C-138-2001

18 de mayo de 2001

Licenciada

Marta Eugenia Solano Zapata

Auditora Interna

Editorial Costa Rica

S.O.

Estimada señora:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio ECR 37-00 de 27 de julio del año pasado, por medio del cual plantea a la Procuraduría la situación que se produce cuando las entidades competentes no designan en tiempo representante ante el Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica. Situación que afecta el funcionamiento normal del Consejo y plantea el problema de la validez de los actos que hayan sido adoptados por el Consejo bajo esa situación.

    De previo a referirnos a la cuestión señalada, corresponde pedir las disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, la cual se motiva fundamentalmente en el exceso de trabajo que afronta la Procuraduría. Asimismo, cabe señalar que puesto que la situación se presenta por falta de nombramiento de un directivo, lo procedente es que el análisis se centre en la integración del Consejo ya que, como se verá de seguido, si éste no está debidamente integrado, no puede considerarse que jurídicamente exista y si no existe no puede funcionar. Y sólo en el caso de que exista, resulta relevante el problema del quórum estructural y funcional y del voto de calidad del Presidente.

A-. EN PRINCIPIO, LA EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACIÓN PLENA

    En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.

    En el dictamen N. 015-97 distinguimos entre los diversos tipos de quórum (estructural y funcional) y señalamos que:

"En el dictamen de la Asesoría Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento de la "junta médica", "hasta tanto se complete su integración tripartita". Es decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del órgano.

Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990:

"...considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. Las posibilidades de funcionar, cuando el quórum legal no se reúne, constituyen excepciones a la regla general, que en todo caso, lo que plantean, es el problema de la asistencia de los miembros directores --sea de los titulares del órgano-- a las sesiones de Junta Directiva y a la necesidad de que ese órgano constituido continúe funcionando. Por consiguiente, se trata de una situación diferente a la provocada por los Recursos de Amparo que penden ante la Sala Constitucional. Simplemente, como bien señala el criterio legal que se acompaña, no puede realizarse válidamente una convocatoria a sesiones, si no es posible establecer quiénes son los destinatarios de esa convocatoria; la convocatoria a tres miembros directivos y no al resto, viciaría el acto correspondiente".

    En el dictamen N. 025-97 reafirmamos esta posición, en cuanto a que la integración del órgano colegiado es un aspecto de organización que tiene consecuencias importantes para la validez del acto administrativo. De allí que esos aspectos sean relevantes, no sólo para la Ciencia Administrativa, sino particularmente para el Derecho Administrativo. Por ello para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley. Por lo que se indicó en dicho dictamen:

"Es, así, criterio reiterado que el problema de la debida integración es de principio, ya que aún cuando se cuente con el número de miembros necesarios para conformar el quórum estructural y en su caso el funcional, el colegio no puede funcionar si uno de los miembros no ha sido nombrado, o bien si nombrado no ha sido investido de la función correspondiente. El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar en forma válida: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (cfr. E, GARCIA DE ENTERRIA- T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, 1979, p. 461). Y es que dentro del colegio, cada miembro un "centro de poder determinante", cuyo ejercicio contribuye a conformar la decisión del colegio, la posibilidad de manifestación de esa voluntad repercute en la regular voluntad del colegio".

    El hecho de que el órgano no integrado por los miembros que la Ley prevé deba considerarse como inexistente, determina la responsabilidad de los órganos llamados a nombrar a los miembros del colegio. Todo acto u omisión contrario a esa obligación, constituye una violación al ordenamiento. Luego la ausencia de integración completa del colegio entraña un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum estructural está asegurado por los miembros presentes. Es decir, el problema de integración del órgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su nulidad absoluta. Pero además, cabría afirmar que existe incumplimiento de deberes de parte de quien se ha visto investido de la competencia para nombrar. Máxime que la inexistencia del órgano -por falta de nombramiento de uno de sus miembros-, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determinan la nulidad de pleno derecho de lo actuado.

    Puesto que del artículo 11 de la Ley de Creación de la Editorial Costa Rica, N. 2366 de 10 de junio de 1959 y sus reformas se deriva que el Consejo Directivo de la Editorial constituye un órgano colegiado, le resulta aplicable la jurisprudencia antes indicada. Por lo que, en principio, el operador podría concluir que si alguno de los organismos competentes para nombrar representantes ante dicha Editorial rehuye actuar su competencia, manteniéndose una situación de vacancia, el citado Consejo no está constituido y por ende, no puede funcionar. Empero, el punto debe ser planteado considerando las particularidades de normación que el texto vigente de la Ley contempla y conforme los principios que rigen la hermenéutica jurídica.

B-. UNA INTEGRACIÓN PARCIAL DEL CONSEJO DIRECTIVO

    El Consejo Directivo es uno de los órganos fundamentales de la Editorial Costa Rica, según se deriva del artículo 4 de la Ley: es dicho órgano el encargado de seleccionar las obras por publicar. Es el numeral 11 el que se encarga de señalar cuál es la integración del citado Consejo. Se dispone al efecto:

"El Consejo Directivo estará integrado por nueve miembros: tres nombrados por la Asamblea de Autores citada en esta ley; uno, por la Universidad de Costa Rica; uno, por la Universidad Nacional; dos, por el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y dos, por el Ministerio de Educación Pública. No existirán directores suplentes. Bastará el nombramiento de cinco miembros para que el Consejo Directivo se instale y tenga personería suficiente, mientras se completa su integración.

El Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes reglamentará la elección de los representantes de la Asamblea de Autores, fijando un procedimiento para garantizar que en la votación participen, por lo menos, la mitad más uno de los miembros inscritos". (Así reformado por el artículo 1º, inciso c), de la ley No.7754 de 23 de febrero de 1998.

    La integración del Consejo ha sufrido varias modificaciones. En el texto original lo integraban dos miembros nombrados por la Asamblea de Autores y uno por la Universidad de Costa Rica y se preveía la existencia de suplentes. Por Ley N. 2478 de 25 de noviembre de 1959, se aumentó el número a cinco directivos. Y por Ley 2999 de 3 de julio de 1962, se aumenta a siete. Se mantiene el nombramiento de suplentes pero se agrega la siguiente frase:

"Basta que dos de las entidades llamadas a hacerlo nombren los directores que le corresponden, para que el Consejo Directivo se instale y tenga personería suficiente para actuar".

    Esta disposición plantea una situación especial y excepcional. Excepcional por cuanto entraña una desaplicación del principio de la integración total del órgano; lo que permite cuestionarse para qué se prevé una integración de X miembros, si ese número puede no ser requerido para funcionar y cuál es la importancia de dar participación en el nombramiento de los directivos a diversos organismos y con sólo que dos organismos competentes para designar nombren, el Consejo puede funcionar. Resulta impreciso, entonces, establecer cuál es el quórum estructural por cuanto no todos los llamados a designar tienen el mismo poder de designación.

    La Ley 4966 de 20 de marzo de 1972, mantiene la integración con siete miembros con suplentes y la posibilidad de que con sólo que dos de las entidades nombren sus representantes el Consejo, pueda funcionar. Y el texto vigente aumenta el número de directores, pero modifica el texto anterior en el sentido de que ya no es suficiente que dos organismos nombren (lo que podría llevar a que el Consejo se considere integrado cuando se han nombrado tres directores), sino que es importante que se produzca el nombramiento de cinco directores.

    Dos puntos deben ser tratados: la prohibición de suplentes, por una parte, y los problemas atinentes a quórum estructural y funcional, por otra parte.

1. La suplencia en el Consejo

Normalmente el ordenamiento prevé diversas soluciones para los casos de ausencia del titular de un órgano, lo que (depende del tipo de órgano). La suplencia, el interinazgo, el recargo de funciones, la prorrogatio, son respuestas que da el ordenamiento (integrado también por la doctrina) con el objeto de que no se afecte la prestación del servicio. La Ley de la Editorial de Costa Rica reguló el aspecto de la suplencia. En efecto, no sólo el artículo 11 previó que las entidades debían nombrar suplentes, sino que el artículo 14 normó específicamente los requisitos para que éstos fuesen nombrados.

Pero esa opción de recurrir a la suplencia se descartó en el texto que rige en la actualidad. Se consideró que dada la posibilidad de funcionar sin estar debidamente integrado, no era necesaria la figura del suplente. La redacción del artículo es clara en cuanto que no habrá suplentes. Empero, como se ha indicado, el artículo 14 sí prevé esa figura:

"Las vacantes que ocurran en el Consejo Directivo serán cubiertas por el suplente nombrado por el mismo organismo que designó al titular, organismo que en el término de quince días nombrará nuevo suplente".

Asimismo, el numeral 18 dispone en lo que aquí interesa:

"…En las sesiones solo podrán participar los propietarios y los suplentes que llenen vacantes. Los suplentes que no se hallen en este caso no podrán participar con voz ni voto en las sesiones.."

Disposiciones que aparecen como vigentes, según el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI). En un mismo texto y como consecuencia de las diversas modificaciones que lo han afectado en el transcurso del tiempo, una misma situación es regulada en forma distinta y contradictoria. La antinomia normativa es evidente. A esa antinomia se refirió la Procuraduría en el dictamen N C-009-89 de 10 de enero de 1989:

"Si bien el primero de los artículos transcritos se refiere a la integración o estructura del Consejo Directivo y el artículo 18 a su funcionamiento, se advierte una notable incongruencia entre ambas normas en lo que se refiere a la existencia de miembros suplentes. En tanto que la norma contenida en el artículo 11 niega categóricamente su existencia, el artículo 18 se refiere a suplentes como eventuales miembros del Consejo.

A efecto de armonizar ambas disposiciones, reconocemos prevalencia a la que regula sobre la integración o estructura del Consejo Directivo, puesto que es la norma que señala específicamente quiénes lo integran. Además, contiene esta disposición en forma categórica que "no habrá directores suplentes".

En tanto que el artículo 18, que regula sobre la actividad del Consejo Directivo, se refiere a "miembros suplentes" como eventuales participantes, en la medida que llenen vacantes; y les niega toda participación en las sesiones, cuando no se hallen en este caso. Ello nos permite concluir que esta última norma no le asigna papel alguno a los suplentes como tales, salvo cuando se encontraren en la situación de un titular.

Aparte de que es manifiesto el error en que se incurrió al normar sobre miembros suplentes en el artículo 18, consideramos que en cuanto a su existencia debemos atenernos a lo prescrito por el artículo 11, con lo que quedaría de antemano resuelto cualquier problema sobre su participación en el Consejo. De lo contrario se estaría dando lugar a una incertidumbre jurídica de virtuales efectos nocivos.

Lo más recomendable, desde luego, es que el legislador corrija la incongruencia de las normas que emitió. Entre tanto, proponemos la interpretación que hemos dejado indicada".

La recomendación de la Procuraduría, en cuanto a la conveniencia de modificar el artículo 18, de manera de armonizarlo con el 11, no fue tomada en cuenta ni por esa Editorial ni por los legisladores, ya que al reformar la Ley en 1998, no se reguló sobre esa situación. No obstante, en el tanto en que el artículo 11 sí se reformó, manteniéndose la norma sobre inexistencia de suplentes, es claro que la voluntad del legislador era que esa figura de suplentes no existiere. Es decir, el criterio cronológico en el orden de solución de las antinomias normativas se une a la consideración teleológica y a la técnica legislativa a que se refirió la Procuraduría en el dictamen N. C-009-89 de 10 de enero de 1989. De ello se sigue que debe darse prevalencia al texto del artículo 11 respecto del 14 y 18. Por ende, si estructuralmente no hay suplentes, esa figura no puede "existir" funcionalmente.

Ergo, con base en el artículo 11, vigente el operador jurídico podría concluir que si una determinada entidad, por ejemplo, la Universidad Nacional, se abstiene de nombrar su representante, esa situación no obsta para que el Consejo pueda seguir funcionando.

2. Una integración mínima que coincide con el quórum estructural

    Al aumentar a nueve el número de directores, el artículo 11 estatuye que el Consejo puede considerarse integrado con sólo cinco miembros: "Bastará el nombramiento de cinco miembros para que el Consejo Directivo se instale y tenga personería suficiente, mientras se completa su integración". Una integración que debe ocurrir conforme el Transitorio introducido por la Ley del 98. De ese hecho se deriva que la falta de nombramiento de uno de los directores no impide considerar que el órgano existe, que éste puede sesionar y eventualmente puede adoptar actos válidos.

    Afirmamos que el Consejo puede sesionar porque al disponerse en el artículo 11 que el Consejo puede instalarse con cinco miembros, la Ley está fijando un mínimo de integrantes que coincide con el quórum estructural. Como desarrolló la Procuraduría en el dictamen N. C-15-97 de cita, el quórum estructural es el número legal de miembros del órgano colegiado que debe estar presente para que éste sesione válidamente.

    Como señala la doctrina, cuando el quórum estructural no es determinado por la ley en forma expresa, el principio general es la mayoría absoluta de los miembros. Este principio encuentra consagración en nuestro ordenamiento, al disponer la Ley General de la Administración Pública en su artículo 53.-1.:

"El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes".

    Ciertamente el principio no es absoluto porque puede suceder que la ley disponga una mayoría simple, o bien que coincida quórum estructural e integral (caso en el cual para sesionar se requiere la presencia de todos los miembros del colegio). Pero es claro que el principio cede cuando una norma legal así lo dispone. Y ese no es caso que nos ocupa, puesto que la Ley de la Editorial no dispone sobre el punto. En consecuencia, el quórum estructural es la mayoría absoluta de los miembros. Y al ser nueve directivos, esa mayoría es de cinco, tal como se indicó en el dictamen N. C-250-98 de 24 de noviembre de 1998. Por otra parte, el quórum se calcula sobre el número de integrantes previsto por la norma, circunstancia que no puede ser modificada por la renuencia de uno de los organismos competentes de nombrar su representante ante el Consejo. En ese sentido y en tanto no exista una modificación al artículo legal, el quórum estructural es único, no sujeto al número de miembros que falte de nombrar. Con ello contestamos la pregunta a) de su consulta.

    Ahora bien, distinto del quórum estructural es el funcional, que hace referencia al número de votos favorables necesarios para la aprobación del acto del órgano colegiado. Al no disponerse nada en la Ley de la Editorial sobre ese quórum, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 54.-3 de la Ley General de la Administración Pública:

"Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes".

    Este quórum sí depende del estructural, por lo que puede ser variable: si el quórum estructural es de cinco miembros, el quórum funcional es de tres miembros. Pero sí están presentes ocho miembros, los acuerdos tendrán que ser adoptados por cinco miembros.

    Es de advertir que en el tanto en que el legislador decidió que el Consejo podía considerarse integrado con cinco miembros, no podría concluirse que la ausencia de un nombramiento impide (salvo por razones lógicas) la aplicación de los principios que rigen los órganos colegiados. De ello se sigue que la ausencia de nombramiento de un director, no es obstáculo para que el Presidente del Consejo haga uso del voto de calidad, previsto en el artículo 49.3 f) de la Ley General de la Administración Pública.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. Por disposición del artículo 11 de la Ley de Creación de la Editorial Costa Rica, puede considerarse que el Consejo Directivo de la Editorial está integrado cuando han sido designados cinco de sus miembros. Por ello, la ausencia de integración total del Consejo no impide que éste pueda considerarse como existente y que consecuentemente pueda sesionar.
2. La disposición legal permite obviar las consecuencias normales que se producen por falta de integración del órgano colegiado en orden a la validez de las sesiones y la toma de decisiones.
3. No obstante, del hecho de que el Consejo pueda considerarse existente cuando han sido designados cinco de los miembros, no se deriva una modificación del quórum estructural. En consecuencia, el Consejo requerirá cinco miembros para sesionar. El quórum funcional estará en función de la asistencia de los directores a las respectivas sesiones, pero debe entenderse que el mínimo es de tres directores.
4. Puesto que el Consejo está habilitado para sesionar y funcionar en ausencia de designación de cuatro de sus miembros, no puede concluirse que los actos que adopten adolezcan de invalidez y, en concreto, de nulidad absoluta por falta de competencia. Esa invalidez por incompetencia podrá existir, empero, en hipótesis, como una vacancia de cinco puestos o bien, por sesionar sin estar presentes cinco miembros o adoptar acuerdos por mayoría diferente a la requerida.
5. La circunstancia de que la Ley prevea la existencia legal del Consejo cuando se han designado cinco de sus miembros permite su funcionamiento legal, pero no exime a los organismos competentes del deber de nombrar en el plazo previsto para ello al directivo correspondiente. La ausencia de nombramiento entraña un incumplimiento del deber de nombrar y, por ende, puede acarrear la responsabilidad del organismo y del funcionario que debe actuar esa competencia. (doctrina del artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública).

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc