OJ-103-2001

 

24 de julio de 2001

 

 

Licenciado

José Manuel Echandi Meza

Defensor de los Habitantes de la República

S.D.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio DAEC-209-00 del 4 de setiembre del 2000, recibido el 6 de setiembre del mismo mes y año, suscrito por la Licda. Sandra Pisk, entonces Defensora de los Habitantes. Mediante dicho oficio se solicita el criterio jurídico de la Procuraduría sobre si las fijaciones extraordinarias de las tarifas y precios de los servicios públicos, debe realizarlas la Autoridad Reguladora de forma obligatoria cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 30 de la Ley No. 7593 o si, por el contrario, a la Autoridad Reguladora le asiste una potestad discrecional para proceder a realizar las referidas fijaciones extraordinarias. Dicha consulta fue reiterada por usted, según oficio DAEC-209-093-2001 de 19 de julio en curso, recibida por fax el 23 de los corrientes.

    A la consulta original se acompañó informe de la Dirección de Asuntos Jurídicos DAJ-No. 121-00 del 8 de setiembre del 2000, en el que se indica que de conformidad con el artículo 30 de la Ley No. 7593, la Autoridad Reguladora debe proceder a realizar de oficio las fijaciones extraordinarias de las tarifas cuando se den los supuestos señalados en la ley. Los mecanismos de ajuste extraordinario garantizan que el prestatario del servicio público no sufra desequilibrios financieros debido a variaciones del entorno económico y que los usuarios perciban los beneficios de un eventual descenso de las tarifas producto de esas variaciones. Igualmente, los mecanismos de ajuste automático evitan la intervención de factores no técnicos en el proceso de fijación tarifaria. La Autoridad Reguladora no tiene, entonces, potestad discrecional alguna para decidir si realiza o no la fijación extraordinaria; por el contrario, se encuentra ante una facultad reglada que le obliga a realizar de oficio la fijación extraordinaria cuando se cumplen los requisitos establecidos en la ley, de modo tal que en la materia no resultan aplicables las reglas sobre el desistimiento contenidas en los artículos 337, 338 y 339 de la Ley General de la Administración Pública. La Autoridad Reguladora, como ente público que es, se encuentra sujeta al principio de legalidad, razón por la cual su actuación está condicionada a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, por lo que cualquier actuación que realice sin estar autorizada expresamente por la ley es ilegal.

    Esta Procuraduría le otorgó audiencia a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos sobre la consulta formulada por la Defensoría de los Habitantes, en tanto es un asunto de su competencia. Mediante oficio No. 1411 del 20 de setiembre del 2000, recibido el 25 del mismo mes y año, el señor Leonel Fonseca Cubillo, Regulador General, manifestó al respecto que el artículo 30 de la Ley No. 7593 establece una facultad-poder de ejercicio discrecional, y no un mandato-deber, de modo tal que si la parte interesada no gestiona la fijación tarifaria, pero el ente regulador la considera indispensable dadas las condiciones existentes, puede entonces proceder a realizarla de oficio. Se indica, igualmente, que el artículo 30 en cuestión pretendió corregir las distorsiones anteriores a la Ley No. 7593, según las cuales el antiguo Servicio Nacional de Electricidad no podía actuar de oficio, sino que más bien se encontraba condicionado a la solicitud que al respecto realizaran las partes. De esta forma, la norma en cuestión sólo reproduce la posibilidad prevista en el artículo 284 de la Ley General de la Administración Pública de iniciar un procedimiento administrativo de oficio o a instancia de parte, lo cual es optativo y no imperativo para la Administración. Señala que el procedimiento de fijación extraordinaria es un procedimiento administrativo especial, razón por la cual le es aplicable el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, de modo tal que la parte puede desistir de su petición antes del dictado del acto final. Finalmente, concluye que el trámite de un procedimiento extraordinario de fijación de tarifas es, entonces, discrecional y obedece a razones de interés público, razón por la cual la Autoridad Reguladora puede proceder o no a iniciarlo.

    Previo al análisis de la consulta realizada debe aclararse que el criterio que se expone a continuación es un mera Opinión Jurídica, sin efecto vinculante para los interesados, en tanto la consulta no proviene de un órgano de la Administración Pública activa, en ejercicio de su competencia administrativa, sino de la Defensoría de los Habitantes. No obstante, la Procuraduría entra a conocer de ella como una forma de colaboración de las altas funciones que el ordenamiento jurídico le otorga a la Defensoría de los Habitantes.

    De otra parte, y como cuestión también de índole preliminar, ofrecemos disculpas por la tardanza en la remisión de la presente respuesta, lo cual no es imputable a las suscritas.

    De conformidad con lo anterior, debe esta Procuraduría proceder a establecer si las fijaciones extraordinarias de tarifas constituyen una potestad discrecional o reglada de la Administración, para así determinar si la Autoridad Reguladora debe proceder de oficio a realizar las fijaciones extraordinarias cuando se den los supuestos establecidos en el artículo 30 de la Ley No. 7593 del 9 de agosto de 1996.

1. UNA POTESTAD PARA MANTENER EL SERVICIO AL COSTO

    Previo al análisis de los términos específicos de la consulta realizada por la Defensoría de los Habitantes, debe hacerse referencia a las potestades regladas y discrecionales de la Administración, así como al principio de servicio al costo consagrado en la Ley No. 7593.

    La Administración Pública se encuentra sometida en su actuar al principio de legalidad, de modo tal que sólo puede realizar aquellos actos autorizados por el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Este principio, establecido en el artículo 11 de la Constitución Política y en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, constituye pilar fundamental del Estado de Derecho en tanto garantiza la sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico costarricense.

    El accionar de la Administración puede realizarse a través de potestades regladas o discrecionales. Como bien se ha establecido en nuestro sistema de Derecho, únicamente están autorizados los actos regulados expresamente por norma escrita "…al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa" (artículo 11 inciso 2, LGAP). La Administración Pública, regida siempre por el principio de legalidad, no puede más que ejercer las potestades regladas o discrecionales que le han sido atribuidas por ley, las que a su vez se encuentran sujetas al control de legalidad en la jurisdicción contencioso-administrativa.

    Ya en anteriores ocasiones esta Procuraduría se ha pronunciado sobre los límites en el actuar de la Administración:

    En tanto la consulta realizada por la Defensoría de los Habitantes y la posición que al respecto ha manifestado la Autoridad Reguladora giran en torno a la definición de la potestad consagrada en el artículo 30 de la Ley No. 7593, sea como reglada o como discrecional, resulta de importancia señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han definido la discrecionalidad, por oposición a la potestad reglada, como la "libertad de elección" del ente administrativo entre alternativas igualmente válidas en cuanto a motivo y contenido del acto. La Sala Constitucional ha manifestado al respecto:

    En ese sentido, la Sala Constitucional sigue la posición de la doctrina sobre el carácter de la potestad discrecional. En efecto, García de Enterría señala sobre este punto:

    Esta "libertad de elección" que define la discrecionalidad no es absoluta. Por el contrario, se encuentra sujeta al contralor de legalidad en la vía judicial sobre los aspectos reglados del acto discrecional (existencia de la potestad, su extensión, competencia y el fin) y sobre la observancia de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico (artículo 15 de la Ley General de la Administración Pública). Esta posibilidad de elección se refiere a la correspondencia del contenido del acto con los motivos o circunstancias de hecho que justifican la actuación administrativa, por lo que es improcedente cuando los elementos del acto administrativo han sido regulados expresamente por el legislador.

2. La tarifa: remuneración al servicio

    El servicio público puede ser remunerado por diversos mecanismos. En el caso de los servicios públicos que regula la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el mecanismo previsto es la tarifa. Al ser la tarifa la contraprestación del servicio que se presta, debe comprender todos los elementos necesarios para remunerar al prestatario y permitirle la inversión futura. Por ello, salvo una expresa disposición de ley, el prestatario debe encontrar en la tarifa la remuneración de los costos en que incurre por prestar el servicio en forma eficiente, su propia utilidad y el porcentaje que le permita satisfacer las necesidades de inversión. Ello se logra para los citados servicios con una tarifa sujeta al principio del servicio al costo. Es decir, las tarifas de estos servicios públicos deben corresponder a los costos reales de ellos, por lo que deben cubrir el conjunto de costos razonables que sean necesarios para producirlos.

    En efecto, el principio de servicio al costo establecido en la Ley No. 7593 limita la fijación tarifaria de los servicios públicos a los costos reales de su prestación, con inclusión de los montos necesarios para garantizar la continuidad del servicio, así como una retribución competitiva:

    Este principio se deriva de la concepción misma de servicio público, entendido como aquél que supera los intereses de los habitantes individualmente considerados para referirse al interés de la comunidad en su conjunto. Se trata de la satisfacción del interés general que se traduce en el bienestar de la colectividad y, por ende, en el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. De allí, precisamente, que la filosofía que fundamenta y da lugar a la determinación de las tarifas y precios que los usuarios deben cancelar por la obtención de los servicios se basa, exclusivamente, en los costos de prestación. Costos, que tal y como ya lo ha definido la Sala Constitucional, deben cubrir incluso los fondos necesarios para el financiamiento de las obras y los servicios destinados a asegurar la continuidad del servicio público, así como su adecuada prestación en el futuro (ver en este sentido el voto No. 6252-97).

    La fijación de precios, tarifas y tasas, en virtud del principio de servicio al costo, debe realizarse con base en las estructuras productivas modelo de cada servicio público; sin embargo, si no es posible aplicar este procedimiento debe, entonces, considerarse la situación particular de cada empresa. Además de lo anterior, existen una serie de elementos centrales que rigen la fijación tarifaria tales como los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de la energía y eficiencia económica, debidamente definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, en el claro entendido que el equilibrio financiero de las entidades prestatarias del servicio será siempre protegido, de modo tal que no se permitan fijaciones que atenten contra el mismo. Esta especial consideración que se otorga al equilibrio financiero de las empresas prestatarias no es más que el reconocimiento de que las sanas finanzas es un instrumento indispensable para garantizar la continuidad del servicio.

    Dentro de este mismo marco, la Ley excluye determinados rubros del concepto de costos de las empresas reguladas, tales como las multas impuestas por incumplimiento de sus obligaciones, las erogaciones innecesarias o ajenas al servicio, así como las contribuciones, gastos, inversiones y deudas incurridas por actividades ajenas al servicio, los gastos de operación desproporcionados, las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora y el valor de las facturaciones no cobradas por las empresas reguladas, con excepción de los porcentajes técnicamente fijados. Esta definición taxativa de lo que no constituye costo del servicio está complementada con la exigencia de que los prestatarios de los servicios lleven contabilidades separadas que diferencien la actividad de servicio público de aquellas que no lo son, y de que los ingresos y costos comunes se consignen de acuerdo con las normas técnicas que permitan una justa distribución. Las entidades prestatarias de servicios públicos están, a su vez, obligadas a suministrar informes, reportes, datos, copias de archivos y cualquier otro medio electrónico o escrito donde se almacene información financiera, contable, económica, estadística y técnica relacionada con la prestación del servicio público que brindan. Todo lo cual se complementa con la obligación que por Ley compete a la Autoridad Reguladora de ejercer una adecuada regulación y fiscalización contable, financiera y técnica de las entidades reguladas, con el fin de constatar el correcto manejo de los factores que afectan los costos del servicio.

    De esta forma, es claro que la fijación tarifaria, lejos de ser una panacea que incluya gastos no directamente relacionados con la prestación del servicio, se constituye, por el contrario, en un marco de regulación de la prestación del servicio, al garantizarse que el servicio a pagar incluya únicamente los costos necesarios para su producción, mantenimiento y prestación: una forma de asegurar que los costos de una deficiente administración no serán trasladados al usuario del servicio.

    La protección de los derechos del usuario del servicio y del equilibrio financiero del prestatario del servicio es, así, asegurada por el ajuste de la fijación tarifaria al principio del servicio al costo. Observamos, por demás, que la Ley no prevé otros mecanismos de financiación para el prestatario, así como tampoco se regulan los subsidios oficiales a las tarifas fijadas. Lo que se explica por la aplicación misma del principio de servicio al costo. En efecto, el servicio al costo supone que al usuario no se le están haciendo cobros desmedidos ni injustificados, por lo que son estos usuarios los que deben remunerar el servicio. Tarifas subsidiadas para determinados grupos de personas son extrañas a dicho principio y tendrían que ser autorizadas expresamente. Máxime si el subsidio afecta el equilibrio financiero de la entidad prestataria del servicio.

    De allí, precisamente, la necesidad de que los ajustes tarifarios solicitados por los prestatarios de servicios públicos se encuentren debidamente justificados y de que los estudios técnicos en que la Autoridad Reguladora fundamente las fijaciones tarifarias sean de libre acceso a los consumidores y usuarios de los servicios, así como para la Defensoría de los Habitantes y los ministros rectores correspondientes.

    De conformidad con la consulta planteada, el análisis de las fijaciones extraordinarias comprende su definición como potestad reglada, el señalamiento de los procedimientos utilizados para su aplicación, así como el análisis sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de las disposiciones sobre el desistimiento.

    La definición de "fijación extraordinaria" de tarifas, precios y tasas se encuentra consagrada en el párrafo 3 del artículo 30 de la Ley No. 7593:

    Las fijaciones extraordinarias constituyen una manifestación del principio de servicio al costo: el usuario deberá pagar por el servicio público el equivalente al costo necesario para su prestación, de modo tal que si circunstancias económicas externas alteran los referidos costos, éstas deberán ser tomadas en cuenta por la Autoridad Reguladora, ya sea para garantizar el equilibrio financiero de las empresas prestatarias o para trasladar los beneficios a los usuarios finales del servicio, según corresponda. El objetivo es mantener una relación de equilibrio entre el costo real del servicio y la tarifa a cargo del usuario.

    Las fijaciones extraordinarias proceden en dos supuestos claramente definidos en el artículo 30 arriba señalado:

• Cuando se produzcan variaciones en el entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor, y
• Cuando se cumplan las condiciones de los modelos automáticos de ajuste

    Empero, de la lectura del expediente legislativo en que se discutió la Ley No 7593 se deriva que al momento de consagrar la disposición referente a las fijaciones extraordinarias el legislador tuvo en cuenta un supuesto fundamental: las variaciones del entorno económico que afecten los costos del servicio. Y fue este supuesto el que inspiró la norma en cuestión. De modo tal, que tales variaciones serán tomadas en cuenta, mediante una fijación extraordinaria, si se produce alguna de las tres condiciones señaladas anteriormente: caso fortuito, fuerza mayor o el cumplimiento de las condiciones de los modelos automáticos de ajuste.

    Ahora bien, ante la existencia comprobada de alguna de las causales señaladas anteriormente, la Administración debe proceder a realizar de oficio la fijación tarifaria respectiva, lo que se deriva de la simple lectura de la frase final del párrafo 3 del artículo 30 que indica que la Autoridad Reguladora "realizará de oficio" esas fijaciones. Se trata, pues, de una potestad reglada de la Administración y no de una facultad-poder de ejercicio discrecional, como afirma la Autoridad Reguladora.

    Existe una clara diferencia en la redacción del tercer párrafo del artículo 30 en relación con el segundo párrafo de dicho artículo. En efecto, si para las fijaciones ordinarias se dispuso que "La Autoridad Reguladora podrá realizar de oficio, modificaciones ordinarias y deberá otorgarles la respectiva audiencia según lo manda la ley", en lo que concierne a las fijaciones extraordinarias, la disposición es categórica: "La Autoridad Reguladora realizará, de oficio, esas fijaciones". En este último caso, la Administración no ostenta posibilidad alguna de elección entre una pluralidad de opciones igualmente válidas. Al contrario, una vez verificada la existencia de la causal establecida en la ley debe la Administración proceder conforme a Derecho, o sea, proceder a realizar la fijación respectiva. La decisión de ejercicio de la potestad es obligatoria y su contenido no puede ser libremente determinado por la Autoridad: éste no puede ser otro que la revisión de las tarifas existentes, es decir la fijación extraordinaria. No existe posibilidad de valoración entre supuestos igualmente válidos, como es el caso de la potestad discrecional. Por lo que la Autoridad Reguladora debe limitarse a comprobar que el motivo que determina la fijación extraordinaria ha tenido lugar. Por lo que no lleva razón la Autoridad Reguladora al afirmar que existe una potestad discrecional por parte de la Administración para determinar si procede o no la realización de una fijación extraordinaria. Por el contrario, es obligación de la Administración realizar de oficio la fijación extraordinaria de precios y tarifas cuando compruebe la existencia de variaciones importantes del entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor, o el cumplimiento de las condiciones de los modelos automáticos de ajuste.

    Lo anterior se confirma con el análisis del procedimiento de fijación.

    Es criterio de la Autoridad Reguladora, en oposición a la tesis expuesta por la Defensoría de los Habitantes en la consulta realizada a esta Procuraduría General, que el artículo 30 de la Ley 7593 consagra una potestad discrecional de la administración, de modo tal que ésta tiene la libertad de decidir si inicia o no un procedimiento administrativo de oficio dirigido a determinar la procedencia o improcedencia de una fijación extraordinaria. En criterio de la Autoridad Reguladora el artículo 30 de la Ley en cuestión, al igual que el artículo 284 de la Ley General de la Administración Pública, consagran una simple posibilidad de que el procedimiento administrativo sea iniciado de oficio o a instancia de parte, por lo que no existe una disposición imperativa que obligue a la administración al inicio del procedimiento.

    Esta interpretación de la Autoridad Reguladora se aleja en mucho del sentido de la norma. Tanto el artículo 30 de la Ley 7593 como el artículo 284 de la LGAP, simplemente establecen las formas de inicio de los procedimientos administrativos, que pueden iniciarse ya sea a solicitud de parte, como derivación directa del derecho de petición consagrado en el artículo 27 de la Constitución Política o bien, de oficio, cuando lo exija la ley expresamente o cuando el interés público así lo requiera. No se trata, entonces, como lo indica la Autoridad Reguladora, de la consagración de una potestad discrecional. Por el contrario, el inicio de oficio de los procedimientos administrativos constituirá una potestad reglada en el tanto y en el cuanto exista disposición expresa de la ley en ese sentido o, como se indicó anteriormente, razones de interés público lo exijan. El interesado podría solicitar de la Autoridad que se haga la fijación extraordinaria, pero esa gestión no es indispensable, puesto que la ARESEP está obligada a realizar, de oficio, la fijación. De esta forma, la omisión de la Administración de actuar oficiosamente ante el requerimiento de la ley conduce, necesariamente, al surgimiento de la responsabilidad respectiva.

    En el caso que nos ocupa, la ley señala expresamente la obligación de la Administración de actuar de oficio cuando existan variaciones importantes del entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor, o cuando se cumplan las condiciones de los modelos de ajuste automáticos. Son razones de interés público las que tuvo en mira el legislador al señalar de forma taxativa las causales que requieren de la actuación oficiosa de la Administración cuando una variación del entorno económico afecte los costos de prestación de los servicios públicos: el restablecer la afectación del equilibrio financiero de las entidades reguladas, o bien, el trasladar los eventuales beneficios al usuario, en virtud del ya mencionado principio del servicio al costo. Lo anterior, dentro del ámbito de independencia técnica y administrativa que rige el actuar de la Autoridad Reguladora, según disposición expresa de la Ley No. 7593.

    Ahora bien, señala la Autoridad Reguladora que la Sala Constitucional en el voto No. 2883-98 definió el procedimiento de fijación tarifaria como un procedimiento administrativo especial, que en el caso específico de las fijaciones extraordinarias presenta la particularidad de omitir la audiencia pública. No obstante lo anterior, lo cierto es que el voto arriba señalado únicamente hace referencia a la fijación ordinaria de precios y tarifas, y no a los procedimientos para la fijación extraordinaria. Independientemente de lo cual debe aclararse que la especialidad del procedimiento de fijación de tarifas está determinada no porque se deba o no iniciar de oficio, sino por la regulación legal que lo diferencia del procedimiento administrativo ordinario, uno de cuyos trámites esenciales es la audiencia. Audiencia que no está incluida en el procedimiento de fijación extraordinaria y que en el de fijación ordinaria tiene como objeto garantizar el derecho de participación de la ciudadanía, condición que es radicalmente diferente a la audiencia del procedimiento ordinario regulado en la Ley General de la Administración Pública.

    Debido a la importancia que reviste la audiencia pública en los procedimientos administrativos para las      fijaciones ordinarias, así como su inclusión en los procedimientos para las fijaciones extraordinarias, se considera conveniente hacer referencia a la regulación que realiza la Ley de esta figura jurídica:

    ¿Cuál fue, entonces, la razón que motivó al legislador para no incluir la audiencia pública en el procedimiento para las fijaciones extraordinarias? El procedimiento diferente se justifica en razón de la especial naturaleza jurídica de las fijaciones extraordinarias. Las fijaciones ordinarias y las extraordinarias tienen su origen en situaciones de hecho diferentes, y es en razón de su diferente naturaleza que el legislador previó procedimientos especiales para cada una de ellas. Como su nombre lo indica, las fijaciones "extraordinarias" se alejan de los motivos ordinarios que justifican el ajuste de las tarifas y precios de los servicios públicos. Se trata de circunstancias excepcionales que requieren de la pronta actuación de la Administración y que, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 30, la Autoridad Reguladora debe realizar de oficio, tal y como se señaló anteriormente. De esta forma, ante la obligación de la Administración de realizar estas fijaciones de oficio, es coherente y lógico que el procedimiento del artículo 36, sea la audiencia pública, no forme parte de los procedimientos para las fijaciones extraordinarias de los precios y tarifas de los servicios públicos. En estos lo importante es la constatación del hecho extraordinario que motiva la fijación, por lo que pierde importancia el criterio que terceras personas puedan manifestar sobre los costos del servicio. Se excluyen otros elementos que informan la fijación ordinaria de tarifas y que pueden justificar la procedencia de un procedimiento contradictorio marcado por la audiencia.

    De acuerdo con lo anterior, en el caso de las fijaciones extraordinarias nos encontramos ante un procedimiento administrativo especial, motivado en causales determinadas expresamente por la ley:

• el modelo de ajuste automático, en el cual la Administración únicamente tiene que verificar el cumplimiento de las condiciones del modelo para realizar la fijación; es decir, la presencia de variables o factores contemplados en la fórmula, y,
• el procedimiento de constatación de las variaciones del entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor.

    De conformidad con lo anterior, para la validez del acto administrativo de fijación extraordinaria es indispensable que el motivo alegado por la Administración exista como tal, o sea, que se comprueben las variaciones importantes del entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor, o en su caso, que se cumplan las condiciones de los modelos de ajuste automático. Tal y como dispone la Ley General de la Administración Pública:

                    "Artículo 133.-

    De lo que se sigue que el acto estará viciado de nulidad absoluta si el caso fortuito o la fuerza mayor alegada es inexistente, o si no se da el cumplimiento de las condiciones de los modelos automáticos de ajuste. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual un acto es absolutamente nulo cuando falte totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos.

    Por último, y dado el objeto de esta consulta, se debe señalar que la utilización de conceptos indeterminados como caso fortuito o fuerza mayor en modo alguno se puede asimilar al concepto de discrecionalidad. La Sala Constitucional, siguiendo la doctrina sobre el tema, ha sido clara al respecto:

    De esta forma, como se mencionó anteriormente, el caso fortuito o la fuerza mayor deben ser reales y existir en forma tal que produzcan variaciones importantes del entorno económico. Y una vez verificada la existencia de la causal respectiva, la Autoridad Reguladora debe proceder a realizar la fijación extraordinaria correspondiente.

2. Si la Administración está obligada a actuar, el desestimiento de gestiones de interesados resulta indiferente

    La aplicación del artículo 30 de la Ley No. 7593 permitiría concluir en la posibilidad del inicio del procedimiento a solicitud de parte interesada, aún cuando se trate de una fijación extraordinaria. Dispone dicho artículo en su primer párrafo

    De conformidad con lo anterior, la fijación extraordinaria de precios y tarifas podría resultar de un procedimiento iniciado a solicitud de parte, siempre y cuando, además de cumplirse con los requisitos exigidos por la ley, se compruebe la causal invocada para la fijación extraordinaria.

    No obstante lo anterior, el análisis de los párrafos segundo y tercero nos revela que la solicitud de un interesado tiene efectos diferentes según se trate de una fijación ordinaria o extraordinaria. En efecto, ante la existencia de las causales estipuladas en la ley para la fijación extraordinaria, la Administración no podría válidamente evadir su obligación de realizar la fijación correspondiente bajo el argumento de que el procedimiento no ha sido iniciado por la parte interesada o de que una vez iniciado ha sido desistido por la parte en cuestión. Estando la Administración obligada a actuar, la participación del interesado no es fundamental; antes bien, puede prescindirse de ella. Sujetar la fijación extraordinaria a la solicitud del interesado o bien, al mantenimiento del interés de éste, sería alterar los efectos de los motivos extraordinarios que la ley previó para la revisión extraordinaria y con ello, la posibilidad de que no surtan las consecuencias queridas por el legislador. Podría suceder, en efecto, que un prestatario de servicios pierda interés en una revisión de la tarifa porque esa fijación puede conducir a una disminución del precio o bien, que la asociación de usuarios o consumidores que solicitó la revisión, luego pierda interés porque considere que variación del entorno económico conducirá no al efecto querido por ellos, reducción de tarifas, sino al aumento de la tarifa. Supuestos en los cuales no se cumpliría el objetivo de la ley al prever las fijaciones extraordinarias, sea el mantenimiento del equilibrio financiero en la prestación del servicio.

    Dado que la letra de la ley es clara al establecer una relación entre fijación extraordinaria y motivos que la determinan (variaciones importantes del entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor y cuando se cumplan las condiciones de los modelos de ajuste automáticos), la aplicación de las reglas del desistimiento de la petición de la parte interesada pierde importancia pues, en todo caso, la Administración se encuentra obligada por ley a realizar la fijación extraordinaria. De modo que aunque haya desestimiento, la ARESEP tendrá que actuar.

    Las disposiciones relativas al desistimiento, consagradas en la Ley General de la Administración Pública, indican lo siguiente:

1. Todo interesado podrá desistir de su petición, instancia o recurso.
2. También podrá todo interesado renunciar a su derecho cuando sea renunciable.

    De la anterior normativa se deriva en forma diáfana que si bien el interesado puede desistir de su petición, no es menos cierto que si la cuestión suscitada en el expediente entraña un interés general o afecta el orden público, la Administración tiene la obligación de continuar con el procedimiento, una vez limitados los efectos del desistimiento a sus posibles consecuencias patrimoniales respecto del interesado. Esta normativa denota la ya mencionada obligación de la Administración Pública de actuar de oficio cuando exista de por medio un interés general.

    Es de advertir, que en el caso de la fijación extraordinaria de tarifas y precios de los servicios públicos, el eventual desistimiento que pueda presentar la parte no afecta en modo alguno el procedimiento administrativo en cuestión. En este caso, no se trata de un derecho renunciable por parte del interesado sino de una regulación de interés público que permite el inicio de los procedimientos de oficio o a instancia de parte, pero que en todo caso obliga a la necesaria actuación de la Administración (actuación oficiosa) dados los supuestos de ley.

    El hecho de que el procedimiento haya sido iniciado a solicitud de parte en nada altera la obligación de la Administración de aplicar el modelo automático o comprobar las variaciones del entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor, y de proceder, consecuentemente, a la respectiva fijación extraordinaria. Se trata de una potestad reglada de la Administración en la que el motivo, el contenido y el fin del acto se encuentran expresamente regulados en la ley.

    Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1. La fijación extraordinaria de tarifas y precios de los servicios públicos es una potestad reglada de la Administración.
2. De conformidad con lo anterior, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos debe proceder a realizar las fijaciones extraordinarias cuando se den los supuestos establecidos en el artículo 30 de la Ley No. 7593, o sea, cuando se den variaciones importantes del entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor, y cuando se cumplan las condiciones de los modelos de ajuste automáticos.
3. El inicio de oficio de los procedimientos para realizar las fijaciones extraordinarias es imperativo para la Autoridad Reguladora cuando se dan las causales señaladas anteriormente. Lo anterior, en tanto se está frente a una potestad reglada y no ante una potestad discrecional de la Administración. Su omisión no puede ser justificada en una ausencia de gestión de parte interesada, porque esa instancia es irrelevante para el efecto querido por el legislador.
4. La especialidad del procedimiento administrativo para las fijaciones extraordinarias de tarifas deriva de su regulación especial por la Ley de la Autoridad Reguladora y de la diferencia misma con el procedimiento establecido para la fijación ordinaria de precios y tarifas de los servicios públicos. En efecto, para dicho procedimiento no se prevé la realización de la audiencia pública que este último procedimiento de fijación prevé y que, además, es una particularidad del procedimiento administrativo ordinario regulado por la Ley General de la Administración Pública.
5. La fijación extraordinaria puede originarse a solicitud de parte. Sin embargo, las disposiciones sobre el desistimiento de la Ley General de la Administración Pública son inaplicables en tanto la fijación extraordinaria es un imperativo de ley a cargo de la Autoridad Reguladora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la ley en cuestión.

Dra. Magda Inés Rojas Chaves             Licda. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA              ASISTENTE DE PROCURADURIA

 

 

Copia: Lic. Leonel Fonseca C., Regulador General

Lic. Danilo Chaverri Soto, Ministro de la Presidencia