OJ- 127-2001

14 de septiembre del 2001

 

Ingeniero

Guillermo Constenla

Diputado

Presidente de la Comisión Investigadora de Compras

De Electricidad a Generadores Privados

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio No. DGC-248-01 del 30 de agosto del 2001, en el que pregunta a esta Procuraduría sí:

1. La electricidad generada de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional.
2. Los servicios inalámbricos.
3. Los servicios públicos de ferrocarriles.
4. Los servicios públicos de muelles.
5. Los servicios públicos de aeropuertos nacionales."

    Antes de entrar en el análisis de las preguntas formuladas, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante en tanto la consulta proviene de los señores Diputados de la Asamblea Legislativa y no de un órgano de la Administración Pública activa. Sin embargo, se emite como muestra de colaboración de este Organo con el Poder Legislativo en razón de la trascendencia de las funciones que le son propias.

    Debe, igualmente, aclararse que los servicios públicos se encuentran definidos por la denominada publicatio, que constituye la declaración realizada por el constituyente o el legislador de una actividad como servicio público. Una vez ocurrida la publicatio, la actividad queda afecta a la satisfacción de los intereses generales y, por ende, a las condiciones propias del servicio público en la legislación nacional. Esta declaración puede consistir en la simple consagración de la actividad como de "interés público", o bien, en la manifestación directa por parte del legislador de su condición de servicio público, tal como se ha indicado en otros pronunciamientos y se ha señalado recientemente en la OJ-120-2001 de 3 de este mismo mes.

    Se encuentra en la última situación, el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593 del 9 de agosto de 1996. En efecto, dicho numeral define una serie de actividades como servicios públicos en los cuales le compete a la Autoridad Reguladora (ARESEP) fijar los precios y tarifas correspondientes, además de velar por la calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio. Declaración ésta que le otorga el carácter de servicios públicos a los allí enumerados, entre los que se encuentran los servicios a los cuales se refiere la consulta formulada a esta Procuraduría. A continuación se hace referencia específica a la potestad tarifaria de la ARESEP sobre la energía eléctrica, los servicios de telecomunicaciones y los servicios públicos de ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales, en el entendido de que la temática ya ha sido desarrollada por esta Procuraduría en anteriores ocasiones por lo que se remite a los dictámenes que al efecto se han emitido y cuya cita se realiza en este análisis.

    El inciso a) del artículo 5 de la Ley No. 7593 dispone que a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos le compete fijar los precios y tarifas del suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización. Como puede observarse, la ley le otorga a la ARESEP la competencia para la fijación de precios sobre el servicio público de suministro de energía eléctrica en todas sus etapas, o sea desde su generación hasta su comercialización.

    La norma no distingue por el origen del servicio público en cuestión, o sea, el servicio de energía eléctrica es calificado como público independientemente de la fuente de obtención de dicha energía (aguas, hidrocarburos, desechos orgánicos, viento, etc.) y de allí, precisamente, la competencia tarifaria genérica de la Autoridad Reguladora en la materia: la ARESEP es el ente competente para fijar los precios y tarifas de la energía eléctrica, independientemente de la fuente de la que provenga esta energía. Pero, además, con absoluta independencia de la etapa de que se trate. Ergo, le compete tanto la fijación tarifaria de toda generación de electricidad, como su transmisión y distribución.

    No obstante lo anterior, debe señalarse que si bien la Ley de la ARESEP define como público el servicio de energía eléctrica en general, el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política únicamente le otorga el carácter de bien demanial a las fuerzas obtenidas de las aguas para la generación de energía eléctrica:

    La anterior aclaración es de obligada referencia en tanto la consulta formulada se refiere de forma exclusiva a la electricidad "..generada de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional", aun y cuando, según lo expuesto, todos los servicios de energía eléctrica constituyen servicio público, independientemente de su origen. Y de allí que proceda también aclarar que en tanto la Ley No. 7593 consagró como servicio público todos los servicios de energía eléctrica, para poder explotarlos se requiere de concesión o permiso otorgado por el Ministerio de Ambiente y Energía de conformidad con lo dispuesto por los artículos 5 y 9 de la Ley de la ARESEP. Concesión de servicio público a la cual se une la necesidad de una concesión de uso de las aguas públicas (concesión de bien demanial) cuando la generación se produce por la fuerza de las aguas, según se ha desarrollado en los dictámenes antes mencionados. En ese sentido, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 constitucional, los artículos 1, 2 y 14 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), Decreto-Ley No. 449 del 8 de abril de 1949, otorgan concesión especial al ICE para la explotación de las aguas públicas en desarrollos hidroeléctricos. Por su parte, en el caso de la generación privada de energía hidroeléctrica al amparo de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, Ley No. 7200 del 28 de setiembre de 1990, se requiere de concesión otorgada por la ARESEP para la explotación del servicio público (artículo 9 párrafo 2 de la Ley No. 7593), así como de la respectiva concesión de aguas otorgada por el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) (artículo 176 de la Ley de Aguas, Ley No. 276 del 27 de agosto de 1942).

    A pesar de que puede considerarse que desde el punto de vista constitucional existe una diferencia en el tratamiento de la energía generada por las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas y la energía producida por otros medios, es lo cierto que corresponde al legislador determinar si en la prestación de ese servicio público la función de regulación comprende o no, la fijación tarifaria. Puede considerarse, en efecto, que forma parte de la definición de las "condiciones y especificaciones" bajo las cuales la Administración o los particulares pueden explotar tal bien, el establecer si habrá fijación tarifaria y a qué órgano se le asigna la citada función. Como se indicó, el ordenamiento ha optado por una respuesta positiva y general en cuanto la tarificación es parte de la función de regulación sobre todo servicio público relacionado con la electricidad, con independencia de la fuente productora. Por ende y en principio, escapa a la competencia de la Administración concedente del servicio pero también está excluida de la determinación del concesionario.

    En la consulta realizada a esta Procuraduría se cuestiona, con fundamento en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política, si la Autoridad Reguladora tiene la competencia tarifaria sobre los servicios inalámbricos.

    Al respecto, debe hacerse la aclaración previa de que los servicios inalámbricos fueron definidos por la Carta Fundamental como bienes demaniales. Ahora bien, esta definición no es del todo precisa ya que es claro que un servicio no es un bien. No obstante, de la norma se deriva que la voluntad del Constituyente era declarar de dominio público los bienes necesarios para la prestación de los servicios inalámbricos, específicamente, aquéllos que hacen uso del espacio electromagnético y que, de conformidad con la misma disposición, la explotación de los servicios inalámbricos únicamente puede realizarla la administración pública o los particulares "... de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

    El bien demanial es, entonces, el espacio electromagnético y, como tal, éste no puede salir del dominio del Estado. Por su parte, al afectarse la prestación de los servicios inalámbricos a la explotación exclusiva por parte de la administración pública o los particulares de conformidad con la ley o mediante concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa, el constituyente estableció el carácter "público" de los servicios en cuestión.

    Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado lo siguiente:

    Ahora bien, los servicios que se derivan de la utilización del espacio electromagnético son los de telecomunicaciones y, como tales, pueden encontrarse sujetos a la potestad tarifaria de la ARESEP, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 7593.

    El inciso b) del artículo 5 de la Ley señala que a la ARESEP le compete fijar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones "... cuya regulación esté autorizada por ley". Para determinar cuáles son estos servicios de telecomunicaciones debe recurrirse a lo dispuesto por la Ley que Regula el Precio y las Condiciones de los Servicios de Telecomunicaciones del ICE, Ley No. 3226 del 28 de octubre de 1963, que en su artículo 8 señala:

    Por su parte, el Decreto-Ley No. 449 de 8 de abril de 1949, mediante el cual se creó el ICE, en cuanto a las facultades reguladoras sobre los servicios eléctricos señala lo siguiente:

    La anterior normativa le otorga a la Autoridad Reguladora la competencia para fijar las tarifas de la venta de energía eléctrica y de telecomunicaciones, así como de todas las otras funciones que realice como empresa de servicio público. De esta forma, todos los servicios de telecomunicaciones que brinde el ICE quedan sujetos a la competencia tarifaria de la Autoridad Reguladora. Y es éste, precisamente, el ámbito que abarca el inciso b) del artículo 5 de la Ley de la ARESEP: los servicios de telecomunicaciones que brinda el ICE son los servicios cuya regulación se encuentra autorizada por ley. Como bien se indicó en el dictamen C-082-97 del 22 de mayo de 1997 "... la ley lo que exige es que haya una norma que autorice que el servicio sea regulado por parte de la ARESEP, es decir que atribuya una competencia específica a ese Ente en orden al servicio". Los artículos 19 del Decreto-Ley No. 449 y 8 de la Ley No. 3226 son, precisamente, las disposiciones que autorizan que los servicios de telecomunicaciones del ICE se sometan a la regulación de la ARESEP.

    De conformidad con lo anterior, en el dictamen C-082-97 citado se concluyó que los servicios de interconexión a la red de telecomunicaciones a cargo del ICE se encuentran bajo la competencia de la Autoridad Reguladora de conformidad con lo dispuesto por su ley. E igualmente válida resulta la conclusión de que la ARESEP no es competente para regular las tarifas de los servicios de valor agregado que presten empresas diferentes del ICE, a partir de esa interconexión, aun y cuando ello "... no prejuzga sobre la regularidad jurídica de la prestación de esos servicios por empresas privadas."

    La competencia de la ARESEP se ejerce también respecto de los servicios de telecomunicaciones que presta RACSA. Procede recordar que, conforme lo dispone la Ley N.3293 de 18 de junio de 1964, el ICE explota los servicios de telecomunicaciones que correspondían a la Compañía Radiográfica Internacional por medio de RACSA. De allí que deba entenderse que dichos servicios son también objeto de la competencia de la Autoridad Reguladora.

    Puede, entonces, afirmarse que la potestad tarifaria de la ARESEP no se ejerce respecto de todos los servicios inalámbricos. En efecto, los servicios de radiodifusión, regulados por la Ley de Radio, son servicios inalámbricos pero no son objeto de regulación por parte de la Autoridad Reguladora, según lo dispuso su ley de creación.

    Antes de entrar al análisis específico de la potestad tarifaria de la ARESEP sobre los servicios públicos de ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales, debe señalarse que el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política estableció el carácter demanial de los bienes en cuestión:

    Así, la explotación de los bienes demaniales en cuestión no puede más que calificarse de "pública" en tanto los bienes y los servicios correspondientes a la explotación de los referidos bienes se encuentran fuera del comercio de los hombres.

    Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales son bienes de la Nación que no pueden salir en forma alguna del dominio y control del Estado, y su explotación se encuentra afecta a un régimen jurídico especial: el régimen de servicio público. Es, precisamente, en derivación de la normativa constitucional que la Ley No. 7593 sujeta al control de la ARESEP los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales, el transporte público de personas –salvo el aéreo- y el transporte de carga por ferrocarril.

    Una vez realizada la anterior aclaración, procede analizar si los servicios públicos de ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales se encuentran también sometidos a la potestad tarifaria de la ARESEP.

• El servicio público de ferrocarriles abarca dos supuestos diferentes: el transporte de personas y el transporte de carga. Ambos casos se encuentran regulados por la Ley No. 7593, según la cual la ARESEP es el ente competente para fijar las tarifas de:

"Artículo 5. -

...

h) Transporte de carga por ferrocarril..."

    Resulta, entonces, que la ARESEP debe fijar las tarifas del transporte de personas y de carga por ferrocarril. En el primero de los casos nos encontramos frente a una de las categorías de transporte público remunerado de personas, por lo que, en la especie, resulta aplicable el inciso f) del artículo 5 de la Ley y, en el segundo, nos encontramos frente a la disposición expresa del inciso h) del mismo artículo de la Ley.

• En lo que respecta a los servicios públicos de los muelles ya esta Procuraduría, en el dictamen C-047-98 del 19 de marzo de 1998, se pronunció en el sentido de que el inciso g) del artículo 5 de la Ley de la ARESEP, referente a la potestad tarifaria sobre los "servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales" abarca todos los servicios públicos que se presten en los puertos marítimos. En este sentido, en el dictamen de cita se señaló que el artículo 5 de la Ley No. 7593 derogó la potestad de la entonces Dirección General de Transporte por Agua, órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, de aprobar las tarifas de los servicios portuarios (inciso j del artículo 3 del decreto ejecutivo Nº 11147-T del 6 de febrero de 1980), así como la potestad genérica del Poder Ejecutivo de realizar las fijaciones tarifarias en la materia (inciso h del artículo 17 de la Ley Nº 3091 e inciso k del artículo 2 de la Ley Nº 1721).

....

    Valga también indicar que la entrada en vigencia de la Ley No. 7593 también modificó las potestades tarifarias que anteriormente ostentaba el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para fijar las tarifas correspondientes al tráfico de cabotaje.

    El tráfico de cabotaje es definido por la Ley de Servicio de Cabotaje de la República, No. 2220 del 20 de junio de 1958, en su artículo 2 como "... el efectuado entre dos puertos nacionales, costaneros o fluviales de un mismo litoral define". Por su parte el artículo 4 señala que el servicio de cabotaje lo ejercen "todas aquellas embarcaciones debidamente autorizadas que se dediquen al transporte remunerado de personas en número mayor de cinco o al de carga en cantidad mayor de dos toneladas métricas".

    Ahora bien, la Ley Orgánica del MOPT, Ley Nº 3155 de 5 de agosto de 1963, establecía la competencia de regulación de este Ministerio sobre "el transporte marítimo internacional, de cabotaje y por vías de navegación interior" (artículo 2 inciso c). Esta competencia de regulación incluía, claro está, la potestad de fijar las tarifas del servicio de cabotaje. Potestad ésta que como se mencionó en el dictamen C-047-1998 fue también reconocida en el Reglamento Orgánico de la Dirección General de Transportes por Agua, que aunque se refería a los servicios públicos de transporte acuático enumeraba entre las competencias de la referida Dirección el "Aprobar y controlar las tarifas justas y razonables de fletes y servicios de transporte por agua basadas en costos reales y rendimientos adecuados" (artículo 3 inciso h).

    Al promulgarse la Ley No. 7593 a la ARESEP se le otorgó la competencia de fijar las tarifas de "cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo", con lo cual la competencia del MOPT referida a la fijación de las tarifas de cabotaje para el transporte remunerado de personas quedó derogada. Por su parte, la potestad tarifaria del MOPT sobre el servicio de cabotaje para el transporte de carga no fue modificada en tanto la Ley No. 7593 no sometió este servicio a la potestad reguladora de la ARESEP. De allí, que es correcta la afirmación de que las normas que otorgaron la competencia regulatoria al MOPT sobre el servicio de cabotaje fueron modificadas parcial y tácitamente por el artículo 5 de la Ley de la ARESEP (ver dictamen C-047-98)

• Finalmente, en la consulta formulada también se cuestiona si compete a la ARESEP establecer las tarifas de los servicios públicos de los aeropuertos nacionales. Al respecto, el inciso g) del artículo 5 de la Ley de la ARESEP establece la potestad tarifaria sobre "los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales", tal y como se mencionó anteriormente. Quiere ello decir que a partir del momento de la vigencia de la Ley No. 7593, la ARESEP es la entidad competente para fijar las tarifas de los servicios públicos que se presten en los aeropuertos nacionales. En este punto debe señalarse que aun y cuando la terminología utilizada por el legislador para la definición de los servicios sujetos a la potestad tarifaria de la ARESEP no es del todo precisa, en tanto en ninguna parte de la ley se define el concepto de "servicios aéreos" en puertos nacionales, lo cierto es que tal disposición únicamente puede interpretarse como referida a los servicios públicos aeronaúticos o aeroportuarios, o sea, a los servicios de naturaleza pública que se prestan en los aeropuertos nacionales. No está comprendido por dicha potestad el servicio de transporte de personas por expresa disposición del artículo 5 de la Ley de la ARESEP. No puede tampoco considerarse como "servicio aéreo" regulado por la ARESEP el transporte aéreo de carga, según la propia ley, por lo que la competencia debe referirse a los citados servicios públicos aeroportuarios o aeronáuticos (verbigracia, tarifas de aterrizaje, seguridad, etc.),.

    Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de esta Procuraduría que, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley No. 7593, la ARESEP tiene la obligación de fijar las tarifas de los siguientes servicios:

• La energía eléctrica en todas sus etapas (generación, transmisión, distribución y comercialización) e independientemente de la fuente de generación.
• Los servicios de telecomunicaciones brindados por el ICE y RACSA.
• Los servicios de transporte de personas y carga por ferrocarril.
• Los servicios públicos que se presten en los puertos marítimos y el transporte de personas vía cabotaje.
• Los servicios públicos que se presten en los aeropuertos nacionales, lo cual no comprende el transporte aéreo de personas y de carga.

Del señor Diputado, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                         M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA                      ABOGADA DE PROCURADURÍA