C-096-2001

2 de abril de 2001

 

Licenciado

Renán Sancho Cubero

Presidente

Junta Directiva General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

S. O.

 

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a la solicitud planteada, según oficio de fecha 4 de diciembre del mismo 2000, suscrito por su persona.

OBJETO DEL DICTAMEN

De conformidad con el oficio señalado, se pide a la Procuraduría dictaminar en relación con la situación substanciada en treinta y un expedientes correspondientes a procedimientos administrativos ordinarios seguidos por presuntos pagos en exceso a favor de ex - servidores de ese banco.

Según se manifiesta en el oficio señalado:

"...

Como requisito previo para declarar la nulidad de los actos administrativos declarativos de derechos, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Junta Directiva General como jerarca de la Institución, solicita por este medio dictamen favorable de la procuraduría General de la República sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

Se dictamina mediante este oficio es relación con la situación del señor XXX (expediente Nº14-2000).

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO. Al señor XXX se le cesó con un "movimiento" laboral denominado "Movilidad Laboral Obligatoria".

SEGUNDO. Mediante acción de personal Nº98-5903, emitida el 27 de agosto de 1998, se le reconoció al señor XXX un total de treinta y cuatro años para el pago de las prestaciones legales.

TERCERO. Se consideraron para esa suma: veintiocho años laborados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago (del 26 de julio de 1970 al 24 de agosto de 1998), más seis años laborados en el Ministerio de Seguridad Pública (del 16 de febrero de 1964 al 15 de junio de 1970).

CUARTO. Sin embargo, según el criterio de la Auditoría Interna, externado mediante el dictamen AOP-264-98, del 29 de octubre de 1998 y complementado con el informe del mismo órgano, rendido en el oficio NºAOP-51/99, no procedía el pago de prestaciones por los seis años trabajados por el señor XXX en el Ministerio de Seguridad Pública.

QUINTO. La Auditoría Interna consideró, con aplicación del criterio antes señalado, que al señor XXX se le pagó un exceso de ¢1.416.047.43 (un millón cuatrocientos dieciséis mil cuarenta y siete colones con cuarenta y tres céntimos), por concepto de prestaciones.

SEXTO. La Auditoría Interna consignó en documento que parece ser anexo del Informe:

"...

De acuerdo a constancia solicitada al Ministerio precitado el señor Alvarez Gómez cesó sus funciones en dicha Entidad por reorganización sin que conste "..resolución de pago de prestaciones legales u otros"

En el expediente no se ubicó declaración jurada que indicara que el exfuncionario no había recibido prestaciones legales en otra institución pública, al momento de su ingreso al Banco.

Según oficio N° 586-GC, emitido por la Contraloría General de la República el 2/12/98, al señor XXX se le canceló 6 meses por concepto de auxilio de cesantía, por haber laborado (del 16-2-64 al 15-6-70), en el Ministerio precitado.

Al ser cesado en el Banco, el exfuncionario firmó una declaración en la que indica que no ha recibido prestaciones legales de parte del Banco, ni de otra institución pública. Dicho documento carece del número de cédula del exempleado.

Se le reconocieron y cancelaron 34 años (28 años en el Banco y 6 años por reconocimiento de anualidades), según lo indicado en la Acción de Personal, por lo que al exfuncionario solamente se le debió liquidar lo correspondiente al tiempo laborado para el Banco (28 años), ya que se le cancelaron las prestaciones legales al momento de ser cesado por reorganización en la entidad precitada. Lo anterior implica, que se pagó de más 6 años, equivalentes a la suma de ¢1.416.047.43 aproximadamente.

Acción de personal Nº98-5903, emitida el 27/5/98, la cual fue revisada por. Miriam Calvo D. y aprobada por Patricia Zuñiga C." ( el énfasis es nuestro)

SEPTIMO. Dado lo anterior, se instruyó un procedimiento contra el señor XXX, por decisión del señor Gerente General de ese banco y de conformidad con el oficio NºGG 0228-99 de 17 de mayo de 1999. Este procedimiento se inició según resolución del Órgano Director dictada a las once horas del siete de junio de mil novecientos noventa y nueve.

OCTAVO. La audiencia oral se realizó a las 9:00 horas del 30 de julio de 1999. El señor XXX se hizo representar por el Lic. XXX, quien al exponer las conclusiones, en lo que interesa, manifestó:

"...De seguido deduzco las defensas que ruego tener por interpuestas a efecto de que sean así resueltas, una con carácter de previo y especial pronunciamiento como es la incompetencia por razón de la materia, y alegándolo así respecto de la instrucción que este Órgano Director pueda tener y que de seguido después de interponer las de fondo explicaré, también dejo deducidas las defensas de falta de derecho, falta de interés actual, combinación de forma y fondo de prescripción por lo que se explicará también adelante...

...el caso de XXX es el caso similar al de otros muchos pero que ahora encontraron muy fácil establecer que por vía de una media duda que hay ahí que el Ministerio dijo que no le pagó y la Contraloría dijo que sí pero que no se sabe cuánto, ni cómo, ni por qué concepto pero en todo caso pende esa enorme duda, esa laguna que tendría que favorecerse al exempleado y de por si ya la prescripción alegado donde esto se debe declarar sin lugar la iniciativa administrativa..., consecuentemente pido con todo respeto declarar que la situación a todas luces es improcedente, no hay derecho para accionar contra don XXX, no es procedente en virtud de haberse extinguido la posibilidad de accionar contra él por haber corrido el plazo de ley y sea más bien ordenada la recomendación de parte de ustedes y que se acoja no habiendo nada que reclamar por el fondo de (sic) declare sin lugar y se archiven las diligencias.."

NOVENO. El Órgano Director recomendó, mediante resolución de las 11:00 horas del 14 de setiembre de 1999:

"Por tanto

Este Órgano Director se permite recomendar que en el caso de que el señor XXX no restituya al Banco la suma que éste canceló de más, se debe acudir a instancias judiciales competentes a fin de procurarse resarcimiento económico respectivo, y por ende debe procederse por parte del Jerarca de la Institución, a dictar el acto correspondiente para que el Banco recupere lo pagado de más y que asciende a la suma de ¢1.416.047.43..." (El énfasis es nuestro. Legajo del procedimiento presuntamente anulado).

DECIMO. Del expediente remitido se desprende que este primer procedimiento fue anulado. Sin embargo, no constan las razones por la cual habría sido anulado, así como tampoco la presunta resolución con la que se tomó esa decisión.

DECIMO PRIMERO. No consta que se le haya notificado al señor XXX la presunta anulación de ese primer procedimiento.

DECIMO SEGUNDO. La Junta Directiva General acordó en la sesión Nº7330/2000, celebrada el 31 de enero del 2000, según consta en el artículo 16º del acta respectiva:

"Con fundamento en el informe de fecha 26 de enero del presente año, rendido por la Gerencia General y conocido en esta oportunidad, se acuerda instaurar un procedimiento administrativo contra los ex funcionarios que a continuación se indican, cuyas calidades constan en el referido documento que la Administración ha aportado en esta ocasión: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX Y XXX. Lo anterior, con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago de prestaciones y vacaciones en exceso a dichos señores, que dejaron de laborar en el Banco con motivo de la aplicación del Plan de Reorientación Estratégica y Modernización de esta Entidad.

Por consiguiente se integran dos órganos directores, uno conformado por los señores: Ruth Montoya Rojas, Sonia Gómez Escalante y María Marta Durán Rodríguez y el otro compuesto por los señores: Fabián Ocampo Zamora, Ana Isabel Hurtado Siverio y Carlos Calderón Villalobos,..." (El énfasis es nuestro).

DECIMO TERCERO. Mediante resolución dictada a las 12:00 horas del veintisiete de julio del 2000, en cumplimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva General del Banco Crédito Agrícola de Cartago, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento; resolvió intimar y citar al señor XXX, a una audiencia oral y privada en los términos siguientes:

"...Que a usted mediante acciones de personal Nº98-5903 emitidas (sic) el 27 de agosto de 1998, se le canceló un total de 34 años por concepto de prestaciones legales, al acogerse a la "movilidad laboral obligatoria" a saber 6 años en el Ministerio de Seguridad Pública, más 28 años trabajados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, del 26 de julio de 1970 al 24 de agosto de 1998. No obstante, señala el anexo del supra citado oficio AOP-51-99 que lo que se le tenía que pagar eran los 28 años laborados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago.

Señala la Auditoría Interna al señor XXX se le cancelaron las prestaciones en el Ministerio de Seguridad Pública al ser cesado por "reorganización".

Apunta la Auditoría Interna que el Banco Crédito Agrícola de Cartago supuestamente le pagó de más la suma de ¢1.416.047.43"

DECIMO CUARTO. Mediante la misma resolución antes indicada se comunica que se adjunta expediente administrativo y se procede a hacer un listado de documentos que se ponen a disposición del señor XXX.

Sin embargo en el expediente remitido a este Despacho no consta que ello se haya ejecutado en la forma debida.

DECIMO QUINTO. El señor XXX no asistió a la audiencia, sin embargo sí presentó un escrito con sus alegatos en fecha anterior a la misma.

DECIMO SEXTO. El día 26 de setiembre del año 2000, a las 09:00 horas se inició la audiencia oral y privada antes señalada, indicando el Órgano Director que el documento, aportado por señor el XXX, sería objeto de análisis.

DECIMO SEPTIMO. Mediante resolución del 26 de octubre del año 2000, el Órgano Director del Procedimiento estableció, consideró y dispuso:

"...

Que al Señor XXX, mediante acción de personal Nº-98-5903 del 27 de agosto, 1998, se le canceló un total de 34 años por concepto de prestaciones legales, al tramitarse la "movilidad laboral obligatoria", a saber: 6 años laborados en el Ministerio de Seguridad Pública, más 28 años trabajados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, del 26 de julio de 1970 al 24 de agosto de 1998.Sin embargo, señala el anexo del oficio AOP 51-99 que lo que se tenía que pagar eran los 28 años laborados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago. (folios 20 y 21 tomo I del expediente).

Manifiesta la Auditoría Interna al señor XXX se le cancelaron las prestaciones en el Ministerio de Seguridad Pública al ser cesado por "reorganización".

Apunta la Auditoría Interna que el Banco Crédito Agrícola de Cartago supuestamente le pagó de más la suma de ¢1.416.047.43( folios 20 y 21 tomo I del expediente)

...

En el escrito referido, el señor XXX desiste de la comparecencia personal y formula las conclusiones, alegando las defensas de: falta de derecho, falta de causa, falta de legitimación, nulidad absoluta de la gestión del Órgano Director, prescripción y la genérica de sine actione agit, así como la de cosa juzgada. además, solicita archivar las diligencias...

...CONSIDERANDO

Que el fin del Procedimiento Ordinario es la búsqueda y verificación de la verdad real de los hechos conforme a las normas y principios procesales que regulan el Debido Proceso contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 214 y siguientes de esa misma Ley.

Que no es de recibo jurídicamente que al no ser funcionario público no aplique lo referente al Debido Proceso y el Derecho Administrativo.

El Derecho Administrativo es el derecho propio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto a sujetos. Tiene carácter estatutario y constituye para sus singulares sujetos un verdadero Derecho Común, capaz de autointegrar sus propias lagunas sin necesidad de acudir a otros elementos ordenamientos diferentes.

Se han de aplicar las instituciones propias del Derecho Administrativo en los casos en que la Administración Pública realiza una función típica, es decir, una actividad propiamente administrativa, que para el caso que se ocupa es custodiar y administrar los fondos públicos.

..Que con relación a las defensas alegadas:

1...

2.COSA JUZGADA: Por el hecho de haberse iniciado anteriormente un proceso administrativo, el cual se dejó sin efecto por la Administración Superior del Banco Crédito Agrícola de Cartago, no implica que se haya dado "cosa juzgada"

...

La cosa juzgada se refiere a los efectos procesales de la sentencia, que entratándose de procedimientos administrativos, es el acto final, que corresponde dictarlo al Superior Jerárquico del Banco Crédito Agrícola de Cartago, sea la Junta Directiva General.

3...

4.FALTA DE DERECHO: AL apuntar la Auditoría Interna del Banco Crédito Agrícola de Cartago que existe un supuesto pago de más al señor XXX, se impone la instrucción respectiva, toda vez que tratándose de fondos públicos, la misma es insoslayable.

En igual sentido y por lo antes apuntado de tratarse de la Hacienda Pública, se rechaza la excepción de falta de interés actual.

5.PRESCRIPCION: Por ningún motivo en el presente caso se ha operado la prescripción que se alega, por cuanto no es de aplicación el artículo el artículo 602 del Código de Trabajo que se invoca. No está de por medio en la investigación un acto disciplinario, sino de un asunto pecuniario, de un pago de más de prestaciones, con sustento en un acto nulo, en donde para la eventual prescripción su aplicación sería el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Si eventualmente el Banco, en otras ocasiones hubiere pagado a otros funcionarios, incluyendo los años trabajados en otras Instituciones, no cabe duda que estamos en presencia de un acto nulo, o un eventual error y en ninguno de los casos genera derecho para ningún funcionario, dado que se está violentando el Principio de Legalidad…

POR TANTO

Por los argumentos expuestos y con base en la normativa jurídica citada, se rechazan las excepciones y defensas alegadas y este Órgano Director se permite recomendar que en caso de que el señor XXX, no restituya al Banco la suma que se canceló de más, se debe acudir a las instancias judiciales competentes a fin de procurar el resarcimiento económico respectivo.

Por ende debe proceder la Junta Directiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago a dictar el acto correspondiente para que el Banco recupere lo pagado de más y que asciende a la suma de ¢1.416.047.43.." (El énfasis es nuestro).

DECIMO OCTAVO. Según consta en el expediente del señor XXX y de otros servidores afectados con el mismo proceso, con motivo de la aplicación del "Plan de Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago" se dirigieron a los servidores de esa entidad bancaria, al menos dos circulares:

1. La contenida en el memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal". Se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago y se puso en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".
2. La circular, también dirigida a: "Todo el personal", sin fecha, con la cual se comunicó en lo que interesa:

" La Junta Directiva General, en sesión Nº7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:

1. A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado .

..." (El énfasis es nuestro).

DECIMO NOVENO. Estos documentos no fueron desvirtuados en ningún momento del procedimiento.

VIGESIMO. No consta en el expediente el oficio N° 586-GC emitido por la Contraloría General de la República, a que hace referencia el criterio de la Auditoria Interna.

II. INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

De previo al análisis de la situación planteada es preciso observar que los documentos que integran el expediente administrativo en su mayoría son copias simples. Sin embargo, por la forma en que se resuelve procedemos a hacer el análisis con fundamento en ellos.

Se requiere pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos cuestionados. Consecuentemente, la Administración debe cumplir previamente el debido proceso, que en la especie se satisfaría con el procedimiento ordinario.

No obstante, en el expediente remitido a este Despacho se manifiestan omisiones, entre ellas varias de carácter substancial que ciertamente afectan esa garantía.

1. Falta de competencia del órgano que requiere el pronunciamiento

Entre los elementos fundamentales que conforman el debido proceso, de cumplimiento previo al pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, se encuentra la competencia de los órganos que deben participar en el procedimiento.

Según podemos corroborar en el expediente administrativo, la Junta Directiva ciertamente acordó "instaurar" el procedimiento administrativo e, igualmente nombró al órgano director. Sin embargo, no consta en el expediente que la Junta Directiva haya acordado la solicitud del pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver en este sentido dictamen NºC-166-85, de 22 de julio de 1985).

B. Vicios en la intimación

Mediante resolución dictada a las 11:00 horas del veintisiete de julio del 2000, el Organo Director inició de nuevo el procedimiento y decidió intimar y citar al señor Alvarez Gómez a una audiencia oral y privada.

Sin embargo, la citación se hizo sin el debido cumplimiento de las formalidades que requiere la intimación, así como tampoco del requisito específicamente previsto en el inciso f) del artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública.

Ciertamente, no hubo una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni de las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

No se le hicieron al señor XXX los "apercibimientos" a que quedaba sujeto "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones...."

Tampoco consta en forma fehaciente que se hayan puesto a disposición del señor XXX todos los documentos que en la resolución citada se indican.

La indefensión podría haberse agravado si se considera, además, que mediante la resolución dictada por el Órgano Director, a las 11:00 horas del 14 de setiembre de 1999, en el procedimiento cuya resolución de anulación no consta (pero que se encuentra dentro del mismo expediente) se dispuso:

"...Por tanto

Este Órgano Director se permite recomendar que en el caso de que el señor XXX no restituya al Banco la suma que éste canceló de más, se debe acudir a instancias judiciales competentes a fin de procurarse resarcimiento económico respectivo, y por ende debe procederse por parte del Jerarca de la Institución, a dictar el acto correspondiente para que el Banco recupere lo pagado de más y que asciende a la suma de ¢1.416.047.43..." (Legajo del procedimiento presuntamente anulado. El énfasis con el subrayado es nuestro)

Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se puede afirmar que el señor XXX pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento (que es el segundo) y, por lo mismo, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. (Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998).

C. Lesión de la legalidad del debido proceso

No es unánime el criterio sobre si es una exigencia procesal la emisión de una recomendación o resolución similar por el órgano director del procedimiento ordinario. Sin embargo, aun cuando no lo fuera, ello no implica que mediante la misma se pueda omitir el cumplimiento de la legalidad del proceso.

En la especie notamos, entre otros aspectos, que, mediante la resolución dictada el 27 de julio del año 2000, el Órgano Director del Procedimiento tuvo como establecido y consideró:

"...

Manifiesta la Auditoría Interna al señor XXX se le cancelaron las prestaciones en el Ministerio de Seguridad Pública al ser cesado por "reorganización.

Apunta la Auditoría Interna que el Banco Crédito Agrícola de Cartago supuestamente le pagó de más la suma de ¢1.416.047.43( folios 20 y 21 tomo I del expediente)

...

Que el fin del Procedimiento Ordinario es la búsqueda y verificación de la verdad real de los hechos conforme a las normas y principios procesales que regulan el Debido Proceso contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 214 y siguientes de esa misma Ley.

Que no es de recibo jurídicamente que al no ser funcionario público no aplique lo referente al Debido Proceso y el Derecho Administrativo.

El Derecho Administrativo es el derecho propio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto a sujetos. Tiene carácter estatutario y constituye para sus singulares sujetos un verdadero Derecho Común, capaz de autointegrar sus propias lagunas sin necesidad de acudir a otros elementos ordenamientos diferentes.

Se han de aplicar las instituciones propias del Derecho Administrativo en los casos en que la Administración Pública realiza una función típica, es decir, una actividad propiamente administrativa, que para el caso que se ocupa es custodiar y administrar los fondos públicos.

De confomidad a lo expuesto, este Organo Director concluye que no se ofreció prueba válida, legítima o eficaz que desvirtuara lo apuntado por la Auditoría Interna, por lo que estimamos que por ese pago de más que señala la Auditoría Interna se vió perjudicada en un monto de ¢1.416.047.43

Sin embargo la Auditoría Interna consignó en documento que parece ser un anexo del Informe NºAOP-51-99, en lo que interesa,:

"...

De acuerdo a constancia solicitada al Ministerio precitado el señor XXX cesó sus funciones en dicha Entidad por reorganización sin que conste "..resolución de pago de prestaciones legales u otros"

En el expediente no se ubicó declaración jurada que indicara que el exfuncionario no había recibido prestaciones legales en otra institución pública, al momento de su ingreso al Banco.

Según oficio N° 586-GC, emitido por la Contraloría General de la República el 2/12/98, al señor XXX se le canceló 6 meses por concepto de auxilio de cesantía, por haber laborado (del 16-2-64 al 15-6-70), en el Ministerio precitado.

Acción de personal Nº98-5903, emitida el 27/5/98, la cual fue revisada por. Miriam Calvo D. y aprobada por Patricia Zuñiga C." (El énfasis es nuestro)

Por otro lado, la Auditoría manifiesta:

"...Según oficio N° 586-GC, emitido por la Contraloría General de la República el 2/12/98, al señor XXX se le canceló 6 meses por concepto de auxilio de cesantía, por haber laborado (del 16-2-64 al 15-6-70), en el Ministerio precitado..."

Sin embargo, el oficio señalado no se encuentra en el expediente administrativo.

Ciertamente, aun cuando el titular del derecho subjetivo tenga la oportunidad de impugnar el acto final, mediante el cual eventualmente se declarara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, ello no desplaza el deber de la conformidad que deben tener los órganos administrativos con el Ordenamiento Jurídico y, en el caso específico, el deber de atenerse a la verdad real de los hechos (artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública).

Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.

III. INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

1. El acto presuntamente viciado

Según la misma literalidad de la consulta, el pronunciamiento que se solicita lo es de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre "...el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

No obstante, según se desprende del expediente administrativo, seguido en relación con la situación del señor XXX y remitido a este Despacho, se reprocha el acto administrativo únicamente en el tanto en que se tomaron en consideración años de servicio que, supuestamente, no debían tomarse en cuenta.

Ello, aunque, según el mismo órgano:

"...Manifiesta la Auditoría Interna que al señor XXX se le cancelaron las prestaciones en el Ministerio de Seguridad Pública al ser cesado por " reorganización"..."

Consideración que además dicho órgano hace prescindiendo de la oferta hecha a los ahora ex servidores, que tiene trascendencia, tanto en los casos de quienes se sometieron a la "movilidad voluntaria", como en las situaciones de aquellos que fueron desplazados con la "movilidad obligatoria", quienes podrían haber considerado satisfechos sus intereses.

B. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta

1. Inexistencia de la nulidad absoluta

Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.

En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

"...

Artículo 166: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

En la especie, podemos notar que no falta en forma total ninguno de los elementos del acto. El vicio que se afirma por la Administración es una imperfección del contenido en el tanto en que, de conformidad con el criterio del Auditor y de la Administración misma hubo una mala valoración del presupuesto que definió el monto de las prestaciones.

2. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocatoria de actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta

Si no se está ante una nulidad absoluta, ello es suficiente para prescindir del examen de las cualidades "evidente" y "manifiesta".

No obstante, es conveniente señalar que, según lo substanciado en autos, el vicio que motivó la apertura del expediente administrativo no es evidente ni manifiesto.

El análisis del instituto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se ha hecho reiteradamente en la Doctrina y en la jurisprudencia administrativa de este órgano. Su naturaleza excepcional no requiere de mayores consideraciones.

De los mismos principios que estructuran la ideología republicana consagrada en el artículo 1º de la Carta Magna y del desarrollo que se hace en la misma, se infiere que la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones de excepción.

Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

El carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortiz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la precisión de los mismos, en los siguientes términos:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6).

La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

Se desprenden del artículo 173, dentro del contexto ideológico de nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puede ser otro que el determinado por la misma Carta Magna, entre otras consecuencias, que:

. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.

. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.

. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

3. Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

Ciertamente no se está ante una nulidad absoluta. No obstante, es importante señalar que en todo caso tampoco la presunta nulidad no es evidente ni manifiesta.

En efecto, según podemos corroborar en el expediente administrativo, el señor XXX también fue cesado con oportunidad de la ejecución de un plan de "movilidad laboral obligatoria". Es irrazonable soslayar este contexto.

Con la valoración conjunta de esta circunstancia y otros aspectos y elementos del procedimiento, en el caso concreto, no es posible concluir con certeza que existe nulidad absoluta, ni que la misma sea evidente y manifiesta.

Así, entre otras circunstancias, debe valorarse que:

1. Con memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal", se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago, donde se ponía en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".
2. Mediante circular dirigida a: "Todo el personal", cuya fecha no se consigna, se comunicó, en lo que interesa:

" La Junta Directiva General, en sesión Nº7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:

...

1. los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado.

..." (El énfasis es nuestro).

De tal manera, que se requeriría un análisis para determinar la posibilidad de la aplicación en el caso concreto del artículo 37 del Estatuto Civil, uno de los fundamentos de la circular sin fecha que ya se mencionó; artículo con el que se dispone, en lo que interesa:

"...

De los derechos y deberes

Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta

ley gozarán de los siguientes derechos:

a) No podrán ser despedidos de sus cargos a menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de esta ley.

...

f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados..." (El énfasis es nuestro).

Entre otros aspectos, habría que tomar en consideración que la indemnización contemplada en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil tiene un presupuesto distinto que el de la cesantía, contemplada en el Código de Trabajo (artículos 28 y 29).

Igualmente, habría que proceder al análisis de la situación, en lo conducente, dentro del ámbito de la reiterada jurisprudencia constitucional en relación con las obligaciones del Estado y los derechos de las personas en la aplicación de los planes de movilidad laboral. (Entre otras sentencias, pueden analizarse las números: 5676-95, de las 15:09 horas del 18 de octubre de 1995; 6241-95, de las 17:00 horas del 15 de noviembre de 1995; 6776-95, de las 16:03 horas del 12 de diciembre de 1995; 6780-95, de las 16:15 horas del 12 de diciembre de 1995; 6781-95, de las 16:18 horas del 12 de diciembre de 1995; 6842-95 de las 9:03 horas del 15 de diciembre de 1995 y 0007-96, de las 15:12 horas del 3 de enero de 1996).

Todo ello, además, en forma relacionada con el régimen específico dentro del cual se desarrollaban las relaciones laborales de los servidores del Banco Crédito Agrícola de Cartago, en el momento en que se dio la reestructuración cuyo cese del señor XXX fue una de sus consecuencias.

De lo expuesto se desprende con claridad que la presunta nulidad no es evidente ni manifiesta.

CONCLUSIÓN

Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 39, 41, 191 y 192de la Constitución Política y 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente en relación con la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se le reconoció al señor XXX el pago de prestaciones por treinta y cuatro años de servicio.

Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, el cual consta de dos tomos.

Atentamente,

 Licda. María Gerarda Arias Méndez             Licda. Clara Villegas Ramírez

PROCURADORA DE HACIENDA          ASISTENTE ABOGADA