 3° de la Ley de la ARESEP el principio de servicio al costo se ha producido una derogatoria tácita de lo dispuesto en la Ley N. 7200. Dispone tal principio:

"Definiciones:

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(….).

b) Servicio al costo. Principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31".

            Este último artículo obliga a la ARESEP a tomar en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de la empresa. Asimismo, señala como elemento para la fijación los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo. Al mismo tiempo, se obliga a la Autoridad a que sus tarifas respeten el equilibrio financiero de las entidades prestatarias. Es de advertir que la Ley contiene otros elementos que deben ser tomados en cuenta en las fijaciones tarifarias: la necesidad de justificar la petición (artículo 33); la circunstancia de que las tarifas rigen a partir de su publicación, nunca retroactivamente y el derecho de los consumidores a tener acceso a los estudios técnicos e incluso aquellos elementos que no se consideran costos retribuibles (artículo 32).

            La fijación tarifaria en las Leyes N. 7200 y N. 7593 se funda en principios diferentes. El principio de costo evitado de inversión y operación del Sistema Interconectado no se funda en los costos necesarios del prestatario del servicio (sea el generador privado) sino que está en relación con las erogaciones que por concepto de inversión y gastos de operación hubiera debido realizar el ICE. Por otra parte, como se señaló en el dictamen N. 250-99, los ajustes de las tarifas pueden ser solicitados no sólo por el ICE, como lo dispone el referido artículo 14, sino que la Ley N. 7593 permite que tanto los prestatarios de tarifas como las organizaciones de consumidores legalmente constituidas y entidades públicas, presenten solicitudes de cambio de tarifas. También allí se señaló que existe una diferencia entre los elementos que una y otra ley determina deben ser considerados para fijar las tarifas y los criterios que los deben informar. Considerando esos aspectos, dicho dictamen adoptó la posición de la Asesoría Legal, en ese momento compartida por la jerarquía de la ARESEP, en el sentido de que el artículo 14 de esta última Ley había sido derogado tácitamente por la Ley de la ARESEP. Se estimó, al efecto, que existe una regulación de la misma materia (procedimiento, ejercicio concreto de la fijación tarifaria y sus modificaciones, condiciones en que ésta procede en la Ley N. 7593) que no resultan compatibles. Dado que sus efectos se contraponen, se estimó que, en esos aspectos, existe una antinomia normativa, que obliga a considerar que el artículo 14 ha perdido parcialmente vigencia.

            Ahora bien, la Procuraduría ha considerado derogado los párrafos tercero y cuarto. Empero, dado que se ha establecido la incompatibilidad en orden al principio informador, al procedimiento, ejercicio concreto de la fijación tarifarias y los ajustes, procede aclarar que lo que se considera derogado son los párrafos segundo y el tercero. Eso implicaría que el principio que debe imperar en la fijación de las tarifas es el principio de servicio al costo y no el de costo evitado de inversión.

            Se ha discutido por parte de la ARESEP la diferencia entre principios y metodología. Lo anterior en virtud de que en el dictamen de la Asesoría Legal se afirma que la Ley 7200 consagra una metodología denominada de "costo evitado de inversión y operación", la cual habría sido sustituida al establecerse el principio de servicio al costo.

            Al respecto, procede señalar que la ley N. 7200 considera el "costo evitado de inversión y operación" como un principio, no una metodología. Es el Reglamento a la Ley el que establece la metodología, en tanto conjunto de operaciones ordenadas, dirigidas a un resultado determinado, en este caso la fijación de las tarifas correspondientes al servicio público de que se trate. En la medida en que se ha considerado que el artículo 14, párrafos segundo y tercero, han sido derogados, debe tenerse también por derogados los artículos del reglamento que desarrollen tales párrafos. Empero, eso no significa que la Procuraduría pueda establecer que la metodología seguida hasta el momento para calcular las tarifas resulte ilegal y deba imperativamente ser sustituida. En tanto el legislador no haya establecido una metodología determinada para fijar las tarifas y, por el contrario, haya facultado a la ARESEP para fijar los criterios correspondientes, la escogencia de la metodología no es, en estricto Derecho, un problema propio de la Ciencia Jurídica, sino de índole técnica. Importa, empero, que la metodología escogida permita la realización del principio que debe regir la fijación tarifaria. Desde ese punto de vista, considera la Procuraduría que en el tanto se determine técnicamente (aspecto que, como se comprende, no depende de criterios jurídicos) que la metodología del costo marginal no violenta los principios y criterios establecidos en la Ley N. 7593 para fijación de las tarifas, esa metodología puede seguir siendo utilizada por la Autoridad Reguladora para el ejercicio de su competencia. Es de recordar que en el dictamen N. 257-95, la Procuraduría ya había señalado que corresponde a la Administración, sea la ARESEP, "con estricto apego a los principios y reglas de la ciencia económica, seleccionar los elementos para determinar el "costo marginal de producción" de la energía eléctrica, que asegure la asignación óptima de recursos y, desde esa perspectiva, la satisfacción máxima del bienestar colectivo". Por lo que ya se había aclarado que estos elementos técnicos no son del resorte de este Organo Consultivo. Cabría ampliar lo anterior para sostener que en la escogencia y aplicación de cualquier metodología, el Ente Regulador debe sujetarse a la ley y a los criterios técnicos, que en todo caso pueden ser un elemento para determinar la regularidad de su actuación, conforme se deriva del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Ahora bien, si hubiere discusión y se requiriere una valoración sobre la sujeción a esos criterios técnicos, es lo cierto que en el tanto excedan la materia jurídica, debería recurrirse a otras instancias, por lo que –tal como se recomendó en el dictamen 257-95 ante una solicitud de emitir criterio sobre lo actuado por el ICE y el SNE- cabría señalar que el camino es remitirse "a un organismo técnico pero imparcial, con capacidad para valorar dicho aspecto".

            Como último punto, procede señalar que en un supuesto en que el legislador quiso enfatizar que la Ley N. 7593 no afectaba lo dispuesto en la Ley N. 7200, así lo manifestó expresamente. De ese modo, artículo 9, es la ARESEP y no el MINAE quien otorga las concesiones para generación de electricidad amparada a esta última ley. Disposición que no tendría sentido si el legislador en ningún momento hubiese pensado afectar la Ley 7200. Por el contrario, es necesario exceptuar porque de lo contrario el punto caería dentro del supuesto de aplicación general.

 

CONCLUSIÓN:

            Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. La generación de electricidad por generadores privados es un "servicio público", por lo que la actividad está sujeta al régimen jurídico correspondiente".
2. Corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos fijar las tarifas correspondientes a dicho servicio.
3. En el ejercicio de su competencia podrá utilizar las metodologías que sean compatibles con el principio de servicio al costo establecido en el artículo 3, de la Ley de la ARESEP.
4. Se aclara el dictamen N. 250-99 de cita en el sentido de que los párrafos del artículo 14 de la Ley 7200 de 28 de setiembre de 1990 que se consideran derogados tácitamente son el segundo y tercero.

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

 

 

Copia: Ing. Guillermo Constenla Umaña, Diputado

MIRCH/mvc