C-274-2001

4 de octubre del 2001

Licenciado

Luis Reyes Solano

Auditor Interno

Registro Nacional

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio AI-RN-288-2000 de 14 de noviembre del año 2000, complementado, ante nuestra solicitud, mediante oficio AI-RN-324-2000 de 13 de diciembre de ese mismo año.

    En su misiva, usted solicita que le evacuemos las siguientes consultas.

"Un Viceministro ejerce, por recargo de funciones, el puesto de Director General de una entidad adscrita y, en ausencia del Ministro titular, este funcionario ostenta simultáneamente, los siguientes cargos:

• Ministro del ramo
• Viceministro del ramo
• Presidente del Organo Colegiado de la entidad adscrita
• Director General de la misma entidad

A un Viceministro se le realiza un recargo de funciones como Director General de la entidad adscrita, cubierto por el Régimen de Servicio Civil, y por tiempo indefinido. En esta última condición, conoce y resuelve actos administrativos, los cuales son conocidos en instancia superior por la misma persona en calidad de Ministro interino en ausencia del Ministro titular."

    Como se desprende de la transcripción textual de la solicitud de criterio, en realidad no se está planteando ninguna pregunta en concreto. Por lo tanto, suponemos que lo que se desea saber es la regularidad jurídica de la descripción de hechos antes planteada.

I. Sobre la sustitución temporal de un Ministro por parte de un Viceministro

    Si bien el cargo de Viceministro no se encuentra previsto constitucionalmente, éste encuentra su fundamento normativo básico en los artículos 47 y 48 de la Ley General de la Administración Pública.

    En diversas oportunidades este Organo Asesor se ha pronunciado sobre la figura del Viceministro, indicándose:

" La Constitución Política no establece la existencia del Viceministro como órgano de la Administración Pública, lo que no significa que dicha figura sea inconstitucional. La creación de dicho cargo es producto de una práctica legislativa, iniciada en leyes de presupuesto en las que se establecía su existencia en algunos Ministerios, pero sin prever sus atribuciones. Posteriormente, se incluyó dicha figura en las leyes Orgánicas de ciertos Ministerios y culminó con su establecimiento de manera general, en lo dispuesto en el Capítulo Segundo, Título Segundo del Libro Primero de la Ley General de la Administración Pública, nº 6227 de 2 de mayo de 1978.

El cargo de Viceministro surgió como un colaborador del Ministro, de quien depende jerárquicamente, y junto a éste, son los órganos superiores del Ministerio. Es un órgano unipersonal, con capacidad de tomar decisiones en el respectivo Ministerio, de nombramiento de parte del Presidente de la República, con rango de superior jerárquico de todo el personal del respectivo Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto. Así lo establece el artículo 47 de la citada Ley: (…)

Conforme se podrá apreciar, el nombramiento de Viceministros es una decisión política, de carácter facultativa, que compete de manera exclusiva al Presidente de la República, lo que denota que se trata de altos cargos, de plena confianza gubernamental. Para el ejercicio de tal cargo, la ley exige los mismos requisitos que para ser Ministro: ser ciudadano en ejercicio; Costarricense por nacimiento, o por naturalización con diez años de residencia en el país después de haber obtenido la nacionalidad; ser del estado seglar y haber cumplido veinticinco años de edad (Artículo 142 de la Constitución Política).

Ahora bien, el Viceministro puede sustituir al Ministro en sus ausencias temporales, cuando así lo disponga el Presidente de la República. Tal recargo debe ir acompañado del nombramiento temporal de ese funcionario como Ministro. Es decir, sustituye al Ministro en sus ausencias temporales, cuando así lo disponga el Presidente de la República y lo hará en calidad de Ministro "ad interim".

Por su parte, el artículo 48 de la citada Ley General establece las funciones y atribuciones que, de manera general, han sido atribuidas al Viceministro: (…)

De conformidad con la norma transcrita, la principal atribución del Viceministro es la de fungir como superior jerárquico inmediato de todo el personal del respectivo Ministerio, subordinado al Ministro. Pero, además de esa función directiva, se le han encomendado una serie de potestades que podríamos denominar de carácter administrativo: constituye el centro de comunicación del Ministerio en lo interno y lo externo; dirige y coordina las actividades internas y externas del Ministerio y realiza los estudios necesarios para la buena marcha de la Cartera Ministerial.

Por otra parte, el Ministro – de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 47 de la citada Ley General – está facultado para delegar en el Viceministro las funciones que por razones de conveniencia u oportunidad considere convenientes. Si bien la ley no especifica nada acerca de las funciones que el Ministro puede delegar en el Viceministro, hay que entender, en buena lógica, que la delegación no puede ir más allá del marco funcional del Ministro, sin que pueda delegar, por supuesto, sus atribuciones constitucionales." (Dictamen C-231-98 de 4 de noviembre de 1998)

En cuanto a la duda sobre la regularidad jurídica de que un Viceministro ostente el cargo de Ministro, debe señalarse que al ser los Ministros de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República (artículo 141 de la Constitución Política), puede perfectamente nombrar interinamente como Ministro a un Viceministro; situación que, además, se encuentra expresamente prevista en el inciso 3º del artículo 47 de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra dispone: "Los Viceministros sustituirán en sus ausencias temporales a los respectivos Ministros, cuando así lo disponga el Presidente de la República."

II. Suplencias en un órgano colegiado

    En relación con la participación de un Viceministro como suplente del Ministro en un órgano colegiado, este Organo Asesor ya ha sentado su posición al respecto, indicándose:

"B. DE LA SUSTITUCIÓN DEL VICEMINISTRO POR EL MINISTRO.

Consulta el Lic. Ramos Martínez si "la participación de representantes en la Junta Administrativa, con rango de Viceministros, los faculta para ejercer el derecho de voz y voto."

Dispone el artículo 5 del Reglamento Autónomo de Administración y Servicio del CENADRO, transcrito al inicio de este estudio, que los miembros de la Junta pueden designar un representante alterno que los sustituya durante sus ausencias temporales.

En razón de lo anterior, procedemos a estudiar la figura de la suplencia, a tal efecto, es necesario recordar la naturaleza de este instituto. En tal sentido, la doctrina ha indicado que:

‘Con carácter general, la suplencia es una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible con el mantenimiento de la situación ordinaria –el elemento causal de la imposibilidad del ejercicio de la competencia, con la involuntariedad a él inherente, es así, el rasgo individualizador de la suplencia respecto de otras figuras similares. Ahora bien, tal imposibilidad puede afectar; bien a la persona física titular del órgano, supuesto en el que esta es suplida por otra, sin traslación competencial interorgánica, en la denominada suplencia personal o de titular o suplencia por excelencia; bien al órgano mismo, caso en el que tal traslación tiene lugar en virtud de la llamada suplencia orgánica. (...)

La suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano –sobrevenidamente imposibilitado para el ejercicio de las competencias de éste– por otra persona en tal ejercicio. Supone, por consiguiente, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos o más personas que asumen sucesivamente su titularidad,...’ ( Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417)

En cuanto a los efectos que se buscan con el instituto de la suplencia, consiste en la tendencia a evitar la paralización en el funcionamiento de los órganos, cuando alguno de sus miembros titulares se encuentre ausente. En por ello, que corresponde al suplente el ejercicio de las competencias del órgano de que se trate, con los mismo efectos jurídicos que si actuara el suplido.

Otro aspecto importante de recalcar, es lo que debe entenderse por el término "ausencia". De conformidad con lo previsto en el numeral 95 de la Ley General de la Administración Pública, la ausencia supone que el titular tiene un impedimento para asistir, en este caso, a la sesión del órgano colegiado, independientemente de la causa que lo provoque, sea jurídica o de hecho.

El tema que estamos tratando no es nuevo para el órgano asesor. En efecto, cuando se nos ha consultado sobre la suplencia de los miembros titulares de los órganos colegiados, en el dictamen C-190-98 del 8 de setiembre de 1998, indicamos lo siguiente:

‘Tomando en cuenta las normas específicamente referidas al Ministro, el operador sería tentado a considerar que el término ausencia en la Ley del Mercado de Valores debe ser interpretado como no ejercicio del cargo, sea porque no se encuentra en el país, sea porque esté impedido temporalmente de ejercerlo. La ausencia estaría relacionada con el ejercicio del cargo. Empero, hay una circunstancia que en el presente caso apuntaría a la necesidad de una interpretación diferente. Es el hecho de que, como Ud. señala, si el titular del Ministerio de Hacienda no está ejerciendo el cargo, habrá un Ministro a. i. , sea éste el Ministro a quien se haya recargado la cartera de Hacienda, sea el Viceministro investido al efecto como Ministro a.i. Y como el funcionario interino posee la plenitud de los poderes y deberes que corresponden al titular, se entiende que sería deber del Ministro interino concurrir al Consejo Nacional de Superintendencias, puesto que la representación es parte del cargo. Por consiguiente, no se daría el supuesto que legitimaría, según la ley, la asistencia del Viceministro, es decir, la ausencia que imposibilita ejercer el cargo. Ello por cuanto siempre habría un Ministro obligado a comparecer. Además, el Viceministro en ejercicio es Ministro a.i., no Viceministro.

Lo anterior conduce a la Procuraduría a interpretar que la ausencia del Ministro se deriva no solo del hecho de que temporalmente esté fuera del ejercicio del cargo, sino que se refiere a una imposibilidad de asistencia a las reuniones, independientemente de cuál sea el motivo de esa imposibilidad. Ante esa circunstancia, uno de los Viceministros podría sustituir al Ministro de pleno derecho en el Consejo, sin que sea necesario un acto de designación para tal fin. Esta substitución puede ocurrir tanto respecto del Ministro titular como si la Cartera ha sido recargada en otro Ministro.’

Por su parte, en el dictamen C-006-89 de 5 de enero de 1989 expresamos:

‘Visto el artículo transcrito, no puede quedar duda de que el suplente podrá asistir como miembro de la Junta, únicamente cuando el titular esté ausente. En el mismo sentido la doctrina administrativa ha resuelto que en tal caso se opera una sustitución del titular, cuyo presupuesto son siempre circunstancias excepcionales previstas normativamente. (Véase Jesús González Pérez. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos, Madrid, Editorial Civitas S.A. 1977, pág. 125). Tales circunstancias podrían ser, el encontrarse vacante temporalmente un órgano, el estar ausente el titular o impedimento del titular (Véase García Trevijano Fos. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, 2a. Edición, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1971, páginas 398-399).

A la misma solución se arriba, si nos remitimos a la Ley General de la Administración Pública, cuyos numerales 70 y 95, disponen por su orden que la competencia debe ser ejercida por el titular del Organo –Colegiado en nuestro caso– y que las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el suplente nombrado.’

Al disponerlo así dicha normativa de aplicación general para la Administración Pública, concuerda con la doctrina administrativa que considera que en tales casos se deroga de modo extraordinario el principio que atribuye al titular del Organo de poder de realizar las funciones que le corresponden. El fundamento de tal excepción vendría dado por la necesidad de asegurar el desenvolvimiento de la función administrativa en forma continúa. (Véase Manuel María Diez. Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Bibliografía Omeba Editores, 1965, páginas 44-45)’

Así las cosas, con base en lo que hemos expuesto, podemos indicar que para los casos en que se da la suplencia del Ministro como miembro propietario de la Junta Administrativa de CENADRO, por parte del Viceministro, éste está facultado para asistir a las sesiones con voz y voto, realizando una legítima representación del suplido. Existen varias razones para sostener esa afirmación. En primer lugar, porque cuando el artículo 5 del Reglamento Autónomo de Administración y Servicio de CENADRO habla de que los titulares pueden designar un representante alterno que lo sustituya en sus ausencias temporales, es lógico suponer que el suplente lo hace ejerciendo todas las atribuciones que se derivan del cargo, entre las cuales están las de participar en las sesiones con voz y voto. De no interpretarse así, se estaría desnaturalizando el fin o los efectos que se buscan con el instituto jurídico de la suplencia.

La otra razón que nos llevan a mantener esta línea de argumentación, se encuentra en una norma legal que nos señala que el suplente sustituye al titular para todos los efectos legales y ejerce las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen (Artículo 96 LGAP)." (Dictamen C-016-2000 de 28 de enero del 2000)

    Entonces, si está expresamente autorizado por la Ley que los miembros propietarios de la Junta designen a un suplente para sustituirlos en caso de ausencia, resulta procedente que el Ministro nombre como suplente suyo al Viceministro.

    Obviamente, cuando el Presidente de la República ha nombrado al Viceministro como Ministro a.i., éste asistiría en calidad de Ministro.

    Finalmente, debe indicarse que es posible, y legalmente válido, que al realizar la suplencia un Viceministro o asistir como Ministro a.i., le corresponda el cargo de Presidente del órgano colegiado.

III. Recargo de funciones

    Expone usted la situación en la que a un Viceministro se le realiza un recargo de funciones como Director General de una entidad adscrita, puesto que se encuentra cubierto por el Régimen de Servicio Civil, y por tiempo indefinido.

    La anterior situación se encuentra regulada en los artículos 102 inciso e) y 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública.

    En esos numerales se establece que el superior jerárquico tiene, dentro de sus potestades, la posibilidad de ocupar temporalmente la plaza de un inferior inmediato, mientras no regrese o sea nombrado un nuevo titular, "…todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley" (artículo 102 inciso f).

    Por su parte, el artículo 95 señala, textualmente, lo siguiente:

"1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.

2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.

3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente."

    De la lectura de estos numerales, puede afirmarse que es posible que el superior jerárquico inmediato pueda sustituir al inferior jerárquico en caso de ausencia temporal o definitiva hasta por un plazo de dos meses.

    De conformidad con el artículo 47 inciso 4) de la citada Ley General, el Viceministro es el superior jerárquico inmediato de todo el personal del Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto. Por lo tanto, el Viceministro podría suplir la ausencia temporal o definitiva de un inferior jerárquico, hasta por un plazo de dos meses. Una vez transcurrido ese plazo, si la plaza está cubierta por Servicio Civil, el suplente deberá ser nombrado conforme con las disposiciones que regulan ese régimen.

Atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

ALBE/albe