C-330-2001
29 de noviembre del 2001
Señora
Flor María Arrieta
Pereira
Secretaria Municipal
Municipalidad de EL Guarco
S.O.
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es
grato referirme a su oficio N° 820-SM-01 de fecha 31
de julio del año en curso, recibido en esta Procuraduría el pasado 1° de
agosto, y asignado a la suscrita el día 7 del mismo mes, por medio del cual nos
comunica el acuerdo tomado por el Consejo Municipal de El Guarco,
en sesión celebrada el día 26 de julio del 2001 según el acta N° 219-01, que solicita nuestro criterio técnico-jurídico
sobre la procedencia o no del cobro que hace la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos (en adelante ARESEP) a esa Municipalidad por concepto de
canon de alcantarillado pluvial.
Del contenido de esta consulta, se confirió audiencia por el
término de ocho días hábiles a partir del recibo del oficio N°
ADPb-754-2001 de fecha 12 de octubre del 2001, a
saber recibido el día 16 del mismo mes, al Regulador General, Lic. Leonel Fonseca Cubillo, la cual contestó a través del
oficio N° 1716-RG-2001 sin fecha recibido en esta
Procuraduría el día 26 de los corrientes, indicando en lo conducente que la
opinión legal de la Institución mediante oficio N° 235-AJD-2001
del 20 de noviembre del 2001 -que adjuntan- relata y concluye correctamente
sobre la situación relativa al cobro de cánones municipales. En ese sentido, la
opinión legal colige:
"(…) este despacho
concluye que la Autoridad Reguladora no tiene competencia para regular el
servicio público de alcantarillado pluvial cuando ese servicio lo prestan las
municipalidades o terceros en nombre de ellas, por ende, dicha autoridad carece
de base jurídica para cobrarle a las municipalidades el canon a que se refiere
el artículo 59 de la Ley 7593/1996."
El tema en cuestión ya ha sido analizado en varias
oportunidades por este Organo Superior Consultivo, a
saber en los dictámenes números C-277-2000 y C-280-2000 ambos del 13 de
noviembre del año 2000, y se ha concluido que en vista de la derogatoria tácita
que sufrieron los artículos 5 y 25 de la Ley Reguladora de los Servicios
Públicos, Ley N° 7593 del 9 de agosto de 1996, como
consecuencia de la entrada en vigencia del Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998, no existe fundamento
jurídico para que el ARESEP cobre un canon a ninguna corporación municipal por
concepto de alcantarillado pluvial. Al respecto, en los citados dictámenes se
comentó:
"(…) pese a la
relación tan estrecha que existe entre el servicio de agua potable y el de
alcantarillado pluvial, lo cual ha provocado que la asignación de la
competencia para la prestación de esos servicios se haga en forma conjunta a un
determinado ente, ambos son independientes entre sí, ya que cada uno tiene su
propia particularidad que lo individualiza y, por ende, lo diferencia del otro.
En el caso del servicio de acueducto este consiste en el suministro de agua
potable a la población para los diversos usos que demanda de ese bien esencial;
mientras que el de alcantarillado pluvial, tal y como lo indica el señor
Alcalde, es el servicio de caños, alcantarillas y mantenimiento de los
colectores generales y cauces naturales para el correcto y seguro desfogue de
las aguas llovidas.
Establecida la condición de
servicio público independiente que posee el alcantarillado pluvial, nos
corresponde ahora abocarnos a determinar su naturaleza, específicamente: si es
un servicio público local o nacional. Antes de entrar en el análisis puntal, se
hace necesario establecer el marco teórico sobre el tema.
Recientemente, en el
dictamen C-000-2000 de 7 de noviembre del año en curso, indicamos lo siguiente:
"El meollo de la
cuestión está en establecer si el servicio de alcantarillado pluvial es un
servicio público municipal o un servicio nacional. Este aspecto es clave en el
asunto que estamos abordando, ya que si tiene la primera connotación, a quien
le compete el ejercicio de la potestad regulatoria es
a la corporación municipal; mientras si ocurre lo segundo, el ejercicio de esta
atribución legal recaerá en la ARESEP.
Existen varias constantes
que han sido fijadas por el órgano asesor en sus dictámenes (
jurisprudencia administrativa) que conviene recordar. La primera, que el
artículo 5 de la ley n.° 7593 quedó tácitamente derogado con la entrada en
vigencia del Código Municipal. En el dictamen 100-99 indicamos al respecto lo
siguiente:
‘Existe coincidencia entre
la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y las municipalidades en el
sentido de que el artículo 5 de la Ley número 7593 sufrió un derogatoria
tácita, ya que sustrajo de la primera la competencia de la fijación de tarifas,
tasas y precios de los servicios municipales y se la asignó a las segundas.’
Por su parte, en el
dictamen C-169-99, que reconsideró el anterior, señalamos lo siguiente:
‘e) Los artículos 4, inciso
b), 13, inciso b), c) y d), 68 y 74 de la Ley N. 7794 de 30 de abril de 1998
atribuyen a las Municipalidades la competencia para fijar las tarifas de los
servicios públicos municipales y reglamentar, organizando, dichos servicios.’
En segundo término, que con
la entrada en vigencia del nuevo Código Municipal la ARESEP no puede ejercer su
función regulatoria sobre los servicios municipales,
toda vez que esta actividad le corresponde a cada uno de las corporaciones.
‘Con base en lo anterior,
se puede afirmar que la intención del legislador fue otorgarle, en forma
exclusiva, a las municipalidades la competencia para fijar tarifas y precios de
los servicios municipales que le corresponde prestar.’ (
Dictamen C-100-99).
‘ La consideración de estos
aspectos obliga al intérprete jurídico a concluir en la incompetencia de la
ARESEP para regular la prestación de los servicios municipales, tanto en lo que
se refiere a la fijación de las tarifas como al poder normativo que se le
atribuye en los artículos 5 y 25 de su Ley de Creación. Consecuentemente, la
derogatoria tácita abarca tanto el poder de fijar las tarifas como este punto
en orden a la normación de la prestación del
servicio. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no conserva
potestad alguna de regulación respecto de los citados servicios.’ ( Dictamen C-169-99).
Establecido el marco
teórico, nos corresponde ahora determinar la naturaleza del servicio del
alcantarillado pluvial.
Como es bien sabido, el
servicio público de alcantarillado pluvial consiste en aquella actividad de
caños, alcantarillas y mantenimiento de colectores generales y causes naturales
para el correcto y seguro desfogue de las aguas llovidas.
Existen varias razones para
concluir que estamos en presencia de un servicio público municipal. La primera,
es que, dada su naturaleza, es un servicio que plenamente está subsumido dentro
del concepto de servicio local.
En segundo término, dada la
connotación de local que tiene el servicio, la corporación municipal debe
prestarlo. En esta línea argumentativa encontramos un apoyo adicional,
específicamente en el artículo 280 de la Ley General de Salud, n.° 5395 de 30
de octubre de 1973 y sus reformas, que dispone lo siguiente:
‘ARTÍCULO 280. - El
servicio de recolección, acarreo y disposición de basuras, así como la
limpieza de caños, acequias, alcantarillas, vías y parajes públicos estará
cargo de las municipalidades las cuales podrán realizarlo por administración o
mediante contratos con empresas o particulares, que se otorgarán de acuerdo con
las formalidades legales y que requieran para su validez la aprobación del
Ministerio.
Toda persona queda en la
obligación de utilizar dicho servicio público y de contribuir económicamente a
su financiamiento de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias
pertinentes.’
Por otra parte, el órgano
asesor no puede dejar de lado lo que indicó el Tribunal Constitucional sobre
las atribuciones regulatorias de las corporaciones municipales.
En efecto, en la sentencia N.° 5445-99 de las 14:30 hrs. del 14 de julio de
1999, señaló lo siguiente:
‘ DE
LA APROBACIÓN DE LAS TASAS MUNICIPALES. Debe hacerse la distinción
de lo que son las licencias o patentes municipales, definidas por la
jurisprudencia constitucional como el impuesto municipal en concepto de
autorización para ejercer una actividad lucrativa, que se paga por la ‘[...]
imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el
particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o
las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código
Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo y
la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno
local" (sentencia número 2197-92, supra citada);
tributos que pueden tener distinto hecho generador, dependiendo de la
corporación local de que se trate, cuya aprobación corresponde a la Asamblea
Legislativa, según se anotó en el Considerando XXIX de esta sentencia, de las
tasas municipales, que son las contribuciones que se pagan a los gobiernos
locales por los servicios urbanos que éstos prestan a la comunidad (agua,
recolección de basura, limpieza de cunetas, mantenimiento de parques),
cuya tarifa está en relación directa con el costo efectivo invertido por estas
autoridades y cuyo pago no puede ser excepcionado aunque el usuario no esté
interesado en la prestación efectiva y particular de estos servicios, en los
términos establecidos en el artículo 74 del vigente Código Municipal:
‘Para los servicios que
preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en
consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para
desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de
su publicación en La Gaceta.
Los usuarios deberán pagar
por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección
de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía
municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se
establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés
en tales servicios.
Se cobrarán tasas por los
servicios de policía municipal y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus
respectivos servicios. Los montos se fijarán tomando en consideración el costo
efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los
servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de
utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los
contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de propiedad. La
municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que
norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar cada tasa.’
‘Estima este Tribunal, que
dejar sólo a la discrecionalidad de las autoridades municipales la
determinación de los montos que deben pagar los vecinos en concepto de tasas,
sin ningún control previo, resulta no sólo riesgoso por los abusos que se
pueden cometer, sino contrario a los principios constitucionales de protección
a las grandes mayorías. Por ello, es necesario establecer un control, ya sea a
priori o a posteriori, a cargo de la Contraloría General de la República,
control que se repite, es estrictamente de legalidad, a efecto de que verifique
que el costo propuesto del servicio es el correcto, a fin de evitar que las
municipalidades cobren más de lo que corresponde en justicia. En este sentido,
cabe advertir que la única participación constitucionalmente posible por parte
de la Contraloría en la fijación de las tasas municipales, es ese control de
legalidad, en el que podría objetar la tasa que sea desproporcionada al costo
del servicio que se pretende cobrar, y obviamente, estaría legitimada para
señalar el límite para modificar la tasa a efecto de que guarde relación con el
costo efectivo del servicio, al resolver sobre su aprobación; motivos por los
cuales, el artículo 85 del Código Municipal no es inconstitucional y tampoco lo
es el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
El artículo 74 del Código
Municipal vigente, eliminó la intervención de la Contraloría para la fijación
de las tasas municipales, pero subsiste, a juicio de la Sala, la aplicación del
Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, hasta tanto
no sean traspasados en su integridad, la fijación de las tasas y precios a la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos." ( Lo
que se resalta no corresponde al original).
Establecida la naturaleza
de servicio público municipal que posee el alcantarillado pluvial, y con base
en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y administrativa que ha sentado
el órgano asesor, la cual no hay ninguna razón para modificar, y que se
encuentra recogida en los dictámenes 100-99 y 169-99 de repetida citada,
obligatoriamente se tiene que concluir que no existe fundamento jurídico para
que el ARESEP cobre un canon por concepto de alcantarillado pluvial a la municipalidad
de Heredia, ni a ninguna otra, toda vez que ella es incompetente para ejercer
atribuciones regulatorias en relación con los
servicios públicos que prestan las municipalidades."
A mayor abundamiento,
conviene traer a colación otra jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en
la cual se refiere específicamente al carácter de servicio municipal que posee
el alcantarillado pluvial. En el voto n.° 2166-96, tesis que también fue
seguida en los votos n.° 4568-96 y 5591-97, el Tribunal Constitucional expresó
lo siguiente:
"IV.- El Código
Municipal ( Este
Código fue derogado por el actual) expresa en su artículo 4:
Corresponde a las
municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el
fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el
desarrollo nacional.
Dentro de estos cometidos
las Municipalidades deberán:
1) ...
2) ...
3) ...
4) Establecer una política
integral de planeamiento urbano de acuerdo con la ley respectiva y las
disposiciones de este Código, que persigue el desarrollo eficiente y armónico
de los centros urbanos y que garantice por lo menos; eficientes servicios de
electrificación y de comunicación; buenos sistemas de provisión de agua potable
y de evacuación de aguas servidas, mediantes adecuados
sistemas de acueductos y alcantarillado; modernos sistemas de iluminación y
ornato de las ciudades; eficientes servicios de construcción, reparación y
limpieza de calles y otras vías públicas; adecuados programas de parques,
jardines y zonas verdes para uso público; programas de vivienda de interés
social y en general planes concretos y prácticos para hacer confortable la vida
de la población urbana."
Con base en la norma citada
y la jurisprudencia arriba transcrita puede señalarse como responsables directos
del adecuado funcionamiento del alcantarillado pluvial -cuya deficiencia es la
que en resumen origina el problema aquí planteado- a los gobiernos locales de
los Cantones involucrados. Lo anterior reconociendo, además, que el mismo
Código Municipal autoriza a los órganos locales a recibir la ayuda tanto
económica como logística de otros entes públicos, tal y como se ha recomendado
en los innumerables dictámenes, oficios y opiniones vertidas sobre el
tema."
A esta altura de la
exposición, podemos afirmar que el alcantarillado pluvial es un servicio
público independiente de naturaleza municipal.
Otro aspecto que nos lleva
a seguir la línea argumentativa que estamos esbozando, se encuentra en el hecho
de que el legislador solo le otorga al AyA competencia
en los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas en el ámbito
normativo, lo que supone una labor más dirección que de prestación directa del
servicio."
Bajo este contexto, la Municipalidad de El Guarco puede crear una tasa a través de la cual se cubran
los costos de la prestación efectiva del servicio de alcantarillado pluvial que
se llegara a brindar a los usuarios del cantón de El Guarco,
y la ARESEP no tiene competencia para fijar una tasa por ese servicio. Quien
debe fijarla es la Municipalidad, bajo la fiscalización de la Contraloría
General de la República.
De la señora Secretaria Municipal de la Municipalidad de El Guarco, deferentemente suscribe,