O.J.-058-2001

23 de mayo del 2001

Licenciado

Jorge Eduardo Sánchez Sibaja

Presidente de la Comisión Permanente

de Asuntos de Gobierno y Administración

Estimado Diputado:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su carta del 17 de los corrientes, a través de la cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado " Adición a la Ley N° 7798 de 30 de abril de 1998 ( Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia)", el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 13.665.

    Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

    El fin de la iniciativa es restituirle a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., la exoneración del pago de toda clase de impuestos, tasas, y de cánones por concepto de concesiones de aprovechamiento de agua, fuerza hidráulica y eléctrica, con excepción de los impuestos derivados de convenios internacionales.

    Esta exoneración la tuvo la Empresa de Servicios Públicos de Heredia hasta su transformación en una empresa privada propiedad de varias corporaciones públicas (artículo 3 de la Ley n.° 7789). Es a partir de la emisión de la ley que transforma su naturaleza jurídica que pierde la exoneración.

II.- ANTECEDENTES.

    La Procuraduría General de la República, en el dictamen C-058-99 de 19 de marzo de 1999, concluyó que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. no estaba exonerada. Al respecto, señalamos lo siguiente:

"A efecto de evacuar la presente consulta, resulta menester hacer referencia a la normativa, de la cual la empresa de Servicios Públicos de Heredia deriva el régimen de favor que invoca.

El artículo 4 de la Ley N° 5889 de 8 de marzo de 1976, creaba expresamente una exención respecto del pago de toda clase de impuestos, tasas y cánones por concesiones de aprovechamiento de aguas, fuerza hidráulica y eléctrica, así como cualesquier otro beneficio propio de las entidades estatales.

Por su parte el artículo 152 de la Ley N° 6995 de 22 de julio de 1985, dispuso expresamente a favor de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, la exención de toda clase de impuestos respecto de las compras de bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de sus fines. El artículo 36 inciso 14) de la Ley N° 7040 de 25 de abril de 1996, reitera la exención a que refiere el artículo 4 de la Ley N° 5889, en tanto que la Ley N° 7053 de 9 de diciembre de 1986, en su artículo 1 reitera nuevamente la exención de impuestos en la compra de bienes y servicios necesarios para la realización de sus fines.

De acuerdo a la normativa citada, se tiene, que el legislador en aras de preservar el régimen exonerativo a favor de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, reiteró innecesariamente la exoneración genérica contenida en el artículo 4 de la Ley N° 5889.

No obstante que el artículo 1° de la Ley N° 7293 de 31 de marzo de 1992, introdujo una derogatoria general de todas las exoneraciones tributarias objetivas y subjetivas previstas en diferentes leyes, el régimen de favor otorgado a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia se mantuvo, al dejar vigente mediante el artículo 2) inciso l) de la ley, todas las exoneraciones otorgadas al Poder Ejecutivo, al Poder Judicial, al Poder Legislativo, al Tribunal Supremo de Elecciones, a las instituciones descentralizadas, a las municipalidades, a las empresas públicas estatales y municipales y a las universidades estatales.

Sin embargo dicho régimen de favor desapareció con la promulgación de la Ley N° 7789 de 30 de abril de 1998, que derogó la Ley N° 5889 y transformó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima, otorgándole a la misma un nuevo régimen jurídico.

Sobre el particular dispone el artículo 1°:

‘ Transfórmase la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, cuyo nombre podrá abreviarse Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A (...)’ .Por su parte, el artículo 34 de la Ley derogó la ley constitutiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia. Dice al respecto el artículo indicado:

‘ Derógase la Ley Constitutiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH) N° 5889 de 8 de marzo de 1976, en lo que se oponga a la presente ley ‘.

Con la derogatoria de la Ley N° 5889, desaparece el régimen de privilegio que beneficiaba a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, por lo que las exoneraciones que le habían sido otorgadas no pueden hacerse extensivas a ésta en su condición de sociedad anónima, por la vía de la interpretación.

Sobre el particular, es preciso indicar, que al igual que en los casos de imposición de obligaciones tributarias, las exenciones también se encuentran sujetas al principio de reserva legal, contemplado en artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política y 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. La reserva de ley, como bien lo afirma Carmelo Lozano Serrano ( ‘ Exenciones Tributarias y Derechos Adquiridos ‘, Editorial Tecnos S.A, Madrid, 1988, pag.51 ), ‘... incluye también la exención, desde el momento en que ésta también es un contenido del tributo, una modalidad de la imposición’.

Lo anterior implica, que si las obligaciones tributarias se imponen a través de la ley, en igual forma las exenciones tributarias solo pueden ser establecidas mediante ley formal, pues no hay espacio para la integración sobre este aspecto, al contrario, entratándose de exoneraciones debe el intérprete hacer una interpretación restrictiva, por tratarse de una regla al deber de contribuir con las cargas públicas.

De esta forma, al promulgarse la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, para que dicha empresa, constituida ahora como una sociedad anónima continuara disfrutando de un régimen de favor, el mismo debió haber sido establecido expresamente por el legislador, situación que no se dio, por lo que resulta inadmisible considerar que dicho régimen se mantiene vigente. Al contrario, al constituirse la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima, y no otorgarle el legislador ningún régimen fiscal de privilegio, la somete al cumplimiento de todas las obligaciones fiscales propias de las personas jurídicas constituídas como sociedades anónimas."

III.- SOBRE EL FONDO.

    La tendencia actual en el mundo es colocar en igualdad de condiciones a la empresa privada propiedad del Estado ( organizada, por lo general, como sociedad anónima) con las otras empresas, cuando están compitiendo en el mercado. Es decir, de acuerdo con las reglas de una economía de mercado, ya sea en su variable de una economía social de mercado o de una economía mixta, lo razonable es que tanto la empresa pública como la privada compitan en igualdad de condiciones. Desde esta perspectiva, se considera inconveniente, y hay quienes han llegado afirmar que es inconstitucional, el dotar de privilegios, ventajas o beneficios a la empresa pública, los cuales no disfrutan la empresa privada ( exoneración de impuesto, créditos subsidiados, acceso irrestricto al crédito público, etc.). En este sentido, en la opinión jurídica O.J.- 106-2000 de 22 de setiembre del 2000 expresamos lo siguiente:

"Ahora bien, ajustándonos al modelo de economía de mercado y a la idea de que las operadoras, tanto de capital público como de capital privado, compiten en condiciones de igualdad en el mercado de servicios, la redacción que se propone en el proyecto de ley se aleja de estos objetivos. La razón es sencilla. El hecho de que en las operadoras de capital público el 50% de las utilidades se capitalice a favor de sus afiliados en las cuentas individuales del respectivo Fondo Obligatorio de Pensiones Complementarias, en proporción al monto total acumulado en cada una de ellas, podría constituir una ventaja indebida de estas y, por ende, una desventaja en contra de las operadoras de capital privado. Esta situación podría conllevar el otorgamiento, por parte del ordenamiento jurídico, de un privilegio a favor de las operadoras de capital público en demérito de las operadoras de capital privado, toda vez que podría ocasionar que las personas decidan afiliarse a las primeras, en vez de las segundas, porque gozarán de ese beneficio. Todo ello podría constituir un quebranto a los principios de la libre competencia e igualdad ( artículo 33 de la Carta Fundamental)."

    Analizando la realidad en que se desenvuelve la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., observamos una serie de hechos que nos permiten afirmar que ella no realiza sus actividades en un régimen de libre mercado. En primer lugar, en los servicios públicos que presta no existe competencia, ya sea porque en algunos casos están nacionalizados o porque en otros no existe interés de la empresa privada en gestionarlos. Lo cierto del caso es que, dada la naturaleza de los servicios que se le encargan (agua potable, alcantarillado sanitario y evacuación de aguas pluviales, generación, distribución, transmisión y comercialización de energía eléctrica y alumbrado público, artículo 5 de la Ley n.° 7789), la existencia de la empresa y sus actividades tienen un marcado interés público; no en vano el legislador, en el artículo 1 de la Ley n.° 7789, la denomina como una "sociedad anónima de utilidad pública".

    Otro aspecto, que no podemos dejar de lado en este estudio, lo constituye el hecho de que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., está obligada a capitalizar las utilidades netas que obtenga por las actividades realizadas de modo directo, así como por las utilidades recibidas de sus subsidiarias ( artículo 13 de la Ley n.° 7789).

    Así las cosas, el otorgar o no la exoneración de tributos a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., es un asunto que corresponde determinar al legislador ( discrecionalidad legislativa). Ahora bien, en el eventual caso de que se opte por la exoneración, no existiría ningún problema de constitucionalidad; además, habría motivos importantes, tales como los que se indicaron supra, para conceder ese beneficio. No obstante ello, éstos deben ser sopesados ante la necesidad de ingresos que requiere el Fisco a causa del déficit fiscal que enfrenta el Gobierno central.

IV.- CONCLUSIÓN.

    El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

    De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional