C-287-2001

16 de octubre de 2001

Licenciada

Mónica Nagel Berger

MINISTRA DE JUSTICIA Y GRACIA

S. D.

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su Oficio Nº D.M-00008 de 5 de enero de 2001, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico de este Organo Asesor, respecto del pago doble de los feriados de ley, asuetos y horas extras a los agentes de seguridad que laboran roles especiales (7x7 o 3x2) en el sistema Penitenciario Nacional.

            Adjunta a su solicitud el Oficio Nº D.J. 2000-1984 de 18 de diciembre de 2000, referente al criterio que sobre el particular emitió el Departamento de Servicios Técnicos de la Dirección Jurídica de ese Ministerio.

            Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

SOBRE LOS DENOMINADOS ROLES DE SERVICIO O JORNADA ROTATIVA:

            Los denominados roles de servicio o jornada rotativa, constituye la modalidad para la realización del trabajo en la mayoría de los cuerpos de seguridad y vigilancia en nuestro país. Su conformidad con el ordenamiento jurídico, cabe apuntar, ha sido ya establecida por parte de las Salas Constitucional y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, por lo que dicho sistema ha venido operando sin novedad, salvo en aspectos como los que han motivado las interrogantes que ahora nos ocupan.

SOBRE EL PAGO DOBLE DE FERIADOS Y ASUETOS:

            Dicho lo anterior, corresponde determinar, a efecto de dar cabal respuesta a los puntos consultados, si es posible, en el caso de los agentes de seguridad y vigilancia del Sistema Penitenciario Nacional, pagar el doble del salario que ordinariamente se les paga, cuando la prestación del servicio acontece en días feriados o en día de asueto.

            Sobre ese particular, este órgano asesor, ante un cuestionamiento similar, aunque referido específicamente al asueto, expresó lo siguiente:

"De lo expuesto, puede concluirse que el asueto es un feriado que debe ser remunerado. Por ello, en lo que corresponde a la retribución de ese o esos días, si por alguna especial circunstancia se labora, el importe salarial ha de ser doble. Cabe aclarar que cuando el salario es quincenal o mensual, en cuyos casos, es sabido, se cubren los salarios de todos los días, feriados y no feriados de dichos períodos, la entidad patronal cumple con la doble retribución cancelando un pago adicional a la obligación sencilla". (Ver: Procuraduría General de la República. Nº C-142-99 de 12 de julio de 1998. Pág. 7).

            Recientemente, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia resolvió un litigio en relación con el pago de jornada doble de los asuetos otorgados por el Gobierno de la República. En esa oportunidad, es importante indicarlo dada la similitud con las variables contenidas en la consulta, una de las partes del proceso laboraba como oficial de seguridad y vigilancia, y la prestación de los servicios la realizaba en turnos rotativos. Por ello, resulta esencial transcribir algunas de las consideraciones que sustentan lo resuelto en esa ocasión, que en lo que interesa dicen:

"En ese orden de ideas, los asuetos dispuestos por el Tribunal, deben entenderse siempre como una suspensión del servicio que presta la Institución y, por ende, una dispensa de asistir al trabajo, para los servidores que en ella laboran. Más, es lógico que existan ciertos grupos de servidores, a los que por la naturaleza propia de sus funciones, no pueden disfrutar del asueto. Es más, constituiría una actuación irresponsable de los jerarcas, el disponer que, todos los funcionarios, sin distingo alguno, pudieran beneficiarse; dado que, precisamente, con ese proceder, se pondrían en serio peligro y en grave riesgo, los bienes de la Institución e incluso la propia función que están llamados a cumplir todos sus servidores, según el cargo y la jerarquía de la que trate. Así las cosas, la decisión de excluir del asueto a quienes presten servicios de vigilancia, como es el caso del demandante, debe calificarse como razonable; por indispensable. No obstante y, en este aspecto sí se comparte el pronunciamiento externado en la sentencia recurrida, la obligación de laborar, dado lo imprescindible del servicio, debe siempre serle compensada al servidor, precisamente, porque, debe laborar en un día en que el resto de sus compañeros están dispensados de hacerlo. La conclusión contraria es ilegítima; pues, como se analizará en el Considerando siguiente, a este tipo de situaciones debe dársele una solución jurídica semejante a la prevista, en la ley, para el supuesto del trabajo en días feriados.

IV.- El llamado "día feriado", es aquél dispuesto por Ley. Según la doctrina ha sido contemplado por el legislador, a efecto de que, el trabajador, pueda participar en las celebraciones propias de alguna fecha cargada de significado; entre otras, por razones históricas o de carácter cultural; mientras que el día de asueto no tiene su fundamento en una ley y responde a un hecho de orden excepcional. En el ordenamiento jurídico, específicamente no se le han ligado consecuencias al hecho de trabajar en un día de declarado de asueto. Más, tomando en cuenta la finalidad del asueto, así como la del feriado; fechas ambas en las que los trabajadores están dispensados de prestar sus servicios, entiende la Sala que, si por algún motivo el servidor debe laborar, la solución para ambos supuestos ha de ser la misma. Es decir, por paridad de razón, debemos recurrir a la regulación contenida en la legislación laboral, para el caso del trabajo en día feriado, a fin de establecer el salario que debe percibir el servidor, por el trabajo en un día declarado de asueto (artículos 149 y 152 del Código de Trabajo). En ese orden de ideas, el actor, al haber tenido que laborar en los días declarados de asueto, por el Tribunal Supremo de Elecciones, tenía derecho a percibir el doble del salario que ordinariamente se le pagaba; …". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 2001-00319 de las 9:40 hrs. del 13 de junio de 2001).

            De conformidad con lo expuesto, es claro que la prestación de servicios en días feriados y asuetos conlleva la obligación de remunerar al servidor con el doble del salario que ordinariamente se le pague. En este sentido, en el caso de los agentes de seguridad del Sistema Penitenciario Nacional que laboran roles de 7x7 (se laboran siete días continuos de manera efectiva y luego se descansan igualmente siete), y roles de 3x2 (en el que se laboran tres días y se descansan dos, y posteriormente se laboran dos y se descansan tres), la remuneración doble debe ser satisfecha cuando en el transcurso de la prestación efectiva de servicios en uno de esos roles se presenta uno o varios feriados o asuetos. El pago así establecido alcanza a todos los servidores agentes de seguridad, incluso a quienes perciben el plus salarial denominado "disponibilidad", toda vez que dicho rubro no es incompatible con las regulaciones contenidas en la legislación laboral para el caso del trabajo y remuneración en día feriado. Obviamente, si el feriado o asueto cae en día de descanso, esto es, cuando el servidor sale a descansar fuera del centro de trabajo, no procede la doble remuneración.

SOBRE EL PAGO DE HORAS EXTRA:

            El artículo 58 de la Constitución Política impone el límite de horas por jornada ordinaria tanto diurna como nocturna, con las excepciones muy calificadas que determine la ley. En su orden, el Código de Trabajo establece las regulaciones correspondientes a las jornadas de trabajo, y en este sentido, dispone al igual que el texto constitucional, el máximo de horas que comprende cada jornada. Por su parte, el artículo 143 del citado código, excluye de la limitación de la jornada aquellos casos que el mismo menciona, o bien, a los que por su indudable naturaleza no pueden estar sometidos a jornadas de trabajo. Sin embargo, la propia norma en su párrafo final establece un límite a las excepciones que la misma contempla, al disponer que las personas exceptuadas de la limitación de la jornada, "no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo". Con fundamento en dicha disposición, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia estimó procedente el pago de horas extra a los servidores de la Fuerza Pública, excluidos de la jornada de trabajo, cuando se supere la jornada ordinaria para dichos servidores, la cual es de setenta y dos horas, según lo determinó dicho Tribunal, como resultado de multiplicar el límite de doce horas por seis que es el máximo de días de trabajo por semana. En esa ocasión, el citado Tribunal laboral dispuso lo siguiente:

"Es decir que, las doce horas diarias, deben multiplicarse por ese número de días, lo que da un total de setenta y dos horas, que corresponde a la jornada ordinaria semanal, a la que están sujetos los miembros de la fuerza pública. El tiempo que exceda ese límite será trabajo extraordinario y deberá ser remunerado como tal, al tenor de lo previsto en la disposición 58 de la Carta Política. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 299, de las 9:05 hrs. del 11 de octubre de 1996).

            Con anterioridad al citado fallo, esa misma Sala, ante un asunto en el cual se discutió la procedencia del pago de horas extras a un grupo de servidores, igualmente excluidos de la limitación de la jornada, y que, como en el caso de la consulta, las labores las ejecutaban mediante el sistema de turnos rotativos, consideró lo siguiente:

"En armonía con lo anterior, no es posible sostener que los agentes del Organismo de Investigación Judicial deban considerarse sometidos a la jornada ordinaria de trabajo ni a la suspensión de la labor en días feriados, de donde resulta que, dentro del desarrollo normal de la relación tengan derecho a remuneración extraordinaria alguna, sin perjuicio de que las horas y días de descanso de que los demás disfrutan le deban ser compensados, tal y como lo dispuso la Corte Plena … salvo aquellos casos como el presente, en que concluida la relación exista desequilibrio en el particular, porque en tal supuesto ya no es posible aquella forma de compensación, de tal suerte que no queda otra alternativa que disponer, por vía de excepcional, que se haga la compensación en dinero. En razón de que en el caso en examen si bien quedó acreditado que en el Organismo de Investigación Judicial existe un sistema compensatorio, no se tiene claridad de si al finalizar los contratos de trabajo los actores hubieran sido compensados en forma plena, según lo acordado, el tiempo que de acuerdo con la jornada existente debieron haber trabajado en horas y días de descanso, lo procedente es, en criterio de la mayoría, acoger el respectivo reclamo y condenar a la parte demandada a pagar las horas extra …". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 174-91 de 15:00 hrs. del 25 de setiembre de 1991).

            Puede observarse, a partir de lo transcrito, el reconocimiento de horas extra en casos de servidores excluidos de la limitación de la jornada. En igual dirección, es importante citar lo que sobre ese mismo tema expuso el voto salvado del citado fallo, que en lo que interesa dice:

"En razón de ese principio de reserva de ley, complementado con el de legalidad, el numeral 143 del Código Laboral, viene a desarrollar los casos a considerar de los diferentes grupos de trabajadores que, por diversas razones, están excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, … Desde luego, debe existir también un límite al cual deben sujetarse esos individuos, en la prestación diaria de sus servicios, y el mismo es dado por el aludido artículo, en su párrafo 2º, al disponer que, las personas enumeradas en el párrafo 1º, "no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo". (… ). Por esa razón la propia Corte Plena, como superior jerárquico administrativo del Poder Judicial, desde la sesión número 18 del 9 de abril de 1979, dispuso sustituir el pago, en efectivo de las remuneraciones extraordinarias de los servidores del Organismo, cuando deben laborar días feriados u horas extra, por los denominados turnos de compensación por tiempo, que posibilitan a esos trabajadores, el descanso a que tienen indudable derecho. Y no podía, en un Estado de Derecho, ser menos que así. Sabemos que el trabajo no es una mercancía, y que tiene una especial protección constitucional, en sus aspectos esenciales, entre ellos el de las horas extra." (Ibid.).

            Queda así claramente establecido, que aunque se esté excluido de la limitación de la jornada ordinaria, existe también un límite al cual deben sujetarse estos servidores en la prestación diaria de sus servicios, y que consiste, reiteramos, en la no-obligación de permanecer más de doce horas diarias en su trabajo. El tiempo que supere ese límite constituye entonces jornada extraordinaria.

            En el caso particular de los agentes de seguridad del Sistema Penitenciario Nacional, por la naturaleza misma de las funciones que deben cumplir, se encuentran indudablemente excluidos de los límites de la jornada de trabajo (art. 143 del Código de Trabajo). Por ello, y en atención a las necesidades y a la organización del servicio en los centros penitenciarios, en donde es necesario la prestación del servicio todos los días y a toda hora, el horario rotativo o roles de servicio ha sido la distribución de jornada que mejor se adapta a esas condiciones, en la medida que se garantiza al trabajador sus derechos y al ciudadano el cumplimiento oportuno del servicio.

            Consecuentemente, el punto de las horas extra a los agentes de seguridad del Sistema Penitenciario Nacional, debe considerarse necesariamente dentro de la modalidad de los turnos rotativos, en cuyo caso, tal y como se expuso en líneas precedentes, únicamente el trabajo que supere el límite de doce horas diarias debe estimarse como jornada extraordinaria. La permanencia del servidor en el centro de trabajo mientras cumple con sus horas de descanso, no resulta tiempo extraordinario, ya que el sistema de turnos permite un descanso más prolongado, desde luego remunerado, del servidor cuando éste se retira por siete días consecutivos, fuera del centro de labores.

            Acerca de esta clase de jornadas y permanencia del trabajador en el centro de trabajo mientras cumple con sus horas de descanso, la Sala Constitucional ha considerado que no resulta violatorio de derechos constitucionales del trabajador, ni menoscabo alguno de sus derechos fundamentales. Así lo dispuso mediante sentencia Nº 4902-95 de las 15:12 hrs. del 5 de setiembre de 1995, referida a la acción de inconstitucionalidad contra el inciso c) del artículo 37 del Reglamento Autónomo de Servicio del Patronato Nacional de la Infancia, por disponer dicha norma una jornada de trabajo de veinticuatro horas de lunes a viernes. El citado Tribunal sobre ese particular expuso lo siguiente:

"De las normas citadas se desprende que el Constituyente y el Legislador plasmaron una limitación genérica a la jornada laboral para evitar que el exceso de trabajo pueda producir, dependiendo de cada organismo en particular, lesiones o trastornos que conducirían al deterioro físico o mental, parcial o total, transitorio o permanente del trabajador. Sin embargo, la Constitución y el Código de Trabajo autorizan excepciones calificadas a esas reglas. En el caso de las "tías sustitutas", la índole misma del trabajo hace absolutamente indispensable el establecimiento de un régimen excepcional, pues se trata, como se dijo, de personas que sustituyen a los padres de los niños, y ser padre o madre es un oficio de todas las horas y de todos los días, lo cual no quiere decir que se trata de trabajo efectivo en términos de jornada. Como ya se dijo, es necesario, para el buen desenvolvimiento del menor, que las encargadas, prácticamente, de su crianza, permanezcan diariamente y sin límite de tiempo atentas a ellos, pero no mediante una jornada laboral de veinticuatro horas como reza absolutamente la norma impugnada, abiertamente inconstitucional e, incluso, materialmente imposible de cumplir, sino mediante contratos laborales con jornadas de doce horas pero que reconozcan su disponibilidad y permanencia en el hogar, con un plus salarial por esa disponibilidad. Téngase en cuenta que, a pesar de que las promoventes permanecen efectivamente en su "lugar de trabajo" el día completo, la jornada es discontinua, no sujeta a fiscalización superior inmediata y en una función que no puede calificarse de insalubre o peligrosa. En conclusión, no es violatorio de los derechos constitucionales de las recurrentes el que deban permanecer en los centros donde cumplen su función, sin que ello implique menoscabo de sus derechos fundamentales, en el tanto se consideren funcionarias de confianza, en jornada normal de trabajo efectivo no exceda de las doce horas dichas y el que puedan tener que realizar fuera de ella o sea sólo en casos excepcionales y de urgencia y justamente remunerado como tiempo de disponibilidad". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Nº 4902 de las 15:12 hrs. del 5 de setiembre de 1995).

            Como puede verse, la referida Sala en estos casos, con un criterio similar al de la Sala Segunda, estimó procedente una jornada ordinaria limitada a doce horas. Así mismo, consideró que la permanencia del servidor en el centro de trabajo donde cumple sus funciones, y el trabajo que pueda realizar, fuera de su jornada, en casos únicamente excepcionales y de urgencia, corresponde remunerarlos como tiempo de disponibilidad.

            Así las cosas, con fundamento en los criterios jurisprudenciales antes citados, puede afirmarse que en aquellos casos en los cuales se recibe pago por el plus salarial por disponibilidad, el trabajo excepcional y de urgencia que se realice fuera de la jornada ordinaria de doce horas, queda debidamente remunerado con el citado sobresueldo, rubro que en nuestro ordenamiento jurídico tiene sustento legal (Ley Nº 7410-Ley General de Policía) y reglamentario (Decreto Ejecutivo Nº 26393-MP-Reglamento para el reconocimiento de disponibilidad a los funcionarios del Poder Ejecutivo), y se define como " … aquella obligación en que están ciertos servidores de permanecer espectantes y de atender fuera de la jornada ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación, sin que cuente para ello la hora ni el día, todo conforme a sus funciones y las necesidades reales, complejas e impostergables que demanda el buen servicio público". (Artículo 1º del citado decreto).

            En el supuesto de servidores que no están cubiertos por dicho rubro, sea, "disponibilidad", corresponde el pago de horas extra solo si son llamados a prestar servicios por encima de la jornada ordinaria, o cuando sus servicios son requeridos en el lapso de descanso.

            Recuérdese que la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo mientras cumple con sus horas de descanso, no constituye tiempo extra, puesto que en el sistema de roles de servicio, ese tiempo se le concede al trabajador para que se retire, fuera del centro de trabajo, a descansar por siete días consecutivos debidamente remunerados, lo cual hace imposible cualquier otra compensación adicional. Téngase presente, además, que mediante los referidos roles de servicio también se posibilita el descanso semanal del trabajador, incluso cuando no se trate del domingo, habida cuenta que en nuestro medio dicho descanso puede diferirse en cualquier día de la semana. A lo anterior cabe agregar, que por tratarse de pago mensual queda comprendido el de los días de descanso, el que, por tratarse de turnos rotativos, los disfruta el servidor indistintamente del día que corresponda.

            Finalmente, es oportuno tener presente que la situación examinada se enmarca en el ámbito de las relaciones de empleo público. En esa medida, es sabido, las soluciones no siempre coinciden con las del derecho laboral común, pues en el ámbito de las primeras operan principios propios, incluso contrapuestos a las relaciones de empleo privadas. La eficiencia, continuidad y adaptación del servicio público a todo cambio legal o de la necesidad que satisface, así como la concepción del servidor público, cuya actuación está siempre en función de la satisfacción del interés general, hacen del régimen de empleo público un ordenamiento propio, con soluciones propias, muchas veces ajenas a las que presenta el derecho laboral común.

CONCLUSIÓN:

            Con fundamento en lo expuesto, este Despacho es del criterio de que en el caso de los agentes de seguridad y vigilancia del Sistema Penitenciario Nacional es procedente el pago doble de los feriados y asuetos.

            Asimismo, el pago de horas extra es procedente si no existe sobresueldo de "disponibilidad" y únicamente cuando en casos excepcionales y de urgencia debe realizar funciones fuera del su jornada ordinaria, sea, en horas de descanso.

            El tiempo de descanso mientras se permanece en el centro de trabajo donde realiza las funciones no es jornada extraordinaria.

Atentamente,

Lic. Germán Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO SECCION II.

Vch

c-287-2001