C-306-2001
5 de noviembre del 2001
Licenciada
Olga L. Morera Arrieta
Directora Ejecutiva
INFOCOOP
Distinguida señora
Directora:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es
grato referirme a su oficio n.° D.E-029-2001 del 17
de enero del 2001, recibido en mi despacho el 23 de febrero del año en curso, a
través del cual solicita al órgano superior consultivo técnico-jurídico revisar
el dictamen C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000.
I.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio
de la Asesoría Legal del ente consultante.
En el oficio n.° A.L.-010-2000
[debe ser 2001] del 15 de enero del año en curso, suscrito por el Lic. Ronald Fonseca Vargas, Coordinador del Departamento Legal
del ente consultante, se señala que esa asesoría legal comparte el criterio
vertido por el Dr. Gonzalo Fajardo Salas sobre el tema. En su dictamen, Fajardo
Salas llega a las siguientes conclusiones:
"1. - En Costa Rica,
de conformidad con su ordenamiento jurídico, no existe vacío legal en cuanto a
al regulación legal y reglamentaria para el otorgamiento de concesiones para el
uso de las aguas de dominio público, para utilizarlas en la producción
hidroeléctrica.
2. - El MINAE es
competente, a través de su Departamento de Aguas, para tramitar y otorgar las
concesiones indicadas, previo estudio de impacto ambiental que deberá aprobar
la SETENA.
3. - A la ARESEP le compete
legalmente, previo otorgamiento del MINAE de la autorización para prestar el
servicio público de suministro de energía, otorgar las respectivas concesiones
de explotación de centrales eléctricas."
B.- Criterio
del Instituto Costarricense de Electricidad.
Mediante oficio n.° PC-006-2001 del 30 de marzo del año en
curso, este Despacho dio audiencia de la presente consulta al ICE. A través del
oficio n.° PE-0230-P 0010.06836 del 16 de abril del 2001, suscrito por el Ing.
Pablo Cob Saborío,
presidente ejecutivo de esa entidad, se indica lo siguiente:
"En conclusión, hay
dos diferencias básicas que no permiten avalar la afirmación del Dr. Fajardo
Salas, en el sentido de que es válido aplicar al Capítulo I, la misma línea de
argumentación expuesta por la Procuraduría General de la República para el caso
del Capítulo II de la Ley 7200: La primera: el plazo máximo de la
concesión no queda claro para las plantas del Capítulo I, en tanto está
claramente delimitado para las del Capítulo II, pues si la concesión es para
cada planta; y la planta pasa al final de 20 años a pertenecer al ICE,
lógicamente en ese momento el generador privado pierde la concesión de agua
para explotar esa planta. La segunda: en el caso del Capítulo I, la planta
sigue perteneciendo al generador privado, quedando a su libre arbitrio la
renovación del contrato con el ICE al cabo de un plazo máximo de 15 años. En el
caso del Capítulo II no rige el principio de autonomía de la voluntad del
generador privado, pues por disposición expresa del legislador, necesariamente
debe traspasar la planta al ICE al vencimiento del contrato."
C.- Criterios
de la Procuraduría General de la República.
El órgano asesor se ha pronunciado sobre el asunto que se
somete de nuevo a su consideración en varias ocasiones ( dictámenes números
C-181-98 de 28 de agosto de 1998, C-221-98 de 28 de octubre de 1998, C-232-99
de 19 de noviembre de 1999, el C-009-2000 de 26 de enero del 2000, el
C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000 y la opinión jurídica 0.J. -089-99 de 6
de agosto de 1999). Por ahora, nos interesa resaltar únicamente las conclusiones
del dictamen C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000. Al respecto se indicó lo
siguiente:
"a) El Segundo
Capítulo de la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, reformada por la Ley N.
7508 de 9 de mayo de 1995, contiene implícitamente condiciones, requisitos y
especificaciones para conceder el aprovechamiento de las fuerzas derivadas de
las aguas públicas para fines del desarrollo hidroeléctrico en él previsto.
Quedan modificados de oficio en lo conducente los dictámenes N. 232-99 de 19 de
noviembre de 1999 y 009-00 de 26 de enero de 2000, en tanto establecen que el
particular que resulte adjudicatario de las compras previstas por la Ley N.
7508 de cita, debe obtener una concesión legislativa especial para el
aprovechamiento hidroeléctrico de la fuerza de las aguas públicas.
b) Fuera de la generación
hidroeléctrica allí prevista (capítulo segundo de la Ley), el MINAE se
encuentra imposibilitado jurídicamente para ejercitar la competencia atribuida
por el artículo 176, inciso I, de la Ley de Aguas. Es este el supuesto en que
se encuentra la generación privada del Primer capítulo de la ley."
II.- SOBRE
EL FONDO.
En vista de que se pide revisar una conclusión de uno de
nuestros dictámenes, a la luz de nuevos argumentos, para una correcta
comprensión del tema tenemos que hacer un resumen de ellos.
Dejando de lado lo relativo al bien jurídico tutelado por la
Constitución Política, asunto que ha sido analizando ampliamente, tal y como lo
reconoce el Dr. Fajardo Salas en su dictamen (folio 14), se concluye que no hay
vacío legal en materia de concesión de uso de las aguas de dominio público para
generar electricidad, porque, en primer lugar, la ley n.° 7200 y su reforma,
autoriza a la ARESEP a otorgar concesiones de explotación de centrales
eléctricas.
Por otra parte, se indica que la ley n.° 7593, en su artículo
5, autoriza al MINAE a dar permisos o concesiones del uso de las aguas
públicas, " debiendo establecerse en la concesión o permiso respectivo los
derechos y obligaciones de los prestatarios y la observancia de los parámetros
respectivos."
También se afirma que la Procuraduría General de la República
parte de un enfoque parcial de nuestro ordenamiento jurídico, debido a que no
analizó adecuadamente el artículo 46 de la Ley de Aguas y se olvidó de la
existencia del Reglamento del Servicio Nacional de Electricidad, el cual
contiene normas donde se regulan las funciones del Departamento de Agua, "
se establece los ‘procedimientos para otorgar concesiones de agua de dominio
público’ y se disponen los procedimientos en cuanto a asuntos que se tramitan
en ese Departamento."
Además de lo anterior, se indica que el órgano asesor es
omiso al no referirse a lo dispuesto en el Transitorio V de la ley n.° 7593 de
9 de agosto de 1996. "El traslado del Departamento de Agua al MINAE,
por imperativo de ley, comprendió tres aspectos: su personal, sus activos Y SUS
FUNCIONES. Y ¿ cuáles son las funciones del
Departamento de Agua al momento de promulgarse la ley 7593? La respuesta es muy
sencilla. Las funciones del Departamento de Aguas del antiguo SNE, hoy del
MINAE, le están dadas claramente por el artículo 13 del citado Decreto
Ejecutivo N° 16989-MIEM de 2 de mayo de 1986 y por el
Capítulo I del Titulo Segundo de ese Reglamento, que versa sobre los
‘procedimientos para otorgar concesiones’ y el Capítulo Tercero sobre los
‘procedimientos en cuanto a los asuntos que se tramitan en el Departamento de
Aguas.’"
Por último, afirma el Dr. Fajardo Salas, que la línea de
argumentación empleada por la Procuraduría para los proyectos del capítulo
segundo de la ley n.° 7200 y su reforma, debe aplicarse a los proyectos de
generación hidroeléctrica del primer capítulo, siguiendo el aforismo jurídico
de " donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición."
"Es lo cierto que el
citado capítulo primero de la Ley 7200 establece límites, parámetros y
requisitos precisos para el otorgamiento de las concesiones, a saber: a) No
deben sobrepasar los veinte mil kilovatios, b) No podrán exceder el plazo de
veinte años. Si sobrepasan el límite de los veinte mil kilovatios para su
prórroga, modificación o traspaso requieren de autorización legislativa; c)
Debe producirse una declaratoria de elegibilidad por parte del ICE; d) La
elegibilidad podrá acordarla el ICE, siempre y cuando la potencia, por concepto
de generación paralela, no llegue a constituir más del quince por ciento (15%)
de la potencia del conjunto de centrales que conforman el sistema nacional; e)
Se debe presentar el estudio de impacto ambiental aprobado por parte del MINAE,
como requisito previo para el otorgamiento de la concesión, con los requisitos
precisos exigidos por el artículo 10 de la Ley N. 7200; f) La rendición de una
garantía de cumplimiento ambiental a favor del MINAE, en los términos del
artículo 11 de esa Ley; y g) Fijación de pautas y condiciones de cualquier
naturaleza tendentes a garantizar el cumplimiento de los programas de control y
recuperación ambiental, según lo expresado por el artículo 12 de esa misma
ley."
Para efectos de exposición, se pueden resumir las objeciones
a nuestro dictamen en dos grandes temas. El primero, relativo a la existencia
del vacío legal. El segundo, si el capítulo I de la ley n.° 7200 constituye un
régimen jurídico suficiente para que el MINAE otorgue las respectivas
concesiones.
En relación con el primer asunto, en el dictamen C-181-98 del
28 de agosto de 1998, expresamos lo siguiente:
"El artículo 27 de la
Ley de Aguas nos ilustra sobre distintos tipos de aprovechamientos especiales
de aguas públicas, al momento de establecer un orden de preferencia entre los
mismos:
I.- Cañerías para
poblaciones cuyo control queda a cargo de la Secretaría de Salubridad Pública;
II.- Abastecimiento de
poblaciones, servicios domésticos, abrevaderos, lecherías y baños;
III.- Abastecimiento de
ferrocarriles y medios de transporte;
IV.- Desarrollo de fuerzas
hidráulicas o hidroeléctricas para servicios públicos;
V.- Beneficios de café,
trapiches, molinos y otras fábricas;
VI.- Riego;
VII.- Desarrollo de fuerzas
hidráulicas o hidroeléctricas para servicios particulares;
VIII.- Canales de
navegación; y
IX.- Estanques para
viveros.
Los artículos 46 y 176 de
la misma Ley estipulan lo siguiente:
Artículo 46. - Las
concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de
fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para servicios públicos y particulares,
se regirán por las disposiciones contenidas en la ley Nº 258 de 18 de agosto de
1941 y en el Reglamento que sobre el particular dictará el Poder Ejecutivo. Sin
embargo, también les serán aplicables las disposiciones de la presente ley,
mientras éstas no contradigan los preceptos de la referida ley número 258.
Artículo 176. - El
Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y control de las aguas
públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo
con las siguientes reglas:
I.- Para el desarrollo de
fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de
agosto de 1941; y
II.- Para los demás
aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley.
La Ley de Aguas regula el
otorgamiento y la forma de explotación de las concesiones para los
aprovechamientos especiales de las aguas públicas, salvo que dicho
aprovechamiento fuera para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o
hidroeléctricas. En este último caso, la Ley de Aguas se remite a las reglas
especiales contenidas en la Ley del SNE (n° 258 de 18
de agosto de 1941).
Resulta entonces que, por
mandato de la propia Ley de Aguas, la obtención y el disfrute de las
concesiones de aguas para producción de energía eléctrica aparece integralmente
regulado por la Ley del SNE (la primera sólo se aplica subsidiariamente); es
decir, existe una voluntad legislativa claramente expresada de someter las
concesiones eléctricas a reglas especiales en relación con los cánones de la
Ley de Aguas.
Ahora bien, la referida Ley
del SNE fue derogada por el artículo 68 de la Ley de la ARESEP, lo cual
efectivamente ha provocado el vacío normativo que teme la autoridad
consultante, que en esta oportunidad ha sido adecuadamente orientada por su
asesoría legal interna.
En criterio de la
Procuraduría General de la República dicho vacío es insubsanable para el
operador jurídico y, en ese orden de ideas, calificamos como fraudulentos dos
procedimientos que podrían intentarse para esquivar ese vacío soslayando la
intervención del legislador. El primero de ellos es entender que la Ley de
Aguas pasó de ser supletoria a constituirse en regulación principal en el concesionamiento de aguas para desarrollos hidroeléctricos;
lo cual es una interpretación inaceptable, puesto que traiciona la comentada
voluntad legislativa de someter este asunto a reglas distintas y especiales en
relación con las contenidas en dicha Ley. Igualmente inaceptable es suponer
que, estando indicado en la Ley de Aguas que dicho concesionamiento
es posible y determinado por ella el órgano competente para otorgar las
concesiones, el reglamento a dicha Ley podría proporcionar el resto de la
regulación necesaria; tesis que significaría burlar la reserva de ley
estipulada constitucionalmente, puesto que no existen parámetros mínimos
establecidos legalmente (y por tal vía autorizar a los particulares y la
autoridad concedente para que actúen en esta materia libres de todo control
establecido - ad hoc o genéricamente- por el
legislador).
No existiendo - desde la
promulgación de la Ley de la ARESEP- un régimen legal que regule las
concesiones de aguas de dominio público para la generación de energía
eléctrica, la consecuencia que impone nuestra Constitución Política es someter
toda concesión de ese tipo a su aprobación puntual por parte de la Asamblea
Legislativa."
Por otra parte, leyendo y releyendo el dictamen 221-98 del 28
de octubre de 1998, nos encontramos que los argumentos que usted aporta fueron
consideramos en forma extensa. Más aún, en ellos se les rebate con solidez.
Desde esta perspectiva, no encuentra el órgano asesor que se estén aportando
nuevos elementos de juicio que nos obliguen a modificar nuestra tesis jurídica.
Para efectos meramente ilustrativos y con el fin de comprobar lo anterior, nos
permitimos transcribir parte de ese dictamen.
Sobre el argumento de que se debe aplicar la Ley de Aguas,
señalamos lo siguiente:
"La aplicación de la
Ley de Aguas, según sus propios términos, procede en tanto no se contradigan
los principios de la Ley N. 258. Al ser derogada la Ley N. 258, podría pensarse
que efectivamente no existe disposición alguna de la Ley del SNE que pueda ser
contradicha por la aplicación de la Ley de Aguas. En efecto, las disposiciones
de la Ley del SNE relativas al otorgamiento de concesiones dejaron de existir
con la derogación de la Ley 258 y por consiguiente, no puede presentarse esa
situación de "infracción". Lo que, para seguir el criterio de la
ARESEP, permitiría aplicar ipso iures
la Ley de Aguas.
Dicha interpretación es
parcial, en tanto no toma en cuenta que el artículo 46 antes transcrito constituye una norma de remisión y que otras
disposiciones de la Ley de Aguas remiten también a la Ley del SNE para efectos
de regular la referida concesión; lo que implica que, para efectos de su
regulación, la concesión para aprovechamiento del agua para producción de
energía eléctrica no está contemplada en los supuestos de esa norma. Al remitir
a la Ley de SNE, la Ley de Aguas dispuso implícitamente que los hechos y actos
referidos al aprovechamiento de aguas públicas para producir energía eléctrica
no se resolverían conforme la Ley de Aguas, sino por la del SNE. El conjunto de
esas remisiones implica, entonces, la necesidad de una norma diferente de la
Ley de Aguas que regule esos aspectos o bien la derogatoria de todas las normas
de remisión, que excluyen, impidiendo, actualmente la aplicación de la Ley de
Aguas.
Una de esas normas remisivas
es precisamente el artículo 176 de la Ley de Aguas, a cuyo tenor:
‘El Ministerio del Ambiente
y Energía ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o
denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo con las siguientes reglas:
I.- Para el desarrollo de
fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de
agosto de 1941; y
II.- Para los demás
aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley’.
Disposición a la que nos
referiremos más adelante. Baste ahora señalar que, conforme ese artículo, el
ejercicio de la competencia del MINAE para otorgar concesiones difiere en el
caso de los desarrollos hidroeléctricos, ya que no se somete a la Ley de Aguas
sino a la Ley del SNE. Con lo que se reafirma que las concesiones que nos
ocupan no se regulan específicamente en la Ley de Aguas."
En relación con la supletoriedad de
Ley de Aguas, expresamos lo siguiente:
"Señala ARESEP que la
Ley de Aguas contempla entre los aprovechamientos posibles de las aguas
públicas, el de producción de energía hidráulica o hidroeléctrica, lo que en su
concepto permite considerar la plena aplicabilidad de esa Ley a las
concesiones, una vez derogada la Ley N. 258 antes mencionada.
Ciertamente, el artículo 27
de la Ley de Aguas señala que el aprovechamiento de las aguas para producción
de energía eléctrica es un aprovechamiento especial, que ocupa el lugar número
cuarto en el orden de preferencia para el otorgamiento de concesiones. Pero la
inclusión de ese aprovechamiento especial no significa que la Ley de Aguas
regule las concesiones para ese uso, ya que, como hemos expuesto, dicha ley
remite a la Ley de creación del Servicio Nacional de Electricidad para regular
las concesiones de agua para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o
hidroeléctricas para servicios públicos y particulares.
Por otra parte, cabe
recordar que la supletoriedad de la Ley de Aguas
habría desaparecido de "pleno derecho" si tuviere su origen en la Ley
del SNE. Pero como se desprende del texto expreso de la Ley N. 276, la
disposición encuentra su fundamento en el artículo 46 de esta norma. Norma que
no ha sido modificada ni derogada a efecto de permitir considerar que la Ley de
Aguas se constituya en la ley marco para las concesiones administrativas que aquí
interesan.
Asimismo, en vista de las
regulaciones contenidas anteriormente en la Ley del SNE, cabría considerar que
el carácter supletorio de la Ley de Aguas no está referido al otorgamiento de
las concesiones, sus requisitos, condiciones y especificaciones, sino
fundamentalmente al conjunto de disposiciones que regulan el aprovechamiento de
aguas públicas, que constituyen obligaciones para el concesionario
independientemente del tipo de aprovechamiento de que se trate.
En razón de ese carácter
supletorio de la Ley de Aguas, se comprende que la Procuraduría no pueda
compartir la afirmación de ARESEP en el sentido de que la Ley de Aguas regula
los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que
deben observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento
de aguas públicas para la producción de energía eléctrica. Con lo que ARESEP
quiere señalar que el MINAE puede proceder a otorgar concesiones para tal
objeto con base en esa ley. En criterio de la Procuraduría, el Ente Regulador
parte de un supuesto incorrecto, por cuanto la propia Ley de Aguas dispone que
sus disposiciones no son aplicables a la concesión de agua para aprovechamiento
de energía eléctrica, según lo ya visto. Concretamente, ha sido decisión del legislador
–que en tanto no sea derogada o declarada inconstitucional, se impone al
operador jurídico- no regular en la Ley de Aguas los aspectos propios de la
concesión para aprovechamiento de energía eléctrica. Por consiguiente, no se
constituye en el marco normativo de esas concesiones.
En orden a lo expuesto, es
necesario manifestar que si bien el operador jurídico debe interpretar e
integrar el ordenamiento jurídico a efecto de concretizar el interés público,
esa labor no puede desconocer el mandato legal. La interpretación debe
mantenerse dentro del precepto legal, ya que no puede substituir
al legislador en la creación del Derecho y en la valoración de las opciones
políticas implícitas en la ley. En el caso que nos ocupa, existe norma expresa
que remite a otra norma y excluye de su esfera de aplicación ciertos supuestos.
Aspecto que no puede ignorar esta Procuraduría.
Como último punto, en orden
a la aplicación de la Ley de Aguas, interesa resaltar que el criterio
exteriorizado por la Autoridad Reguladora en su solicitud de reconsideración,
no se conforma con lo expuesto por ese Ente al contestar la audiencia que se le
concedió en el trámite del dictamen N. 181-98. En efecto, en dicha ocasión el
señor Regulador se remite al pronunciamiento de su Asesoría Jurídica, oficio N.
424-DAJ-98 de 7 de julio del presente año, que expresa:
‘Como se indicó la Ley N.
7593 otorga la competencia al MINAE para el otorgamiento de concesiones en el
servicio público de energía eléctrica en cualquiera de sus etapas (artículo 5)
e independiente de la fuente utilizada (puede ser hidráulica o de cualquier
otra naturaleza): La excepción a esta regla es la competencia cuya titularidad
es de la Autoridad Reguladora en lo que se refiere a la generación para venta
al ICE. Es decir, este contexto normativo de rango legal establece la
competencia, tal y como ordena el artículo 59 LGAP.
La Ley N. 276, en su
artículo 176, dispone que el MINAE ejerce el dominio y control de las aguas
públicas y está facultado para otorgar las concesiones. Por lógica jurídica, lo
relacionado con el inciso I) se encuentra ahora regulado por la Ley N. 7593
(que de todas formas reafirma la competencia del MINAE), en tanto los demás
aprovechamientos del recurso hídrico quedan supeditados al inciso II de ese mismo
numeral. Es decir, en este segundo supuesto si la fuente para el
aprovechamiento es hidráulico y no tiene como
finalidad la prestación de un servicio público (ej.
La explotación de aguas públicas para generar con fines de autoconsumo, riego,
etc.), la Ley N. 276 continúa siendo el marco legal que regula esta fuente en
particular.
De allí que en el supuesto
particular del uso de la fuente hídrica para generar energía eléctrica, es de
aplicación la Ley de Aguas (tratándose de un uso distinto al servicio público)
y la Ley N. 7593 (en caso de que se pretenda prestar el servicio público) y la
competencia para otorgar las respectivas concesiones recae en el MINAE, con la
salvedad hecha a favor de la Autoridad Reguladora en lo que respecta a la
generación para la venta al ICE (Ley N. 7200), previa autorización de
aprovechamiento de aguas del MINAE (en caso de que se trate de fuente
hidráulica)’.
Criterio del cual se
desprende que cuando se trata de la prestación de un servicio público, cuya
autorización corresponda directamente a MINAE, no resultaría aplicable lo
dispuesto en la Ley de Aguas, sino exclusivamente la Ley 7593. La Ley de Aguas
resultaría aplicable sólo en los supuestos establecidos por la Ley N. 7200 de
28 de setiembre de 1990 o bien si se tratare de un aprovechamiento hidráulico
no dirigido a la prestación de un servicio público.
A estas contradicciones se
une lo manifestado por el señor Regulador General en oficio N. 743-RG-98 de 13
de julio de 1998, al contestar la audiencia otorgada por la Procuraduría:
‘Ratificamos nuestra
preocupación por el importante vacío legal a que dio lugar la
derogatoria de la Ley N. 258’. El subrayado no es del original’."
La tesis del vacío legal ha sido compartida por la Sala
Constitucional en el voto n.| 10.466-2000, en el cual avala en forma abierta y
categoría la posición de la Procuraduría General de la República. En efecto, al
respecto dijo lo siguiente:
" La Sala estima que al
derogarse la Ley 258, se dejó sin marco legal todo lo referente a las
concesiones de agua para la explotación de energía, precisamente el supuesto
del que se ocupa el inciso 14) 121 de la Constitución Política."
Así las cosas, nos resta por analizar si el Reglamento
Ejecutivo que se menciona constituye un fundamento jurídico suficiente para que
el MINAE otorgue las concesiones, así como lo relativo al Transitorio V.
El Reglamento de la Ley n.° 258 no resulta aplicable a este
caso por dos razones muy sencillas. La primera, estamos frente a una materia
que es reserva de ley, por lo que las normas reglamentarias no tienen la
potencia suficiente para regularla. En este sentido, los dictámenes son claros
y contundentes. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional en el voto
10.466-2000, señaló al respecto:
"Por las implicaciones
que tiene la explotación de los bienes de la Nación por los particulares, el
legislador debe, a falta de autorización expresa en cada caso, elaborar una ley
marco que dote al sistema del país, de garantías idóneas sobre la explotación
razonable del bien de que se trate. No debe perderse de vista que la especial
afectación de los bienes de la Nación tiene sentido, únicamente, en tanto se
garantice a todos los habitantes el derecho a una calidad de vida dentro de un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La explotación de los recursos
naturales impone, con rango constitucional, un uso racional de los mismos (adecuado,
planificado), para beneficio de los actuales y de los futuros habitantes del
país (derecho de la tercera generación)."
La segunda, es que en ninguna circunstancia puede
considerarse que el Reglamento Ejecutivo de la ley n.° 258 esté vigente, por la
elemental razón de que al derogarse la ley (lo principal) se derogó lo
accesorio ( el reglamento). En otras palabras, en
todo aquello que la norma general secundaria reglamentó la ley derogada corrió
la misma suerte. Con el fin de evitar malas interpretaciones, debemos
aclarar que el citado reglamento está vigente en todas aquellas normas que
reglamentan leyes no derogadas. En síntesis, la afirmación que se hace en la
página 18 de que el Reglamento está vigente es una afirmación parcialmente
cierta.
En este sentido, y en abono a nuestro punto de vista, no
podemos desconocer lo que en forma clara, reiterada y constante ha sostenido la
doctrina, tesis que ha sido acogida por la Sala Constitucional, en el sentido
de que el reglamento ejecutivo es una norma secundaria, subordina y al servicio
de la ley. Incluso, citando una jurisprudencia de la Suprema Corte de la
República de Argentina, ha señalado, en el voto n.° 7735-94, lo siguiente:
"II.-La potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo está enmarcada en el inciso 3) del artículo
140 de la Constitución Política, que configura lo que la doctrina denomina
‘reglamentos de ejecución’. La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con
referencia a esta clase de reglamentos, ha expresado que ‘las normas
reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan regulando los
detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los
fines que se propuso el legislador’. En el ejercicio de esa potestad, el
reglamento debe respetar el espíritu de la ley de la cual deriva; el reglamento
no puede vulnerar la concepción sustantiva de la ley.’
Refiriéndose al punto de
los límites a la potestad reglamentaria, esta misma Sala en sentencia número
243-93 de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero
de mil novecientos noventa y tres, manifestó:
‘La potestad reglamentaria
es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el
poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la
creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución
Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma
secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter
soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del
Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho
Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios
sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede
intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede
suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador
o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta...’
Esta misma sentencia, al
referirse a los llamados reglamentos ejecutivos dijo:
‘Dentro de los Reglamentos
que puede dictar la Administración se encuentra el que se denomina ‘Reglamento
Ejecutivo’, mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales propias, el cual se utiliza par hacer posible la aplicación o
ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para
asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el
legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía. Ejecutar una ley
no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de
excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador.’
De los anteriores textos
transcritos se desprende que el Reglamento Ejecutivo está llamado a desarrollar
los principios establecidos por la ley que están reglamentando, teniendo en
ellos su límite, y no pudiendo exceder éstos, de manera que si lo hicieren, se
estaría en presencia de una violación a los límites de la potestad
reglamentaria establecida en el artículo 140 inciso 3) de la Carta Fundamental,
ya que los reglamentos ejecutivos no pueden legislar ‘ex novo’, es decir, crear
por vía reglamentaria regulaciones que no están previstas en la ley que
desarrollan." (Véase en idéntico sentido los votos números 2478-94 y
2460-95 del Tribunal Constitucional). (Lo que está entre negritas no
corresponde al original).
Ahora bien, si la ley fue derogada la causa del reglamento
ejecutivo se extinguió y con ella, necesariamente, él; sublata
causa, tóllitur effectus.
En lo referente a la disposición Transitoria n.° V de la ley
n.° 7593 de 9 de agosto de 1996, Ley de creación del ARESEP, la respuesta que
el Dr. Fajardo Salas brinda a la interrogante de ¿cuáles son las funciones del
Departamento de Aguas al momento de promulgarse la ley 7593?, tiene que ser
matizada, en el sentido de que se le trasladaron las funciones que a través de
la citada ley 7593 no fueron derogadas. Ergo, aquellas funciones que le fueron
sustraídas con la promulgación de la nueva legislación, al derogarse la ley n.°
285 y, por ende, las que se encontraban en el reglamento ejecutivo que las
desarrollaba, lógicamente, no podían trasladársele. Por esa razón, y por otras
más que se han explicado en forma amplia en nuestros dictámenes anteriores, es
que se produjo un vacío legal en el ordenamiento jurídico. De acuerdo con las
más elementales normas de interpretación jurídica, el derecho transitorio
trasmite o transfiere funciones vigentes, no aquellas que han sido derogadas en
forma expresa, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. En ninguna
circunstancia se puede admitir que las funciones del Departamento de Agua de
Servicio Nacional de Electricidad, en lo referente a la ley n.° 258 y derivadas
de su reglamento ejecutivo, hayan sido trasladadas al Ministerio de Ambiente y
Energía, por la sencilla y elemental razón de que no se puede trasladar lo que
dejó de ser.
En lo tocante al segundo tema, de si la ley n.° 7200 contiene
los elementos suficientes para que el MINAE otorgue las respectivas
concesiones, debemos, antes que nada, precisar lo que indicamos en el dictamen
C-288-2000 del 20 de noviembre de 2000. En lo que interesa, se expresó lo
siguiente:
"La Ley N. 7508
constituye una modificación de la Ley N. 7200: Cabría decir que se trata de una
modificación substancial en el tanto en que viene a diferenciar dos regímenes
jurídicos para efectos de la generación de energía por los particulares. En
efecto, bajo los supuestos del texto original de la Ley N. 7200 se regula una
generación eléctrica paralela hasta por bloques de 20.000 kw
producidos en represas de propiedad privada (capítulo primero) y, respecto de
las cuales debe existir una concesión de aprovechamiento de agua en favor del
propietario de la represa. Ergo, puede ser explotada la energía eléctrica que
el propietario requiera para uso privado pero también la que la venta al ICE
determine. La ausencia de exclusividad en la generación para la venta al ICE es
remarcada por el numeral 15 de la Ley;
‘La energía comprada lo
será el excedente que tenga el productor en el punto de medición, luego de
abastecer las necesidades propias’.
Observamos que la
generación paralela del primer capítulo de la ley no permite derivar elemento
alguno que se refiera al aprovechamiento del agua. De lo cual concluye la
Procuraduría que el generador privado se enfrentará con el problema del vacío
legal en la determinación de las condiciones para una concesión de agua para
aprovechamiento hidroeléctrico. Empero, ¿puede afirmarse que la situación que
se plantea con la reforma por Ley N. 7508 es idéntica a la establecida en el
Primer capítulo de la ley de generación paralela?
Ciertamente, no encontramos
en el texto de la ley 7508 una regulación expresa de las condiciones y
requisitos bajo los cuales el agua puede ser aprovechada para la generación de
electricidad. En efecto, en el capítulo (segundo) que introduce tampoco
encontramos un listado de elementos que deberían ser considerados para efectos
de otorgar una concesión de agua. Acotamos: expresamente no existe una
regulación de las condiciones bajo las cuales se explotará el agua. Sin
embargo, se ha afirmado que la Ley N. 7508 innova sustancialmente el
procedimiento de generación de electricidad. Quizás el elemento fundamental
radica en la modalidad de contratación que allí se previó y que fue examinada
por la Procuraduría en los dictámenes Ns. 232-99 de
19 de noviembre de 1999 y 009-00 de 26 de enero de 2000. El conjunto de
disposiciones que regulan esa modalidad determinan bajo qué condiciones el
particular podrá explotar el bien demanial. Veamos.
El artículo 20 de la Ley
autoriza al ICE a comprar energía eléctrica a generadores privados en bloques
de no más de cincuenta mil kilovatios de potencia máxima. El objeto de la
contratación es claramente determinado (la compra de energía eléctrica). Lo que
implica, como se desprende de otros artículos de la ley, la autorización para
que particulares concurran en la prestación indirecta del servicio público,
definido en este caso como la generación de la energía eléctrica. En efecto,
como se indicó en los dictámenes 232-99 y 009-00, al permitir la Ley que el ICE
compre electricidad a terceros, la ley está regulando una gestión indirecta del
servicio público de generación de electricidad por parte de los particulares.
Una explotación del servicio público que requiere, si se trata de energía
hidroeléctrica, de un bien demanial cuya explotación
pasa necesariamente por el otorgamiento de una concesión.
Empero, se trata de una
generación de electricidad que presenta diferencias sustanciales en relación con
la prevista en el Capítulo Primero de la Ley N. 7200. En esta explotación
indirecta del servicio, el concesionario genera electricidad exclusivamente
para el ICE, sin posibilidad de que pueda producir electricidad para la venta a
terceros o de que en el futuro pueda vender a terceros. Prohibición que se
justifica por el hecho de que en última instancia quien financia la
construcción de la central hidroeléctrica es el mismo ICE. Sobre este punto, se
dejan sin efecto las consideraciones del dictamen N. 009-00, en que se partió
de la inexistencia de una prohibición para esa venta a terceros o generación
para uso propio. Toma en cuenta la Procuraduría que el artículo 23 de la Ley
(sobre derechos y obligaciones del adjudicatario) no se remite a lo dispuesto en
el artículo 15 de la misma ley, por lo que no podría entenderse que el
generador tenga derecho a producir para su propio uso y con mayor razón, para
venta a terceros. Asimismo, se considera la circunstancia en que en la
estructura de costos por la venta de electricidad está prevista la inversión
por construcción de la represa, por lo que como se ha indicado el ICE es en
último término el que financia la construcción de la represa.
Esa explotación tiene un
plazo determinado, que no es otro que el definido por el artículo 22:
’Vigencia de los contratos.
Los contratos de
compraventa de electricidad no podrán tener una vigencia mayor de veinte años y
los activos de la planta eléctrica en operación deberán ser traspasados, libres
de costo y gravámenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato’
Es el término de la
contratación de la energía eléctrica el que establece el plazo de utilización
del agua. Puesto que la represa pasa a ser propiedad del ICE una vez finalizado
el contrato, se sigue como necesaria consecuencia que ocurrido el traslado de
esa propiedad, el aprovechamiento del agua en el sitio de la concesión no tiene
razón de ser para el concesionario, puesto que no podría aprovechar en el
futuro la concesión. La explotación de ese caudal de agua revierte también al
ICE. Ello aunque para la explotación de la represa revertida a favor del ICE,
no es requisito que se transfiera la concesión de agua del particular.
Simplemente el ICE puede explotar el agua con base en el Decreto-Ley que lo
creó. En ese sentido, en el dictamen N. C-009-00 dijimos:
‘En concreto, el ICE puede
aprovechar las fuerzas de las aguas nacionales para desarrollos hidroeléctricos
en virtud de la concesión que deriva de los artículos 1, 2 y 14 de su Ley de
Creación, Decreto-Ley N. 449 de 8 de abril de 1949’.
Normas que producen el
efecto de una concesión especial de explotación de las aguas públicas para el
ICE.
La generación de
electricidad que puede ser producida es definida por el objeto de la
contratación: ésta no puede exceder bloques de cincuenta mil kilovatios (50.000
kw) de potencia máxima (artículo 20 de la Ley). Dicha
potencia está en relación con el volumen de agua en litros por segundo que se
requiera utilizar y la caída. Toma en cuenta la Procuraduría el criterio
técnico expresado en la consulta, en el sentido de que en la potencia
intervienen tres variables que son la diferencia de elevación existente entre
el sitio que se toma el agua y el sitio donde se ubican los equipos de
generación, que es la caída, el caudal de agua utilizado y la eficiencia de los
equipos electromecánicos. De modo que a mayor caída se requiere menor caudal. al tener un límite de potencia fijado por ley y estar
determinado el aprovechamiento que define la caída, hay un caudal máximo
insuperable para producir los 50.000 Kw.
Tratándose de un recurso
natural y esencial para la preservación del ambiente, deviene indispensable que
el aprovechamiento de la fuerza hidráulica tome en cuenta las disposiciones
sobre protección del ambiente. Por lo que la normativa debe integrarse no sólo
con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley N. 7200, que deben
entenderse como obligaciones ineludibles que no pueden ser flexibilizadas por
norma reglamentaria, sino también por lo que disponen la Ley Orgánica del
Ambiente, 7554 de 4 de octubre de 1995 y otras leyes ambientales. Es decir, el
agua no sólo debe verse como un factor de producción sino en tanto que recurso
natural, ecológicamente protegido, de allí que su explotación hidroeléctrica
deba respetar los mecanismos y regulaciones de protección ambientales,
recordando que:
‘Establecer la posición
adecuada entre las dos perspectivas señaladas, encontrar el punto clave, es la
tarea más importante y difícil del derecho de aguas de nuestros días’. S,
MARTIN RETORTILLO: "Acotaciones sobre el "nuevo" derecho de
Aguas", Revista española de Derecho Administrativo, 101-enero-marzo 1999,
p. 21. lo que obliga a cumplir con las exigencias que
tanto la Ley Orgánica del Ambiente como otras normas disponen en aras de la protección
ambiental.
Para los supuestos del
capítulo segundo de la Ley N. 7200, el otorgamiento de la concesión de agua
solo tiene sentido respecto de quien haya resultado adjudicatario para la venta
de electricidad al ICE. En efecto, una concesión de agua no podría ser otorgada
si no a quien haya resultado adjudicatario de la compra de energía eléctrica a
que se refieren los artículos 20 y siguientes de la ley. De lo que resulta que
la adjudicación determina en gran medida el otorgamiento de la concesión de
agua. En efecto, la determinación del lugar exacto de donde se hará el
aprovechamiento, por ende, la corriente o río que se utilizará vendrán
determinados por la adjudicación y esos elementos junto con la potencia
definida por la ley señalarán el volumen de agua en litros por segundo
requerido.
En la Ley del SNE
ciertamente se encontraba una enumeración taxativa y clara, artículo 8, de los
requisitos para devenir concesionario. Sin embargo, es de señalar que dichos
requisitos eran de carácter general en el sentido de que resultaban aplicables
tanto a la concesión de servicio público como a la concesión de agua. Por
consiguiente, dichos requisitos regían para la generación de electricidad a
partir de otras fuentes energéticas. Es por ello que el artículo especificaba
determinados requisitos para "cuando se tratare de fuerza
hidráulica". Esa enumeración taxativa referida tanto a la concesión de
servicio como a la concesión de uso no está presente en la Ley N. 7200. No
obstante, entiende la Procuraduría que en el capítulo segundo de esta Ley están
implícitos elementos suficientes para que el MINAE pueda proceder a otorgar
concesiones de agua en relación con los proyectos allí previstos, sin tener que
innovar en ese punto.
Por demás, para esta
explotación del agua como para otros posibles aprovechamientos pareciera
difícil exigir que la concesión de agua sea consecuencia de un procedimiento de
concurso público. Antes bien, por la índole misma de la regulación, pareciera
que el otorgamiento debe ser directo (la circunstancia de que la Ley de Aguas
abra la posibilidad de que terceros se manifiesten respecto de la solicitud
planteada por el particular para la explotación del agua, no permite afirmar
que en algún caso de aprovechamiento la concesión sea producto de un concurso
público). Otorgamiento directo que, en el supuesto que nos ocupa, derivaría de
que el concesionario del agua es el concesionario del servicio público.
Concesión de servicio público que sí sería el producto de un concurso público,
según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N. 7200…"
A partir del voto n.° 10.466-2000 de la Sala Constitucional,
este segundo aspecto de la consulta debe ser analizada con sumo cuidado. La
razón es sencilla: para el Tribunal Constitucional la concesión de aprovechamiento
de las aguas sólo puede ser otorgado siguiendo dos caminos. El primero, que
exista una ley marco. El segundo, solicitar la concesión a la Asamblea
Legislativa. No otra cosa puede desprenderse cuando indica lo siguiente:
"La ley marco que ha
señalado como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras,
concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de
bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que
la ley debía ocuparse de ‘condiciones y estipulaciones ‘, que no son otra cosa
que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado. Resulta
importante, a los efectos de esta sentencia, indicar que el concepto de ley
marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución. El desarrollo
jurisprudencial de esta Sala permite sostener que la ley marco que se echa de
menos, no podría ser similar a la Ley No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus
reformas, ni a la vigente Ley de Aguas, pues esos ‘marcos’ resultarían
insuficientes para lograr la adecuada regulación de la explotación racional del
recurso hídrico. No basta con establecer que una determinada cuenta tiene
potencial hidroeléctrico, como lo exigía la derogada Ley del SNE, es necesario
planificar la instalación de este tipo de proyectos de manera que, entre otros
aspectos a considerar, se tome en cuenta que no se impida a las futuras
generaciones –cuyos derechos se encuentran tutelados por el Derecho de la
Constitución- disfrutar del recurso hídrico y los demás recursos naturales, como
por ejemplo, para la preservación de la fauna, los ecosistemas, el clima,
garantizar la navegación y el disfrute escénico y artístico entre otro. La
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo del 14 de junio de
1992 establecieron como principio tercero ‘ el derecho al desarrollo debe
ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades del
desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras’; el cuarto
principio dispone "A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la
protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de
desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada’. De acuerdo con lo
expuesto, la derogada Ley del SNE y la antigua Ley de Aguas, distan mucho de
ser el modelo de ley marco que actualmente requiere el Derecho de la
Constitución. Por lo expuesto, la Sala estima inadmisibles las interpretaciones
que sugieren que la Ley de Agua es la Ley marco requerida para la explotación
de la ‘fuerza de las aguas’ por particulares,, pues
nunca ha sido el marco normativo regulatorio de esta
materia; su contenido se limitó a complementar determinadas disposiciones sobre
la materia, en un momento histórico, sin que puede dársele ahora, en ausencia
de una adecuada regulación, una función que no tiene. Tampoco encuentra esta
Sala que exista un verdadero interés público en apartarse de la conclusión
anterior, ya que el ICE conserva la posibilidad de explotar tanto la fuerza de
las aguas como otras formas de generación de energía para satisfacer la demanda
nacional y en igual condición se encuentran – sin que ello implique valoración
de esos contratos – aquellos concesionarios oportunamente autorizados por el
SNE para realizar esa actividad ‘en capacidad limitada’. En todo caso, aún
subsiste para el particular interesado en este tipo de actividad, la
posibilidad de acudir a la Asamblea Legislativa a solicitar la concesión de su
interés y corresponderá a ella establecer la oportunidad en la regulación de la
materia, sin que ello pueda hacerlo válidamente el operador jurídico ni el
Poder Ejecutivo a través de su potestad reglamentaria."
"En conclusión,
actualmente no existe una ley marco que regule lo relacionado con la
explotación del recurso hídrico para producción de energía eléctrica, por lo que,
para el otorgamiento de nuevas concesiones deben los interesados acudir a la
Asamblea Legislativa. Lo que sí tiene actualmente el Ministerio de Ambiente y
Energía, por disposición expresa de ley, es la función de control y
fiscalización de las concesiones otorgadas por el SNE, lo que implica,
inclusive, y siguiendo los procedimientos establecidos en la ley de Aguas, La
Ley del Ambiente y la Ley General de la Administración Pública, la posibilidad
de declarar la extinción, caducidad o nulidad de las concesiones; además, desde
luego, la de intervenir dictando las medidas de ajuste que resulten necesarias
en los estudios de impacto ambiental, para que la actividad no afecta en forma
alguna el medio ambiente, lo que será de obligado acatamiento por parte de los
concesionarios. En este sentido resulta ilustrativo el contenido del artículo
20 de la Ley Orgánica del Ambiente que dispone que ‘ La
Secretaría Técnica Nacional Ambiental establecerá instrumentos y medios para
dar seguimiento al cumplimiento de las resoluciones de la evaluación del
impacto ambiental. En los casos de violación a su contenido, podrá ordenar la
paralización de las obras…’."
Como puede observarse de lo anterior, el Tribunal
Constitucional exige una ley marco en la cual se establecen todas las
regulaciones sobre el aprovechamiento de las fuerzas de las aguas públicas.
Empero, en el voto n.° 6669-2001 de las 14:56 horas del 11 de julio del 2001,
el cual tuvo acceso la Procuraduría General de la República el 31 de octubre
del año en curso, el Tribunal Constitucional, al referirse al dictamen
C-288-2000, deja entrever una tercera opción, y es que a partir de la normativa
vigente, se pueden satisfacer las exigencias de una ley marco en la materia;
Amén de que afirma que éste es un asunto de legalidad, en el cual, obviamente,
el órgano asesor despliega toda su competencia. Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional expresó lo siguiente:
"Es claro que por los
efectos ergo omnes de la sentencia [ se refiere a la
n.° 10466-2000], ahora al menos formalmente, se piense que pueda existir una
diferencia de criterios, que conduzcan a dos soluciones distintas: por un lado,
lo que se expresa en el considerando VI de la sentencia, en el sentido que la
derogatoria del régimen contenido en la Ley 258, dejó sin ley marco todo lo
concerniente a las concesiones de agua para la explotación de energía y por el
otro, que es posible construir un sistema jurídico que funja como ‘ley marco’,
como síntesis de la aplicación de diversas normas vigentes que resuelven, cada
una de ellas, aspecto que se involucran en el tema de las concesiones…"
"Dicho lo anterior, la Sala concluye en que aparte del tema particular que
ocupa este expediente, la posibilidad de conformar un conjunto normativo que
cumpla con los objetivos que ha previsto la Constitución Política en el inciso
14) del artículo 121, resultaría en un tema de legalidad que le corresponde a
la Administración definir."
A nuestro modo de ver, faltan dos elementos en el capítulo
primero de la ley n.° 7200, que impiden construir un sistema jurídico que funja
como "ley marco" en este caso. El primero de ellos, es el relativo al
plazo de la concesión para operar las centrales eléctricas (recuérdese que el
suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión,
distribución y comercialización es un servicio público, por lo que la
explotación de esta actividad, en cualquiera de esas etapas, por parte de un
sujeto de derecho privado, requiere de una concesión), el que, según el numeral
5 de la citada ley, es de 20 años, aunque prorrogable. Así las cosas, al no
existir un plazo exacto de esa concesión, el aprovechamiento del agua para la
producción de electricidad se torna incierto, por lo que faltaría un elemento
clave, esencial y fundamental para otorgar la concesión de aprovechamiento del
agua, el cual debe estar presente en toda normativa general o "ley
marco", tal y como lo exige el Derecho de la Constitución. En otras
palabras, de acuerdo con el capítulo primero de la ley n.° 7200, el plazo de la
concesión para el aprovechamiento del agua podría ser incierto o demasiado
prolongado; aspecto que debe estar claramente definido, sea en la "ley
marco" o en la legislación vigente a partir de la cual se pretende
construir el sistema jurídico que funja en lugar de la primera. Incluso, no se
indica, por ninguna parte, si la prórroga puede darse por una o más veces, lo
que adiciona mayor incertidumbre en un aspecto clave para otorgar la concesión
del aprovechamiento del agua. La forma en que está regulado el plazo no tomaría
en cuenta el derecho de las futuras generaciones –cuyos derechos se encuentran
tutelados por el Derecho de la Constitución- a disfrutar del recurso hídrico y
los demás recursos naturales, como por ejemplo: para la preservación de la
fauna, los ecosistemas, el clima, garantizar la navegación y el disfrute
escénico y artístico entre otro, tal y como lo exigió el Tribunal
Constitucional en el voto n.° 10.466-2000. Igual situación se presentaría si
tomamos como punto de referencia el plazo de los contratos del generador
privado con el ICE. Si bien el artículo 13 de la ley n.° 7200 no establece un plazo,
el reglamento a la ley (Decreto Ejecutivo n.° 20346-MIRENEN) sí le fija al ICE
un límite de 15 años para obligarse contractualmente a la compra de
electricidad, pero, a acto seguido, indica que esos contratos pueden renovarse
de común acuerdo, lo que provocaría nuevamente que su plazo sea indefinido o
que se prolongue por muchos años. El único caso donde el plazo sí está bien
definido es cuando las plantas tienen una vida útil estimada menor a los quince
años, en cuyo caso los contratos tienen una duración igual o inferior a ella (artículo
25 del Reglamento).
El segundo aspecto está referido al destino que se le puede
dar a la electricidad producida a partir del recurso hídrico. En el caso del
capítulo II de la ley 7200, vencido el plazo, la planta se traslada al ICE, en
cuyo caso la electricidad que se produzca en ella después de ese acto, se
destinará necesariamente satisfacer la demanda general de electricidad del
país. Distinta es la situación en que se encuentran los generadores privadas
amparados al capítulo I de la citada ley, quienes, en el eventual caso de que
no renueven el contrato con el ICE, y siendo la planta eléctrica propiedad privada,
podría destinar esa electricidad a otros compradores allende de nuestras
fronteras ( a otros países de Centroamérica), toda vez
que esa posibilidad la contempla el Tratado Marco de Mercado Eléctrico de
América Central, aprobado mediante ley n.° 7848. En la opinión jurídica O.J.-089-1999 de 6 de agosto de 1999 expresamos lo
siguiente:
"Este convenio
internacional y su protocolo tienen por objeto la formación y el crecimiento
gradual de un mercado eléctrico regional competitivo, basado en el trato recíproco
y no discriminatorio, que contribuya al desarrollo sostenible de la región
dentro de un marco de respeto y protección al medio ambiente (artículo 1).
Dentro de sus fines se
encuentra: el incentivar una mayor y competitiva participación privada para el
desarrollo de este mercado (artículo 2 inciso c).
Por otra parte, uno de los
principios que informan al convenio internacional es el de competencia. Este se
define como la libertad en el desarrollo de las actividades de prestación del
servicio con base en reglas objetivas, transparentes y no discriminatorias
(artículo 3).
Según el artículo 4, el
mercado opera como una actividad permanente de transacciones comerciales de
electricidad, con intercambio de corto plazo, derivado de un despacho de
energía, con criterio económico regional mediante contratos de mediano y largo
plazo entre los agentes.
Las actividades del mercado
se realizan entre sus agentes, que pueden ser empresas dedicadas a la
generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad; así
como grandes consumidores. Los agentes pueden llevar a cabo libremente y sin
discriminación alguna, la compra y venta de energía eléctrica (artículo 5).
En el mercado se transa
electricidad producida por cualquiera de los generadores de los sistemas
eléctricos que lo componen que estén habilitados como agentes (artículo 7).
Además, la instalación de plantas de generación puede realizarse en cualquiera
de los países miembros, cumpliendo con los requisitos que la legislación de
cada país establece (artículo 8).
También se señala en este
instrumento internacional, que las redes de transmisión, tanto regionales como
nacionales, son de libre acceso a los agentes del mercado (artículo 12)."
A nuestro modo de ver, el destino de la electricidad que se
genera a partir del recurso hídrico es un elemento que debe estar claramente
definido en la normativa vigente a partir de la cual se pretende crear un
sistema jurídico que opere como "ley marco" o en ésta última, ya que,
dado el marcado interés público que subyace en una actividad como la que
estamos comentando, no es posible que este aspecto quede al libre arbitrio del
generador privado. No en vano el Tribunal Constitucional, en el voto n.°
10.466-2000 señaló que la explotación de los recursos naturales, dentro de
ellos el hídrico, impone, con rango constitucional, su uso racional ( adecuado y planificado), para beneficios de los
actuales y de los futuros habitantes de país ( derecho de la tercera
generación). Lo congruente y lógico es que, por lo menos, en la "ley
marco" o en la legislación vigente, existan los criterios heurísticos que
permitan obtener el máximo provecho para el interés público de una actividad
económica que se genera a partir de un bien de la Nación. Al darse esta
insuficiencia en la legislación vigente, concretamente en el capítulo I de la
Ley n.° 7200, existe una imposibilidad jurídica para construir a partir de ella
un sistema jurídico que funja como "ley marco" en esta materia.
III.- CONCLUSIÓN.
El primer capítulo de la ley n.° 7200 de 28 de setiembre de
1990 no contiene implícitamente condiciones, requisitos y especificaciones para
conceder el aprovechamiento de las fuerzas de las aguas públicas para fines del
desarrollo hidroeléctrico en él previsto. Ergo, a partir de esa normativa no se
puede construir un sistema jurídico que funja como "ley marco" en
esta materia.
De usted, con toda consideración,
Lic.