Diputado

Álvaro Trejos Fonseca

Presidente Comisión Permanente de Asuntos Económicos

ASAMBLEA LEGISLATIVA

S.  D.

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio del 27 de marzo del año en curso, mediante el cual solicita el criterio de este Despacho en relación con el proyecto de "«Creación del Fideicomiso Nacional Deportivo», expediente N° 14153, publicado en El Alcance N° 81 a La Gaceta N° 222, de 20 de noviembre de 2000".

9. CONSIDERACIONES PREVIAS

Al igual que lo hemos indicado en anteriores ocasiones en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de emitir opinión sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por este medio se adoptarían, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública.

Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario, nos limitaremos a emitir una simple opinión jurídica –que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu-, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar.

Asimismo, nos permitimos aclarar que el plazo de ocho días hábiles establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución Política (Artículos 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (v.g. el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o las instituciones autónomas), no así a las consultas optativas o voluntarias --como la presente--, que no están reguladas por la normativa de cita. En todo caso, con gusto estamos atendiendo su estimable solicitud dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias lo permiten.

Tal y como se desprende de la exposición de motivos y del articulado del proyecto de ley en estudio, su propósito es crear un fideicomiso para financiar al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER), a fin de que apoye la preparación de los integrantes de las selecciones nacionales y los gastos que éstas originen en todas las disciplinas deportivas que participen en torneos internacionales, incluyendo los campeonatos mundiales de fútbol organizados por la Federación Internacional de Fútbol Aficionado (FIFA) y los Juegos Olímpicos organizados por el Comité Olímpico Internacional (COI) (artículo 1° del Proyecto).

Al efecto, se autoriza al Banco Central de Costa Rica para que realice una emisión de monedas conmemorativas, las cuales podrán ser utilizadas por los adquirentes como medio de pago en el territorio nacional.

Asimismo, se regula lo concerniente a la administración del Fideicomiso Nacional Deportivo, estableciéndose al efecto la integración de una Junta Directiva compuesta por seis miembros, representantes de distintas instituciones públicas y federaciones deportivas. Igualmente, se dispone que el citado Fideicomiso debe ser constituido en un banco del Estado y se establece el destino que debe darse a los fondos generados por dicho fideicomiso.

Finalmente, se delega en la Contraloría General de la República la función de fiscalizar el uso y aplicación de los fondos del fideicomiso en todas las etapas, de manera que se cumplan satisfactoriamente los objetivos de la ley.

De previo a analizar el articulado del proyecto de ley en referencia, consideramos oportuno realizar unas breves consideraciones en torno a la figura jurídica del fideicomiso y su aplicación en el sector público.

El fideicomiso se encuentra regulado en nuestra legislación en los artículos 633 y siguientes del Código de Comercio. Se trata de un instituto jurídico moderno mediante el cual el propietario de ciertos bienes o derechos los transmite a otro con el propósito de que los emplee en la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo (artículo 633).

El autor Dávalos Mejía define el fideicomiso como:

En el fideicomiso se distinguen tres partes, el fiduciante o fideicomitente, que es el propietario del bien o derecho que se da en fideicomiso; el fiduciario o fideicometido, que es quien recibe el bien en fideicomiso y se compromete a darle la finalidad establecida en el convenio; y, finalmente, el fideicomisario o beneficiario, que es aquel a favor del cual se constituye el fideicomiso. En tal sentido se pronuncia el Lic. Alan Thompson:

Ahora bien, un aspecto importante de destacar es que el fideicomiso constituye un patrimonio autónomo, el cual no debe ser confundido con el patrimonio del fiduciario. Es decir, los bienes o derechos fideicometidos se trasladan al fiduciario, quien ostenta su titularidad y posesión, más no su propiedad, que es reservada por el fideicomitente. En ese sentido, el fiduciario no puede utilizar los bienes para fines propios, sino para cumplir con los objetivos del fideicomiso. Como bien señala el autor Cervantes Ahumada:

Además, en atención a la normativa vigente, el fiduciario queda obligado a emplear en el desempeño de su cargo el cuidado de un buen padre de familia o, como también se conoce en materia comercial, el cuidado de un buen hombre de negocios (artículo 645 del Código de Comercio). En razón de lo cual será responsable de cualquier pérdida que surgiere y que fuere ocasionada por su culpa o negligencia en la inversión o en el manejo de los bienes y derechos en fideicomiso.

En cuanto a los tipos de fideicomiso, la doctrina distingue distintas clasificaciones: por las personas que intervienen (privados o públicos); por la naturaleza de los bienes (mobiliarios o inmobiliarios); por la forma del acto constitutivo (convencionales, legales o testamentarios); por las modalidades a las que se los somete (revocables o irrevocables, gratuitos u onerosos) y por los fines del mismo (de garantía, de administración o de inversión). No obstante, los dos tipos básicos de fideicomiso entre los que se suele distinguir son los de administración y los de inversión.

Los fideicomisos de administración son conceptualizados por la doctrina como

Por su parte, los fideicomisos de inversión, son aquellos que

Por ser este último tipo de fideicomiso el que --de acuerdo con la exposición de motivos y el articulado del proyecto de ley en estudio-- se pretende constituir, conviene agregar que la forma de inversión de los recursos depende de lo que el fideicomitente señale de manera específica, o bien, puede dejar esa decisión al arbitrio del fiduciario. En este último caso --y en aquellos en que las instrucciones fueren imprecisas-- el fiduciario deberá invertir en valores de la más absoluta y notoria solidez, los cuales no deben tener fines especulativos. Además, si el fiduciario optara por hacer préstamos en dinero, deberá mediar garantía hipotecaria de primer grado, sobre bienes con un valor superior al monto del préstamo. Igualmente y a efecto de reducir riesgos, las inversiones deben diversificarse, quedándole vedada al fiduciario la posibilidad de invertir más de una tercera parte de los bienes fideicometidos en un solo negocio. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 648 y 649 del Código de Comercio.

Respecto a la viabilidad jurídica de constituir fideicomisos con fondos públicos, debemos indicar que este Despacho ha analizado tal posibilidad en diferentes ocasiones (véase, por ejemplo, los dictámenes C-252-87, del 15 de diciembre de 1987; C-188-89, del 8 de agosto de 1989; C-188-97, del 2 de octubre de 1997; y O.J.-055-97, del 30 de octubre de 1997). En tales pronunciamientos se estableció una premisa según la cual, es posible utilizar la figura del fideicomiso siempre y cuando ello no suponga transferir potestades administrativas propias de la actividad ordinaria de los entes públicos, o sea, aquellas para las cuales fueron específicamente creados.

Ahora bien, razones de orden social y económico justifican la creación de fideicomisos públicos. El citado autor Dávalos Mejía (páginas 454 y siguientes) lo explica como un medio que le sirve al Estado para concentrar, en un solo centro de imputación, diferentes recursos monetarios provenientes de diversas fuentes para destinarlos a varios y, en ocasiones, a miles de beneficiarios, limitando la aplicación de los recursos en un texto tan claro y conciso como lo es un contrato; y a través de un solo acto: el fideicomiso.

Según el mismo autor, la justificación social-económica del fideicomiso público, como soporte a la actividad del Estado y sus instituciones, se materializa cuando ciertas necesidades sociales o económicas necesitan un tipo de solución o apoyo que reúna las siguientes características:

• Por la naturaleza propia del fideicomiso, su utilización, por lo general, es aplicable a actividades temporales, fáciles de identificar y de aislar de cualquier otro tipo de relación administrativa, pues, por tratarse de un contrato, permite centrar la actividad a desarrollar con la especificación y objeto en el texto mismo;

• Por la misma razón, el fideicomiso permite, como ninguna otra figura, concentrar e independizar los bienes que la administración pública dispone y afecta a la realización de un determinado objetivo;

• Por el carácter de patrimonio separado, sujeto a reglas diferentes, que adquiere la masa de bienes fideicomitidos, y por lo mismo, su fácil consideración en un presupuesto de egresos o ingresos, los fines de los fideicomisos públicos son principalmente de financiamiento;

• Finalmente, por la estructura del fideicomiso, la responsabilidad del cumplimiento del objetivo que tuvo la Administración Pública al crearlo es exclusivamente de la fiduciaria y no de aquélla. No obstante, respecto a este punto consideramos que cuando el fiduciario administre y disponga de los bienes fideicomitidos según las instrucciones que la Administración le imparta, la responsabilidad será compartida en la medida de las atribuciones que la ley o el acto administrativo de creación del fideicomiso hubiesen asignado a uno u otro.

Tal y como indicamos en el primer apartado, valorar la bondad y oportunidad de la innovación legislativa proyectada, es una cuestión que sólo corresponde a los señores Diputados, en ejercicio de su discrecionalidad legislativa. Por consiguiente, nuestro análisis se limitará, simplemente, a señalar los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar el citado proyecto de ley.

Luego de leer y analizar detenidamente el proyecto de ley en referencia, la Procuraduría General de la República considera que, salvo en lo que más adelante se dirá, no presenta problemas de constitucionalidad. Según vimos en el apartado anterior, no existen limitaciones jurídicas que impidan la constitución de fideicomisos en el sector público. Por el contrario, constituyen un mecanismo moderno que facilitan al Estado y sus instituciones destinar recursos para financiar y apoyar determinadas actividades o sectores sociales. En ese sentido, estimamos loable todo esfuerzo tendiente --en este caso-- a apoyar el deporte.

De hecho, no sería la primera ley que la Asamblea Legislativa emita en ese sentido. Para citar un ejemplo, mediante la Ley n.° 7583, del 12 de marzo de 1996, se autorizó al Banco Central de Costa Rica efectuar una emisión de monedas conmemorativas sobre la conservación de las tortugas marinas (artículo 1°), estableciéndose, además, que los recursos generados ingresarán a un fondo que se manejará en un fideicomiso que el Ministerio de Ambiente y Energía establecerá en uno de los bancos del Sistema Bancario Nacional (artículo 2).

Ahora bien, el único reparo de constitucionalidad que, a juicio de este Despacho, presenta el proyecto de ley en estudio, es el referente a la facultad conferida al Banco Central de Costa Rica para contratar directamente a los consultores que ayudarían a implementar los alcances de la ley (artículo 10).

Sobre el particular recordemos que, tal y como lo ha puesto de manifiesto la Sala Constitucional en reiteradas sentencias, del artículo 182 Constitucional deriva una primera obligación constitucional en materia de contratación administrativa, en virtud de la cual "toda contratación que celebre el Estado, debe tramitarse por medio del procedimiento de licitación" (sentencia n.° 2101-91, de las 8:45 horas del 18 de octubre de 1991).

Además, la Sala ha señalado que de la norma constitucional indicada derivan una serie de principios que rigen la actividad contractual del Estado. Entre tales principios está, precisamente, el de la libre concurrencia. Por ejemplo, en sentencia n.° 998-98, de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998, la Sala indicó:

"VI. LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. La contratación administrativa se caracteriza por conformarse a partir de una serie de principios jurídicos. En efecto, desde el punto de vista del contenido material de nuestra Constitución Política, la sola enunciación que hace el artículo 182 constitucional implica esa configuración (...).

En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artículo 182 de la Constitución Política se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación son: 1.- de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece; (...)".

Es claro, entonces, que la excepción a los procedimientos de concurso que el artículo 10 del proyecto de ley en estudio pretende establecer, constituye una evidente violación al citado principio constitucional de la libre concurrencia. Téngase en cuenta, además, que tal autorización tampoco encuentra sustento en las excepciones que establece el numeral 2 de la Ley de Contratación Administrativa.

V.- A MODO DE CONCLUSIÓN

Tal y como indicamos en las consideraciones iniciales, es competencia exclusiva del legislador valorar la oportunidad y conveniencia de la innovación legislativa que se proyecta.

El proyecto de ley sometido a nuestra consideración, salvo en lo referente a la facultad conferida al Banco Central de Costa Rica para contratar directamente a los consultores que ayudarían a implementar los alcances de la ley (artículo 10), no presenta problemas de constitucionalidad.

La Procuraduría estima loable todo esfuerzo tendiente a apoyar y fomentar el deporte. Por consiguiente, en la medida en que el proyecto de ley en estudio tenga esa finalidad, no tenemos objeción alguna para su aprobación.

Sin otro particular, del señor Diputado, se suscribe

Cordialmente,