C-139-2001

 

21 de mayo de 2001

Licenciado

William Villalobos Umaña

Secretario Directorio Nacional

Asamblea de los Trabajadores

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio DAT-245-2001 de 24 de abril último, por medio del cual consulta "si es viable jurídicamente considerar a cada trabajador ahorrante obligatorio, y por ende copropietario de este banco, como uno de sus accionistas y en consecuencia a la Asamblea de Trabajadores como la Asamblea de Accionistas de la entidad, esto por analogía con una sociedad mercantil, en la cual sus propietarios son los socios accionistas, quienes han aportado el capital necesario para su creación y funcionamiento y cuyo conjunto forma precisamente la Asamblea de Accionistas como su Organo Supremo".

Adjunta el oficio CJ-547-01 de la Consultoría Jurídica del Banco Popular. En dicho oficio, la Consultoría se refiere a la clasificación de las personas jurídicas, para concretizar luego en las personas jurídicas de Derecho Público. Respecto del Banco Popular se señala que se parece "a la empresa pública sociedad anónima", por el hecho de que ambos fueron creados por el Poder Público. No obstante, señala que el Banco nace por creación de ley y las sociedades por decisión de la Junta Directiva del Banco. En cuanto al control, el Banco y la empresa pública están sometidos a la Contraloría y a otros fiscalizadores especiales, mientras la sociedad común no lo está, salvo casos especiales. El fin del Banco y las empresas públicas es el fin público, pero la sociedad anónima común es jurídicamente el lucro. En cuanto a la fuente de recursos, el Banco se financia con tributos y las empresas públicas con el aporte del Banco y las sociedades anónimas comunes tienen como fuente de financiamiento recursos privados. Agrega que "El Banco es entidad pública, concretamente autónoma. "ente público no estatal", siendo que en punto a su actividad, califica parcialmente como "empresa pública", las empresas son también entidades públicas autónomas "empresas públicas sociedades anónimas", mientras que las sociedades corrientes son "entidades privadas", resumidamente "sociedades anónimas". Por lo que estima no puede hacerse una analogía entre el Banco Popular y una sociedad anónima corriente. Luego, se compara la "Asamblea de los Trabajadores" y la "asamblea de accionistas" de una empresa pública propiedad del Banco. Considera que uno y otra se diferencian por el origen y "naturaleza", señalando que las empresas no son esenciales para la consecución del fin público. Al no existir una regulación puntual sobre la organización de las citadas empresas en la ley, el legislador puede desarrollar la organización de estas sociedades, dentro del marco de la ley. Señala que las sociedades anónimas propiedad del Banco no tienen asamblea de accionistas en el tanto el único socio es el Banco. De conformidad con el artículo 4 del Decreto N. 27503-H, la Junta Directiva del Banco comparece porque es la que conforma la voluntad del único socio de las sociedades previstas en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. En sus decisiones se aplica la Ley General de la Administración Pública y no las disposiciones del Código de Comercio en materia de asambleas de accionistas. Agrega que si la sociedad llegare a tener otro socio, no sería posible que la Asamblea de los Trabajadores hiciera las veces de una asamblea de accionistas. En su criterio, la Asamblea de Trabajadores es una asamblea de "copropietarios" por lo que no hay semejanza con una asamblea de sociedades anónimas. Aparte de que los copropietarios están representados en función de su número, independientemente del aporte realizado, como sí es el caso en la asamblea de accionistas. Se señala, además, que la Asamblea de Trabajadores carece de facultades de que sí dispone la asamblea de accionistas de una sociedad anónima común. Por lo que concluye que no existen similitudes relevantes entre la Asamblea de los Trabajadores y la asamblea de accionistas de una sociedad anónima. Por lo que los copropietarios del Banco no pueden ser asimilados a los accionistas, ya que la posición de esos copropietarios es más propia de un socio de una sociedad de personas que a la de una sociedad de capitales e incluso, se asemeja más a la figura de las asociaciones cooperativas y asociaciones solidaristas e incluso a las figuras de los asociados de figuras públicas sectoriales como colegios profesionales.

El día 17 del mes en curso se recibió el oficio N. DAT-290-2001 del Presidente del Directorio Nacional de la Asamblea de los Trabajadores. En dicho oficio se indica que el criterio que la Procuraduría emita es "de trascendental importancia para resolver el tema referido a la integración de las Juntas Directivas de la Operadora de Pensiones, el Puesto de Bolsa y el Fondo de Inversión, los cuales se han constituido como sociedades anónimas propiedad del Banco". Aspecto que sería de discusión en la asamblea que se realizará el 26 de mayo próximo.

Conforme lo solicitado, debe establecerse, en primer término, si existe relación de similitud entre la Asamblea de Trabajadores y la asamblea de una sociedad anónima, para luego referirnos a la situación que se plantea con las sociedades anónimas que el Banco ha constituido conforme a la ley. No obstante, desde ya, es preciso señalar que la pretensión de establecer una semejanza entre la Asamblea de Trabajadores del Banco y la asamblea de una sociedad anónima es absolutamente errada, en cuanto conduce a desvirtuar la naturaleza del Banco y los fines que con él se pretendió satisfacer.

 

A-. LA ASAMBLEA DE TRABAJADORES: REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN UN ENTE PÚBLICO

Se pretende asimilar la situación de la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular con la asamblea de accionistas de una sociedad anónima. La diferencia substancial de una y otra asamblea deriva de la naturaleza del Ente y de la finalidad que uno y otro tipo de organización están llamadas a cumplir.

1. El Banco Popular: un ente público "no estatal"

En Derecho Administrativo se parte de diversos criterios a fin de determinar si una determinada persona es de Derecho Público o de Derecho Privado. Entre ellos, la creación, los fines, el patrimonio de la persona, la titularidad o no de prerrogativas públicas, las formas de control a que esté sujete, la titularidad de su capital social, la forma de organización, entre otros. No obstante, respecto de la organización aparece como una constante que está no es esencial. Ello en el tanto en que la persona pública puede organizarse de distintas formas e incluso recurrir a formas organizativas de Derecho Privado, como es el caso de la sociedad anónima. Ya Marienhoff nos decía en 1965

"La "forma" del ente -corporación, fundación, etcétera- carece de influencia en esta materia. Puede haber persona jurídica pública bajo cualquier "forma", siempre que concurran los demás datos o elementos requeridos para ello. Para revestir carácter público", la entidad no sólo puede ofrecer la forma de "corporación" o de "fundación", sino también la de "sociedad"..."M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 350.

Y es que ninguno de los criterios señalados puede considerarse exclusivo por sí mismo para determinar dicha naturaleza pública o privada, aún cuando sí cobra particular relevancia la creación estatal, la titularidad del capital social. Difícilmente podrá encontrarse, por ejemplo, una entidad privada creada por el Estado: éste regula las condiciones de su constitución o funcionamiento pero no crea directamente las personas privadas, como sucede normalmente con las personas públicas. La asignación de recursos vía presupuesto o de tributos con destino específico es normal tratándose de entes públicos menores, pero no puede olvidarse que los entes privados también pueden disfrutar de subvenciones u otras formas de transferencia de recursos del sector público para financiar sus actividades. La naturaleza privada no excluye el control público sobre determinadas actividades. Es la actividad que se desarrolla la que determina la extensión de ese control más que la naturaleza pública o privada de la entidad. Incluso, cabría recordar que determinados ordenamientos contienen regulaciones que permiten que determinadas potestades de Derecho Público sean ejercidas directamente por entidades privadas, a lo cual se suma que la entidad privada puede ser el beneficiario directo del ejercicio de determinados bienes. Es el caso de la expropiación en dichos ordenamientos.

Además, como hemos indicado en otros dictámenes, no existe una necesaria correlación entre personalidad jurídica y régimen de actividad. La personalidad pública no determina que el ente esté sujeto a un régimen de Derecho Público en su actividad; si la actividad es empresarial la entidad pública se regirá por el Derecho Privado, de la misma forma que no es inusual que una persona jurídica privada encuentre que su actividad esté regulada por disposiciones de Derecho Público, como es el caso de las entidades bancarias y en general, las dedicadas a actividad financiera.

Decíamos que es importante la existencia de un acto estatal creador de la nueva persona jurídica. El contenido de ese acto permite establecer si lo creado es un ente público o privado. Esta posibilidad existe aún cuando no se establezca expresamente una norma con ese objeto, pero es más terminante cuando el propio acto califica al ente.

Lo anterior es esencial porque la Ley de creación del Banco Popular lo define como un ente público: su personalidad es, entonces, pública. Pero, además, el legislador precisa que ese ente público es no estatal:

"ARTICULO 2º.- El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público.

(...)".

Una entidad pública creada para dar protección económica a los trabajadores, contribuyendo con la asistencia financiera que está llamado a prestar a su bienestar socioeconómico.

A esta naturaleza se ha referido la Procuraduría en anteriores dictámenes (así, por ejemplo, C-253-87 de 17 de diciembre de 1987, C-040-94 de 14 de marzo de 1994, C-107-99 de 28 de mayo de 1999 y la OJ-113-99 de 29 de setiembre de 1999). Una creación por ley, fines específicos de evidente interés público, un patrimonio calificado de público y producto fundamentalmente de contribuciones de naturaleza tributaria, sometido a controles presupuestarios por parte de la Contraloría, no dejan margen de dudas respecto de la naturaleza pública del ente.

Por el contrario, tal como se deduce de la opinión legal adjunta, es discutible y cuestionable que el legislador haya calificado al ente como de "no estatal". Calificación que debía entenderse como dirigida a evitar que al Banco le resultaran aplicables determinadas disposiciones aplicables al Estado y, por ende, a los entes descentralizados. Tal era el caso de la Ley de la Administración Financiera, posteriormente la Ley del Equilibrio Financiero, Ley de la Autoridad Presupuestaria y otras disposiciones tendientes a regular el uso de los fondos públicos. La no aplicación de esas leyes motiva una calificación legal que no necesariamente se ajusta al concepto doctrinal de ente no estatal. En efecto, los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y a la colectividad la obligación de cumplirlos; los empleados del Banco son servidores públicos, el financiamiento del Banco deriva fundamentalmente del establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de la Contraloría General de la República.

El ente público "no estatal" está organizado normalmente como corporación. Ello es frecuente cuando se trata de entes representativos de determinados intereses, como las corporaciones agrícolas, o bien entes representativos de profesiones liberales como son los colegios profesionales. En el caso del Banco Popular que, en principio, debió ser organizado como un ente institucional (puesto que esto es lo adecuado tratándose de los entes estatales), el legislador consideró conveniente adoptar elementos propios de una corporación, ello con el objeto de dar participación a los trabajadores en la conducción del ente. De esa forma, el artículo 14 dispuso:

"La orientación de la política general del Banco corresponderá a la Asamblea de los Trabajadores, su definición a la Junta Directiva Nacional y la Administración a la Gerencia General.

Los miembros de la Asamblea durarán en sus cargos cuatro años. Podrán ser reelegidos por otro período". (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7031 de 14 de abril de 1986 y modificado por Resolución de la Sala Constitucional Nº 1267-96, de las 12:06 horas del 15 de marzo de 1996 ).

Esa organización determinó que la Sala Constitucional en el voto Nº. 1267-96, de las 12:06 horas del 15 de marzo de 1996 señalara:

"...En otras palabras, creó una entidad corporativa con base asociativa regida por el derecho público, como ha quedado dicho, características todas que obligan a la estricta observancia del principio democrático, cuando se trata de integrar los órganos superiores de la corporación. Por otra parte, el legislador quiso reforzar esta función y objetivo del Banco, precisamente cuando, mediante reforma, introdujo el actual artículo 14 a la Ley Orgánica del Banco, creando la Asamblea de Trabajadores...".

La Asamblea de Trabajadores orienta la política del Banco, que debe ser definida por la Junta Directiva Nacional y ejecutada por la Administración. En la Asamblea están representados los trabajadores que, para el efecto se consideran como los copropietarios del Banco.

b) Los socios en la sociedad anónima

La circunstancia de que el artículo 1° de la Ley afirme que el Banco es copropiedad de los trabajadores y la existencia de una Asamblea de Trabajadores podrían haber generado dudas sobre la similitud con la asamblea de socios de una sociedad anónima. Empero, como se examinará de seguido, jurídicamente no es posible hacer tal asimilación.

Dispone el artículo 1° de la Ley:

"Créase el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el que se regirá por la presente ley y su reglamento. El Banco es propiedad de los trabajadores por partes iguales y el derecho a la co-propiedad estará sujeto a que hayan tenido una cuenta de ahorro obligatorio durante un año continuo o en períodos alternos. Los ahorrantes obligatorios participarán de las utilidades y por medio de sus organizaciones sociales en la designación de sus directores.

Los derechos que establece el párrafo anterior se ejercerán exclusivamente en la forma que dispone esta ley y su Reglamento".

La calificación legal de los trabajadores como copropietarios implica la titularidad de determinados derechos: el derecho a percibir utilidades (un derecho que solo se concreta si la Junta Directiva acuerda su pago. Un derecho a participar, por medio de la organización a que pertenecen, en la designación de los directores.

Podríamos decir que esas son las semejanzas entre los "copropietarios" del Banco y los socios de una sociedad anónima. Pero más allá de esa similitud, las diferencias entre los "copropietarios" del Banco y los socios son grandes. En primer término, la calidad de copropietario no deriva de un aporte en capital sino de la condición de contribuyente obligatorio. El hecho generador de la contribución llamado "ahorro obligatorio" es la condición de trabajador ( En el voto indicado, la Sala señala: "...si bien es la condición de "ahorrante" la que determina la copropiedad, es lo cierto que ese ahorro es compulsivo, por lo que no depende de una decisión de aportar una suma determinada de dinero para formar el capital social del Banco, lo que sí sucede en el caso de las sociedades anónimas comunes..."). Por el contrario, la calidad de socio deriva de la participación en el capital social: cada socio debe suscribir por lo menos una acción de la sociedad (artículo 104 del Código de Comercio). Los socios se obligan al pago de las aportaciones (artículo 102 del mismo Código). El artículo 120 del Código de Comercio es claro en cuanto que la acción es el título que acredita y transmite la calidad de socio.

Establece el Código de Comercio que las acciones comunes u ordinarias otorgan idénticos derechos y representan partes iguales del capital social, lo que implica que puede haber acciones especiales, respecto de las cuales se puede diferenciar en el disfrute de los derechos. En cambio, como señaló la Sala en la sentencia de cita, todos los trabajadores están colocados en una situación "ideal" de idéntica igualdad. Salvo aportes extraordinarios, la participación al capital social de la sociedad se da en el momento del pago de las acciones que se adquieren, en cambio la contribución del trabajador, el llamado "ahorro obligatorio" es permanente. Se contribuye en el tanto en que se percibe salario.

Luego, el derecho de participación en la sociedad deriva del aporte al capital social. En cambio, la participación de los trabajadores no deriva del importe de la contribución, de modo que no está en función de ningún criterio patrimonial. La representación de los trabajadores procede de la pertenencia a una organización social y a la cantidad de afiliados que ésta tenga. Por demás, como ha sido indicado, el socio recibe los dividendos que genera la sociedad, en tanto que el trabajador recibe un porcentaje de la contribución que ha pagado.

Ergo, la condición de trabajador copropietario no se asimila a la de socio de una sociedad anónima. Y puesto que esa similitud no existe, no puede ser el fundamento de una semejanza entre la Asamblea de Trabajadores y la asamblea de accionistas, máxime si se toma en cuenta las funciones que ambas deben cumplir.

 

Ciertamente, la asamblea de accionistas es el "órgano supremo de la sociedad", así como –según la ley- la Asamblea de Trabajadores lo es del Banco Popular. Pero si bien ésta puede expresar la voluntad colectiva de los trabajadores en las materias de su competencia, su ámbito de acción es más limitado que una asamblea de accionistas. Tratándose de un órgano público, las competencias son definidas legalmente (máxime si implican potestades de imperio), por lo que la Asamblea debe respetar la distribución de competencias presente en la ley, cuya modificación le escapa. Es fundamental el hecho de que la competencia de la Asamblea es de excepción: sólo puede ejercer aquéllas expresamente conferidas por la ley, en tanto que si una determinada competencia no ha sido atribuida por ley o escritura social a un órgano societario, bien pueden ser ejercidas por la asamblea de socios (numeral 152 del Código de Comercio). Es el artículo 14 bis de la Ley del Banco Popular el que establece las competencias de la Asamblea de Trabajadores:

" Son funciones de la Asamblea de los Trabajadores:

a) Señalar las pautas generales que orienten las actividades del Banco.

b) Designar a cuatro directores ante la Junta Directiva, conforme con el artículo 15 de esta ley.

c) Acreditar el ingreso de nuevos representantes a la Asamblea, de acuerdo con los criterios y requisitos establecidos en esta ley y su reglamento.

ch) Conocer el informe de labores y de resultados del ejercicio anual que le presentará a la Junta Directiva Nacional en las asambleas ordinarias.

d) Conocer el informe general de la Auditoría General de Bancos, cuyas recomendaciones le serán vinculantes.

La Asamblea de los Trabajadores se reunirá ordinariamente cada año y extraordinariamente cuando lo solicite el presidente o el veinticinco por ciento de sus miembros. En todos los casos la convocatoria será pública y se hará con quince días de anticipación.

El quórum para las sesiones de primera convocatoria lo formará la mitad más uno de los delegados. De no haber quórum a la hora indicada la sesión se celebrará una hora después con los delegados presentes.

Para su funcionamiento, la Asamblea de los Trabajadores nombrará de su seno, un presidente, un secretario y dos vocales, que durarán en sus cargos un año. Todos los cargos serán ad honorem.

El Banco dará el apoyo administrativo y logístico para la realización de las sesiones de la Asamblea. (Así adicionado por el artículo 1º de la Ley Nº 7031 de 14 de abril de 1986).

La asamblea ordinaria de la sociedad anónima conoce también del informe sobre los resultados del ejercicio anual que presenten los administradores. Pero además de esa función, puede acordar distribuir utilidades, nombrar o revocar administradores y los funcionarios encargados de las funciones de vigilancia, y cualquier otra que le señale la escritura pública. Por demás, una asamblea extraordinaria podría ser convocada para modificar el pacto social, autorizar acciones y títulos de clases no previstos en la escritura social, así como otros asuntos (artículos 155 y 156 del Código de Comercio).

Frente a lo anterior, tenemos que la decisión de distribuir utilidades en el Banco Popular escapa a la Asamblea de Trabajadores, por ser expresamente atribuida a la Junta Directiva Nacional. El nombramiento y revocación de los miembros de esa Junta Directiva es una facultad reglada, por ende no discrecional. Ello no sólo porque la ley fija las condiciones de elegibilidad, por lo que no puede ser cualquier persona la que resulte designada, sino porque su facultad está referida a un número determinado de directores. En todo caso, escapa de su esfera competencial el nombrar a los funcionarios que ejerzan vigilancia. Dispone la Ley del Banco que:

"ARTICULO 15.- La Junta Directiva Nacional estará integrada por:

a) Tres directores de nombramiento del Poder Ejecutivo.

b) Cuatro directores designados por la Asamblea de los Trabajadores y ratificados por el Poder Ejecutivo.(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7031 de 14 de abril de 1986)".

Observamos que la Asamblea no sólo no nombra a la totalidad de los miembros de la Junta Directiva Nacional, sino que los nombramientos que hace están sujetos al control del Poder Ejecutivo. Así como que le está excluido nombrar cualquier otro tipo de funcionario distinto de los directores.

Por otra parte, puesto que el Banco es un ente público cuyo régimen jurídico está determinado por el Estado, se sigue necesariamente que las bases de funcionamiento del Banco y de la Asamblea no pueden ser modificadas por la Asamblea de Trabajadores, a quien, incluso, no le ha sido atribuido el ejercicio del poder normativo del Banco.

B-. LA ASAMBLEA DE TRABAJADORES NO ES LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DE LAS EMPRESAS DEL BANCO

Del informe de la Consultoría Jurídica y del oficio DAT-290-2001 antes indicado se deriva la necesidad de referirse a la condición de la Asamblea de Trabajadores como "asamblea de accionistas" de las sociedades anónimas que el Banco ha constituido. Corresponde determinar si tratándose de una empresa pública organizada bajo forma societaria, esas similitudes entre asambleas pueden ser establecidas. No obstante, antes de entrar a hacer esas comparaciones, corresponde referirse brevemente al concepto de empresa pública.

1. La empresa pública remite al concepto de gestión económica

El término de empresa pública hace referencia a un ente dirigido a participar en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios: "un organismo industrial y comercial, dotado de personalidad jurídica y perteneciente al sector público" (André de Laubadere, Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 671). El poder público asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, asumiendo los riesgos inherentes a esa explotación. Por lo que la empresa es un mecanismo, entonces, de intervención económica y en el cual el capital social es mayoritariamente de titularidad pública, o bien, el ente económico está sometido a control del ente público, de forma tal que éste puede determinar las decisiones empresariales. En el dictamen N. 63-96 de 3 de mayo de 1996, esta Procuraduría entró a analizar los criterios bajo los cuales se puede determinar que una empresa es pública o privada. Retuvo como elementos fundamentales la titularidad del capital social y el control sobre las decisiones de la empresa. Se indicó, entonces, respecto de BICSA BAHAMAS:

"Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aún cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. de LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229). Permitásenos, sobre estos aspectos, las siguientes transcripciones":

(…).

Conforme los criterios antes señalados, existirá una empresa pública aún cuando el capital social no esté en su totalidad dominado por el ente público, a condición de que éste domine la mayoría de ese capital. BICSA es una empresa propiedad absoluta de los entes públicos. Consecuentemente, puede afirmarse que BICSA es una empresa pública, por cuanto se está ante una persona jurídica gestionando una actividad de índole financiera y cuyo capital social está exclusivamente en manos de entes públicos, que dominan, por ende, el total de los votos en la Junta Directiva y demás órganos de la sociedad. El punto es si ese capital social puede ser compartido con particulares. Es decir, si puede estar en manos tanto de entes públicos como de personas privadas".

Dentro de la empresa pública podemos diferenciar entre la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Público y la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Privado, concretamente las sociedades mercantiles. Como no existe un mandato unívoco e imperativo de que el legislador organice las empresas públicas de Derecho Público bajo una organización determinada, tenemos que existe una discrecionalidad legislativa en el punto. Empero, pareciera que la categoría de ente institucional es la que se presenta como la forma de organización más adecuada para la empresa pública-persona pública. Sin embargo, como consecuencia del proceso que se ha dado en llamar "huida del Derecho Administrativo", es notaria la práctica de la Administración de recurrir a formas de organización privada. En efecto, la Administración recurre instrumentalmente a formas organizativas propias del Derecho Privado, por lo que no es de extrañar que diversas empresas sean organizadas como sociedad anónima. Se trata de una técnica instrumental para los entes públicos, que no hace desaparecer el "núcleo público", al menos en lo que se refiere al acto de decisión de crearlas bajo esa forma y las normas en orden a la gestión y control de los fondos que les corresponde.

La organización en forma privada requiere autorización legal. Pero no se trata de una simple norma autorizativa, sino de una norma que fija las condiciones bajo las que debe producirse la participación pública. De modo que esa participación se regirá no por el Derecho Común sino por la ley que autoriza la participación o las normas que la desarrollan. Este es el caso de las sociedades anónimas cuya creación es autorizada por el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores.

b) La sociedad de socio único carece de asamblea de socios

Establece el artículo 55 de la Ley 7732 de 17 de diciembre de 1997:

"Constitución de sociedades

El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico.

El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa".

En el dictamen N. 183-99 de 16 de septiembre de 1999, la Procuraduría se refirió a la legalidad de la constitución de estas sociedades, haciendo remarcar que el capital social de la nueva sociedad está conformado sustancialmente por fondos públicos, cuya gestión está regulada por disposiciones de Derecho Público. La creación de una "persona jurídica" independiente del ente propietario de la empresa permite "separar el patrimonio y contabilidad de la sociedad y la de su propietario" a fin de mantener una gestión transparente de los recursos, transparencia indispensable en un mercado abierto a la concurrencia. Es este el objetivo del legislador al autorizar la citada creación.

De acuerdo con lo que se nos informa, el Banco se ha fundado en la autorización legal para constituir una Operadora de Pensiones, un Puesto de Bolsa y un Fondo de Inversión, bajo forma societaria. Entidades que, por lo dicho en el acápite anterior, deben ser consideradas como empresas públicas bajo forma societaria cfr. Dictamen N. 70-2001 de 13 de marzo del presente año).

Ahora bien, al plantear la Asamblea de Trabajadores si ella puede ser considerada la asamblea de socios de las citadas sociedades, está partiendo de que en ellas existe tal asamblea. Pero, para que tal asamblea exista se requiere que haya al menos dos socios (artículo 104 del Código de Comercio); por consiguiente, si fundado en la ley, el Banco ha comparecido como el único socio, no puede existir una asamblea de accionistas, porque se está ante un único accionista. Pero obsérvese, además, que en caso de que existieran dos socios, la participación en la asamblea de socios derivaría de la aportación en el capital social, por lo que el otro socio concurriría necesariamente a la formación de la asamblea. Ergo, la Asamblea de Trabajadores no podría ser la asamblea de accionistas.

Es de recordar que cuando el ente público constituye una sociedad con un único socio, se excede el funcionalismo propio de la sociedad anónima, en cuanto ésta como sociedad responde al principio asociativo. Este es abandonado para dar preeminencia al principio institucional de personificación. Lo que viene a demostrar una vez más que en esos casos la creación de sociedades es totalmente de orden instrumental. Por todo ello, cuando las normas legales establecen que determinado órgano actuará como asamblea de accionistas de una empresa-sociedad, está partiendo de una ficción, cual es el atribuir a dichos órganos el carácter de una entidad compuesta por varios socios, siendo que se trata de un único órgano. Tal es el caso que se presenta, por ejemplo, cuando la Ley considera que el Consejo de Gobierno es la asamblea de socios de RECOPE. Una ficción con ese sentido no se encuentra en el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores. Es decir, no hay norma de rango legal que atribuya a X órgano el actuar como si se tratara de una asamblea de accionistas. Ante ello y debido a que era necesario desarrollar lo relativo a la organización de las sociedades anónimas del artículo 55, el punto fue reglado por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, se atribuyó a las Juntas Directivas de los distintos entes las facultades propias de la asamblea de accionistas. El Reglamento para la Constitución de Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros, Decreto N. 27503-H de 2 de diciembre de 1998, reformado por el Decreto N. 28485-H de 21 de febrero de 2000, preceptúa en su artículo 4:

"Asamblea de Accionistas. La Junta directiva del banco o ente público será el órgano supremo de la sociedad y como tal tendrá las atribuciones que el Código de Comercio dispone para la asamblea de accionistas.

Si la sociedad se encontrase compuesta por varias entidades públicas autorizadas, la reunión de las juntas directivas de cada institución, conformará el órgano supremo de la sociedad".

Al examinar esta norma, procede recordar que la mayor parte de las competencias que el Código de Comercio atribuye a la asamblea de accionistas, escapan a la competencia de la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular. En este orden de ideas, procede recordar que este órgano "orienta" la política del Banco pero no la determina ni participa en la adopción de los más importantes aspectos del accionar del Banco, como son el ejercicio de la potestad reglamentaria, la aprobación del presupuesto de la entidad. Establece la Ley del Banco Popular:

"ARTICULO 24.- Son atribuciones de la Junta Directiva Nacional:

a) Formular la política del Banco de acuerdo con la ley y su reglamento;

b) Aprobar los reglamentos de organización y funcionamiento del Banco;

c) Integrar las Comisiones Especiales de estudio que considere convenientes;

d) Conocer y aprobar el presupuesto anual de la institución y someterlo a la aprobación de la Contraloría General de la República;

e) Calificar las solicitudes presentadas y conceder créditos a las personas físicas o jurídicas que determina la ley;

f) Aceptar transacciones judiciales y extrajudiciales;

g) Fijar las normas a las Juntas de Crédito locales en materia técnica;

h) Otorgar al Gerente General y a los Subgerentes los poderes necesarios para el cumplimiento de sus funciones; e

9. Todas las demás que le correspondan por naturaleza o que le sean asignadas por la ley o por Reglamento".

"ARTICULO 25.- La Junta Directiva Nacional tiene plena facultad para reglamentar todo lo concerniente a su organización, funcionamiento, política de inversiones y demás extremos necesarios para el cumplimiento de los fines que le señala esta ley".

ARTICULO 35.- La Junta Directiva Nacional establecerá en un reglamento específico las normas, condiciones y garantías para la concesión de préstamos, dando debida importancia entre otros, a los siguientes factores: antigüedad de la cuenta, saldo de las cuentas de ahorro del solicitante y finalidad social del préstamo.

Solo podrá ser objeto de préstamos personales quien tenga cuenta de ahorro a su nombre en el Banco".

Además, es la Junta la que nombra y remueve al Gerente, Subgerentes (artículos 27 y 27 bis de la Ley) y crea sucursales (artículo 29);

Todas estas funciones atribuidas por la Ley a la Junta Directiva Nacional resultan similares a las que ostentan las juntas directivas del resto de bancos autorizados para constituir sociedades, con la salvedad de que la política del Banco Popular es orientada por "pautas generales" emitidas por la Asamblea de Trabajadores. Esta semejanza de competencias de las Junta Directivas explica y justifica lo dispuesto por el Ejecutivo en el artículo 4 del Reglamento antes transcrito. Por ende, que la norma no haya diferenciado entre el Banco Popular y los otros entes públicos para efectos de establecer qué órgano actúa como asamblea de accionistas de las empresas del Banco.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. La condición de "copropietarios" del Banco Popular y de Desarrollo Comunal con que la ley califica a los trabajadores, no permite asimilarlos a los socios de una sociedad anónima. Recuérdese que esa condición deriva de una calificación legal y que por ello se trata de una "copropiedad" muy particular, máxime que no conlleva un derecho de disposición sobre el Banco ni sobre la propia condición.

 

2. La inexistencia de similitud entre el trabajador "copropietario" del Banco y el socio de una sociedad anónima, unido a la composición, la forma de participación de los trabajadores y las funciones que competen a la Asamblea de Trabajadores, impiden asimilarla con una asamblea de accionistas de una sociedad anónima común.
3. La Asamblea de Trabajadores tiene su competencia claramente establecida en la Ley, la que no la ha facultado para ampliar su ámbito de competencia. Su competencia es taxativa y no residual.

 

4. Conforme la ley, no corresponde a la Asamblea de Trabajadores ejercer la mayoría de las facultades que en la sociedad anónima corresponden a la asamblea de accionistas (salvo el conocimiento de informes) porque éstas han sido atribuidas a la Junta Directiva Nacional.

 

5. Del artículo 4° del Decreto Ejecutivo N. 27503-H del de 1998 se deriva que en las sociedades anónimas constituidas por el Banco Popular, en desarrollo del artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores, las atribuciones que corresponden a la asamblea de accionistas de una sociedad anónima deben ser ejercidas por la Junta Directiva Nacional.

De Ud. muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA