C-343-2001

11 de diciembre del 2001

Dra.

Xinia Carvajal Salazar

Ministra de la Condición de la Mujer

Presidenta Ejecutiva

INAMU

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio MCM-PE-669-001 de 24 de setiembre del año en curso.

            En su misiva usted expone que se ha planteado la duda sobre la integración de los órganos directores de procedimiento en INAMU. De acuerdo con el criterio legal que se adjunta, el nombramiento le corresponde a la Presidenta Ejecutiva de la Institución, pero el artículo 131 del Reglamento Autónomo de Servicios del INAMU encarga a la Unidad de Asesoría Legal dirigir todos los órganos directores del procedimiento disciplinario de la Institución, para lo cual la Presidenta Ejecutiva designará una funcionaria de profesión abogada para presidir los mismos, así como para nombrar a las funcionarias que estime conveniente para integrar dichos órganos.

            Expresamente señala que "…considero que existe una duda sobre la competencia atribuida por el Reglamento Autónomo a la funcionaria de la Unidad de Asesoría Legal en cuanto a la facultad de dicha funcionaria para el nombramiento de las/os integrantes del órgano y la competencia que la ley de creación del INAMU le atribuye a la Presidenta Ejecutiva, en su condición de superior jerárquica administrativa."

            En cuanto al nombramiento del órgano director, este Organo Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

            Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Organo Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)

            Lo que se consulta, concretamente, es la interpretación del artículo 131 del Reglamento Autónomo de Servicios del INAMU, publicado en la Gaceta Nº 234 de 6 de diciembre del 2000, en el que se dispone lo siguiente:

"La Unidad de Asesoría Legal, será la encargada de dirigir todos los órganos directores de procedimiento disciplinario de la institución.

Para este efecto la Presidencia Ejecutiva designará una funcionaria de profesión abogada, quien estará encargada de presidir todos los órganos directores de procedimiento disciplinario, así como nombrar a las funcionarias que estime conveniente para integrar eficazmente los diversos órganos de procedimiento."

            Este numeral se encuentra dentro del capítulo "Del debido proceso", en el que se regula la imposición de sanciones en materia de empleo público, y desde esa perspectiva, es que se analizará.

            En primer lugar, debe indicarse que en los supuestos en que el órgano que debe dictar la resolución final sea la Junta Directiva de la Institución (cuando el funcionario dependa directamente de éste órgano –ver, por ejemplo, art. 19 de la Ley 7801 de 30 de abril de 1998-), de conformidad con el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, el órgano director debe ser el secretario del órgano colegiado. Al respecto, se ha señalado lo siguiente:

"Este tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90 inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".

Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el secretario.

Esta situación ya ha sido analizada por esta Institución, señalándose lo siguiente:

‘Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre que órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre este postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su competencia en el Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. En el caso del Consejo de Gobierno, ver artículo 33 inciso c) ibídem). De tal suerte que, en este aspecto, nos encontramos en el campo del ejercicio de una decisión discrecional a cargo del superior jerárquico de los funcionarios que serán investigados, de tal suerte que a aquél le corresponderá determinar cuál específico departamento o sección al interno del órgano deberá tramitar el procedimiento administrativo. Esta decisión, a su vez, tiene como marco de referencia los conceptos generales de eficiencia y razonabilidad de toda competencia discrecional (artículo 15 ibid), y tomando en cuenta la mejor satisfacción del interés público que la supone (artículo 10 ibid), que, en el caso que nos ocupa, pueden entenderse como determinar el órgano que pueda garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos de los funcionarios investigados. Por ello, la decisión puede recaer tanto en la Asesoría Jurídica como en cualquier otro departamento o sección, ello a criterio del superior jerárquico encargado de imponer la sanción pertinente.’ (Dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, citado, además que el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000)" (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001)

            Entonces, se excluiría del ámbito de aplicación del artículo 131 aquellos supuestos en los cuales el funcionario dependa directamente de la Junta Directiva.

            Ahora bien, cuando el órgano competente sea la Presidencia Ejecutiva, debemos indicar que el numeral 131 no tiene una clara redacción.

            Si se interpreta, como aparentemente viene haciéndose, en el sentido de que posibilita que la funcionaria de la Unidad de Asesoría legal designada como órgano director de procedimiento pueda integrar otros miembros al órgano director, ello resulta incorrecto desde una doble perspectiva.

            De una parte, el artículo 90 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública establece que la delegación tendrá como límite la imposibilidad de delegar potestades delegadas.

            En razón de lo anterior, si bien el órgano competente para dictar el acto final puede delegar la instrucción del procedimiento en un órgano director, no puede delegarse la decisión de la integración de éste, de forma tal, que a su vez implique una nueva delegación, lo que precisamente estaría ocurriendo con la interpretación dada al artículo, según hemos entendido.

            A su vez, desde el punto de vista de la atribución competencial, el numeral 131 le asigna a la Unidad de Asesoría Legal ser la encargada de dirigir el procedimiento, debiendo la Presidencia Ejecutiva designar una funcionaria de ese órgano, de profesión abogada, para que lo tramite, pudiendo ésta "nombrar a las funcionarias que estimen convenientes para integrar eficazmente los diversos órganos de procedimiento". De la redacción no queda clara la autorización para que esas funcionarias integren el órgano director, sino que, aparentemente, se trataría del nombramiento, para efectos del órgano director, de los órganos auxiliares que estime convenientes, como secretaria, notificadores, etc.

            Por su parte, el artículo 132 de ese mismo Reglamento indica que la funcionaria de la Asesoría Legal indicada en el artículo 131, puede: a) Realizar una averiguación previa de carácter informal, para establecer si existen suficientes indicios para iniciar un procedimiento administrativo; b) Si la denuncia es infundada o abiertamente improcedente, desestimarla y ordenar su archivo; y c) Si hay mérito para iniciar el procedimiento disciplinario, emitir el acto inicial y designar –si lo estima conveniente para el desarrollo de la investigación– a los otros miembros del órgano de procedimiento. Se señala además, que si fundadamente se estima que la permanencia en su cargo de la funcionaria presuntamente responsable, puede entorpecer el desarrollo de la investigación, podrá ordenarse su suspensión con goce de salario, por un período de un mes.

            En el citado numeral, en relación con el 131, se confunden las potestades del órgano director de procedimiento, con las facultades propias de los órganos decisores.

            Se ha admitido por parte de este Organo Asesor, la posibilidad de que el órgano competente para tomar la decisión final delegue la instrucción del procedimiento en un órgano director de procedimiento. Pero ello implica, únicamente, la posibilidad de instruir el procedimiento, y no, la posibilidad de tomar decisiones de fondo sobre éste. Los supuestos antes transcritos del artículo 132, son decisiones sobre el fondo del asunto, que le competen, en principio, al órgano decisor, y no a un órgano director de procedimiento, que es al que se hace referencia en el artículo 131, al indicarse que es el encargado de "dirigir todos los órganos directores de procedimiento disciplinario de la institución".

            Al respecto, se ha indicado lo siguiente:

"Es claro que cuando se separan las funciones del órgano decisorio y del órgano director, la competencia de este último se limita a la instrucción del expediente, no pudiendo resolver sobre asuntos que no se refieran expresamente al trámite del expediente.

(…) En mi criterio, la instrucción debe circunscribirse al manejo formal del procedimiento, es decir, se trata de llevar el expediente conforme a las reglas dispuestas en la Ley General de la Administración Pública o en la ley especial que se trate. Por esta razón, la instrucción se puede recomendar a un órgano auxiliar o asesor (tal y como lo prevé el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública)". (Federico Sosto López, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos; Organo Director: integración, facultades y responsabiliades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116)

            En razón de lo anterior, se considera conveniente que se revise el contenido de ambos numerales, clarificándose las competencias del órgano decisor y las del órgano director de procedimiento.

            De acuerdo con lo expuesto, en principio, le corresponde al órgano decisor nombrar al órgano director, siguiendo los criterios de la Ley General de la Administración Pública, y de conformidad con la jurisprudencia de este Organo Asesor.

            Finalmente, y a manera de indicación, debe recordarse que cuando la designación es a un órgano (por ejemplo, Unidad de Asesoría Legal), debe especificarse, en cada caso, la o las personas que lo integrarían, a efecto de que el investigado pueda hacer uso de la posibilidad de recusar, en caso necesario; lo anterior como una garantía más de debido proceso.

    Atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

ALBE/albe