C-071-2001

13 de marzo del 2001.

Señor

Antonio Ayales Esna

Director Ejecutivo

ASAMBLEA LEGISLATIVA

S. D.

Estimado señor:

    Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, doy repuesta a su Oficio 205-02-2001 de 8 de febrero del presente año, mediante el cual, solicita a este Despacho,"… si la Asamblea Legislativa puede formalizar convenios con otras instituciones del Estado para otorgar y recibir personal en calidad de préstamo, sin que medie autorización de la Contraloría General de la República."

    Lo anterior, en virtud de lo dispuesto por el Directorio Legislativo, en Sesión No. 128-2001, celebrada el 5 de febrero del 2001, que en su artículo 9, dice:

"Se conoce oficio AS. Leg. 64- 01 del 05 de febrero del 2001, suscrito por la señora Reyna Jeannette Marín Jiménez, Directora del Departamento de Asesoría Legal, mediante el cual se refiere a las autorizaciones otorgadas por el Directorio Legislativo para trasladar , en calidad de préstamo, a los funcionarios Xiomara Murillo Aguilar, Kattia Zúñiga Delgado, Wilson Orozco Gutiérrez y Jorge Álvarez Pérez, de la Asamblea Legislativa a otros ministerios.

Sobre el particular manifiesta que esa Asesoría no encuentra una norma expresa que faculte a la institución a realizar los traslados solicitados, quedando sin sustento legal la aplicación de tales movimientos de personal, so pena de actuar en abierta infracción de principio de legalidad que debe regir todos los actos del sector público.

Por lo que, de acuerdo con el criterio externado por la Contraloría General de la República, aún en los casos donde existe autorización normativa expresa para la realización de los movimientos de personal entre instituciones del Estado , los traslados y préstamos deben ser vistos con carácter restrictivo y autorizados única y exclusivamente en situaciones donde tanto el ente prestatario como el órgano receptor tengan proyectos conjuntos que así lo ameriten, ya que, en caso contrario, se estaría dando un mal uso de los bienes públicos.

Indica que el ente Contralor señala que en todo el sector público debe existir una directa correlación entre los recursos humanos contratados y las necesidades institucionales, por lo que, acceder a prestar y trasladar funcionarios sin contraprestación alguna para la entidad prestataria lo que evidencia es un exceso de recurso humano y un consecuente mal manejo de los recursos públicos a su disposición.

Manifiesta que en aquellos casos donde existe una norma que expresamente faculte a la institución a prestar o trasladar funcionarios - que son la excepción y no la regla- la Contraloría General de la República estableció los siguientes requisitos:

"(…)"

Por lo anterior, al no existir una norma expresa que encierra el principio de legalidad de la Asamblea Legislativa para el préstamo o traslado de los funcionarios citados, no es posible proceder con el trámite correspondiente sin actuar en abierta infracción del ordenamiento jurídico vigente."

I.- DE PREVIO:

    Dado que el objetivo de la consulta planteada, es sin duda alguna para resolver un eventual traslado de cuatro funcionarios de esa Asamblea Legislativa a diferentes instituciones del Estado y, por ser este Despacho, de conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,- No. 6815 de 27 de setiembre de 1982- el Órgano Técnico-jurídico de la Administración Pública, no podríamos emitir un criterio al respecto, ya que de lo contrario, nos estaríamos sustituyendo en administración activa, en contravención con el principio de legalidad, regente del actuar administrativo.

    No obstante lo expuesto y a fin de colaborar con la decisión a tomar en este asunto, trataremos de evacuar lo solicitado en forma abstracta.

II.- ANÁLISIS DE LO CONSULTADO:

    Para escudriñar la normativa que podría autorizar a la Institución a su digno cargo, trasladar funcionarios, de forma temporal, a otras instituciones del Estado, hay que recurrir, en primer lugar, al ordenamiento que rige las relaciones de servicio a lo interno de la administración.

    En efecto, del estudio correspondiente, no se observa ninguna disposición que permita regular la situación formulada. No obstante, se tiene el artículo 56 de la Ley No. 4556 de 29 de abril de 1970, denominada "Ley de Personal de la Asamblea Legislativa" que a la letra, y en lo conducente, dice:

"Artículo 56.- Los casos no previstos en esta Ley o en el Reglamento Interior de Trabajo, se resolverán de acuerdo con el Estatuto de Servicio Civil, sus reglamentos o leyes supletorias o conexas, o de acuerdo con el Código de Trabajo y la Ley de Seguro Social."

(Lo resaltado en negrita no es del texto original)

    Como puede observarse, la norma transcrita es clara en disponer que, en ausencia de norma que regule supuestos como el consultado, debe recurrirse al Estatuto de Servicio Civil y su reglamento.

    En ese orden de ideas, se tiene, entonces, el artículo 112 , inciso a) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil que reza, lo siguiente:

"Los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil podrán ser trasladados con carácter transitorio a desempeñar otros cargos como consecuencia de las siguientes situaciones:

a.- Para desempeñarse en otras Instituciones del Estado o asignados como personal de contraparte en Convenios Institucionales o Internacionales debidamente formalizados;

b.-"(…)

En ambos casos, los servidores continuarán disfrutando de los beneficios y deberes que les confieren el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, incluso a la reasignación temporal de su plaza cuando las nuevas funciones así lo ameritan y cuando el citado movimiento sea necesario por un plazo igual o mayor  a seis meses…."

    Se ha podido notar, a través de la suplencia en mención, la posibilidad para realizar traslados de funcionarios, por períodos transitoriales, a otras instituciones del Estado, siempre que se respeten sus derechos y otros beneficios tutelados por el Régimen del Servicio Civil; que, en todo caso, así debe ser, por cuanto en virtud del principio del "Ius Variandi" a que se encuentra sometido El Estado como patrono, no puede éste variar las condiciones fundamentales por las que se concibió una determinada relación de servicio, en perjuicio del servidor público. Así, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha ocupado en señalar, de manera reiterada, que:

"…ya esta Sala en otros casos similares ha dicho que es constitucionalmente legítima la potestad de la Administración de cambiar a sus servidores de lugar de trabajo, siempre y cuando exista como causa de ello el interés público; debiendo observarse también, el equilibrio que dispone, entre otros, el ordinal 8 de la Ley General de la Administración Pública y las facultades y restricciones que como patrono le confiere el "ius variandi" en nuestro ordenamiento. Asimismo, este Tribunal ha establecido que la referida potestad tiene como límite, que la necesidad del servicio público esté debidamente justificada (véase voto No. 743-92).

(Voto No. 2231-92 de las 15:18 horas del 12 de agosto de 1992, Recurso de Amparo contra el Ministro y Viceministro del M.A.G.) (Lo resaltado no es del texto original)

    Por su parte, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que, en la facultad del patrono para cambiar algunos supuestos del empleo, se debe considerar lo siguiente:

"…El límite de su ejercicio nace de las necesidades de la empresa y los cambios deben ser razonables, de tal modo que no cause perjuicio al trabajador, ni se afecte sus derechos laborales. Si el patrono acudiendo a la facultad que le otorga el Jus Variandi modifica considerablemente el contrato de trabajo, hay abuso de ese derecho, porque no es posible afectar derechos de los trabajadores establecidos en las normas existentes, o surgidos de la costumbre. (Sentencia No. 50 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de las 9:40 horas del 11 de marzo de 1992)

    En el caso concreto, el traslado temporal de un funcionario, sólo podría suscitarse por la existencia de una necesidad, tal que, requiera realmente sus servicios en otro sitio de la Administración Pública, sin que con ello, se venga a mermar su salario, categoría y condiciones de su cargo y demás condiciones estatutarias que le rigen. Amén, de que continuará garantizada su estabilidad laboral, alcanzada a través de la idoneidad al cargo. Por ello, en situaciones similares al de examen, el citado Tribunal Constitucional, ha indicado, que:

"II..., en el caso de examen no se aprecia que con la modificación acordada, se haya quebrantado en perjuicio del recurrente su estabilidad laboral, pues con el traslado impugnado no se le ha separado de su cargo o se le ha impedido su ejercicio de forma alguna . En otro orden de ideas, la "estabilidad laboral" no constituye un impedimento, en principio, para que la Administración pueda reorganizar el personal de la mejor forma posible para el cumplimiento de sus fines, claro está, sin que ello implique un grave perjuicio al servidor, lo que no ocurre en el caso en estudio."

(Voto No. 3433 -94 (Expediente 2988-M-94) de las 9:27 horas de 8 de julio de 1994. Recurso de Amparo interpuesto por J. C. M. contra el M.O.P.T.)

    Hay que enfatizar que, si bien existe una norma reglamentaria que expresamente autoriza a la Administración Legislativa a realizar esa clase de traslados, a fin de cumplir de manera continua y eficiente la función que se pide brindar, - artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública- esa justificante debe ser comprobada, aún cuando es bien sabido, el servidor continúa dentro del mismo ámbito del "Estado como Patrono Único".(Artículo 1 de la Ley General recién citada y 1, inciso 4) de la Ley Reguladora de lo Contencioso Administrativo). Así lo ha dicho la citada Sala Constitucional , en reiteradas ocasiones, al subrayar que:

"El artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, por su parte, establece que la actividad de los entes públicos deberá atender a principios fundamentales en relación de las competencias que están llamados a ejercer, tales como el de continuidad y eficiencia, que conforme se indicó, autorizan el traslado de un funcionario público. No obstante, ello no significa que exista una autorización irrestricta para el patrono de trasladar libremente a sus servidores...un límite a esta facultad patronal es el derecho de los trabajadores a que el patrono demuestre las necesidades del servicio - que pueden ser cuestionadas en la vía ordinaria correspondiente- y que esa variación le limite a la forma, modo o lugar de realizar las prestaciones y no a aquellos elementos trascendentales en la prestación del trabajo que le causen grave perjuicio, elementos todos que podrán ser revisados en la vía ordinaria correspondiente, en caso de disconformidad del trabajador."

Voto No. 288 de 9: 40 horas del 7 de febrero. J.R.M. contra Ministerio de Salud Pública)

    Por ello, es recomendable ordenar los términos en que se realiza esa clase de cambios temporales, mediante una especie de convenio, suscrito por las partes involucradas en el mismo; del cual, no se requiere de la aprobación de la Contraloría General de la República, como se plantea en el Informe No. FOE-IP-4/ 2000, emitido por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de esa misma Institución, pues se trata solamente de préstamos de funcionarios por un tiempo determinado, lo que, de ninguna manera, repercute presupuestariamente.

III.- CONCLUSIÓN:

    De conformidad con el artículo 56 de la Ley de Personal No. 4556 de 29 de abril de 1970) y artículo 112 , inciso a) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil de abril de 1970, la Asamblea Legislativa está posibilitada para realizar traslados temporales de funcionarios a otras instituciones del Estado, siempre y cuando, exista justificación para ello, y no se cauce perjuicio en los derechos y condiciones de ese personal.

    En esa medida de pensamiento, es recomendable ordenar los términos en que se realiza esa clase de cambios, mediante una especie de convenio, suscrito por las partes involucradas en el mismo; del cual, no se requiere de la aprobación de la Contraloría General de la República

    Finalmente, en cuanto a la posibilidad que otras instituciones estatales puedan trasladar algunos de sus funcionarios a la Asamblea Legislativa, se necesitaría examinar la normativa, caso por caso, a fin de encontrar la disposición expresa en ese sentido. Sin embargo, hay que concluir que, englobándose dentro de "la teoría del Estado como Patrono Único", a todo el Sector Público, no habría problema en realizar ese tipo de movimiento temporal, claro está, con las advertencias, arriba comentadas.

    De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras.

PROCURADORA II a.i.

LMGP/gvv