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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 046 del 07/05/2001
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Texto Opinión Jurídica 046
 
  Opinión Jurídica : 046 - J   del 07/05/2001   

OJ-046-2001
 
7 de mayo del 2001
 
 
Sonia Picado Sotela
Presidenta
Comisión de Asuntos Jurídicos
Asamblea Legislativa
S.  D.

Estimada señora:


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio N° CJ-16-01-2001 de fecha 22 de enero del año en curso, recibido en este Despacho el día 25 del mismo mes, mediante el cual solicita que la Procuraduría General de la República externe criterio en torno a el proyecto de ley denominado "Adición de un inciso d) al artículo 49 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley N° 7593 del 9 de agosto de 1996", que se tramita bajo el expediente Nº 13.717 y que fuera publicado en "La Gaceta" Nº 200 del 14 de octubre de 1999.


I- CONSIDERACION PRELIMINAR.

De manera inicial se advierte que, como es usual frente a este tipo de requerimiento parlamentario, no se emitirán juicios definitivos o concluyentes sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, por ser ello ajeno a la naturaleza de la Procuraduría General de la República.


Con fundamento en lo anterior, el presente estudio se limita a emitir una opinión jurídica –que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu-, planteando algunas reflexiones muy generales en torno a la normativa en cuestión.


Al efecto, debe indicarse que esta Procuraduría tiene una serie de observaciones atinentes al contenido de la iniciativa de ley objeto de la consulta. En ese sentido, este Organo emite algunas consideraciones de orden general y de carácter constitucional que obviamente no precluyen la competencia exclusiva y excluyente de nuestro Tribunal Constitucional para "evacuar consultas de constitucionalidad que sobre proyectos de ley puedan realizar los señores Diputados, en los términos y exigencias que indican los numerales 96 inciso b) y siguientes de la Ley de Jurisdicción Constitucional". (Procuraduría General de la República, opinión jurídica N° OJ-007-96 del 20 de febrero de 1996).


Finalmente, en relación con su indicación de que si en el plazo establecido en el numeral 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no emitimos pronunciamiento "se tendrá por entendido que el organismo consultado no tiene objeción que hacer al proyecto", es de rigor señalar que el "plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97,167 y 190) debe serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesados en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, La Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativas de cita." (Procuraduría General de la República, opinión jurídica N° OJ-053-98 del 18 de junio 1998).


En todo caso, estamos atendiendo con gusto su solicitud dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.


II. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY.

El proyecto de ley consultado pretende establecer una prohibición a quienes hayan ejercido el puesto de Regulador General de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos de postular su nombre para cargos de elección popular en el proceso electoral inmediato posterior al cese de sus funciones.


El proponente en su motivación consigna que con dicha iniciativa se pretende garantizar que el ejercicio de los deberes de quienes desempeñan esta función gerencial, no sea "utilizada para satisfacer intereses político partidistas de corto plazo".


III. INFORME TÉCNICO DEL DEPARTAMENTO DE SERVICIOS TÉCNICOS DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA.

El expediente N°13.717, objeto de la presente consulta, fue analizado por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, rindiendo este último su respectivo informe técnico mediante oficio N° ST-899-99, con fecha noviembre de 1999.


En las consideraciones de fondo de dicho informe destacan varios puntos, entre ellos los siguientes:


  • Al analizar la naturaleza jurídica de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en su ley de creación, Ley N° 7593 de 5 de setiembre de 1996, y de su reglamento autónomo de organización, es posible concluir que el puesto de Regulador General en cuestión, "entraña la Presidencia Ejecutiva, así como la dirección general o gerencia institucional".
  • Que nuestra Constitución Política en los artículos 109 inc. 7) y 132 inc. 5), en respeto al principio de proporcionalidad, establece la prohibición expresa para ocupar puestos de elección popular a aquellas personas que hayan desempeñado ciertos cargos públicos, como es el caso de la función gerencial de las instituciones autónomas; delimitando para dicha prohibición un lapso de tiempo de seis a doce meses antes de la elección popular, dependiendo del cargo de que se trate, verbigracia diputaciones.
  • Por otro lado, la Constitución Política en el artículo 33 establece el principio de igualdad ante la ley. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha referido en muchas ocasiones al mismo, diciendo que éste debe ser entendido en el sentido de que "(...) que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados derechos fundamentales que están contemplados en nuestra constitución (...)" Voto N° 7182-94 de las 15 horas del 6 de diciembre de 1994. Y es por ello que esa misma Sala considera que "(...) las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad." Voto N° 2093-93 de las 14:06 horas con del 19 de mayo de 1993. Es con base en lo anteriormente expuesto que se considera que el proyecto de ley violaría el artículo 33 constitucional.
  • Se considera además, arbitraria la redacción del proyecto de marras, por cuanto en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, aprobado por nuestro país por la Ley N° 4229 de 18 de noviembre de 1968, se garantiza no sólo la libertad de participación sin restricción en los procesos electorales, como el derecho a ser electo y tener acceso en igualdad de oportunidades en las funciones públicas de su país.
  • Concluye diciendo el informe técnico que de aprobarse el proyecto de ley en análisis, se estaría rebasando los límites establecidos por la propia Constitución Política y por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en cuanto a derechos políticos se refiere. Además, el proyecto no obedece a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

IV. CONSIDERACIONES DE FONDO.

Esta Procuraduría General de la República ya se ha pronunciado en dos consultas muy similares a la que en este caso nos ocupa, a saber en las opiniones N° O.J.–040-2000 del 3 de mayo del 2000, que versa sobre el proyecto de ley denominado "Adición de un inciso e) al artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428 de 7 de setiembre de 1994", y la N°O.J.-036-2000 del 28 de abril del 2000, que trata sobre el proyecto de ley denominado " Adición de un párrafo al artículo 28 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República", señalando en ambas opiniones lo siguiente:


"(...) es constitucional que el legislador establezca limitaciones a las libertades políticas cuando existen razones suficientes que las justifiquen, amén de que estén dotadas de una dosis de razonabilidad y de proporcionalidad (...) so pretexto de establecer una limitación a una libertad fundamental, en este caso a las políticas, el legislador no pude afectar el contenido o núcleo esencial de ella. Mucho menos suprimirlo o conculcarlo. No podemos perder de vista que una limitación a una libertad es una restricción, un obstáculo o una disminución de la esfera jurídica del sujeto, nunca un desconocimiento o una negación del derecho. Cuando ocurre lo segundo, se produce una extralimitación del uso de la potestad de legislar, por lo que la actuación del Parlamento deviene en inconstitucional.


En el caso que nos ocupa, se afecta el núcleo o contenido esencial de las libertades políticas al negar el derecho a una persona que ha ocupado un determinado puesto en la Administración Pública a ser elegido en un cargo de elección popular. Se aduce para ello que con la prohibición se evita el aprovechamiento del cargo con fines político-partidista de corto plazo. Empero, a pesar del fin tan noble que persigue la iniciativa esa prohibición afecta el núcleo esencial de las libertades políticas, lo que resulta inconstitucional.


Así las cosas, para lograr el objetivo que se busca con el proyecto de ley sería necesario introducir la norma a la Carta Fundamental a través del procedimiento de la reforma parcial, y de esa forma evitar los problemas que hemos apuntado. La Constitución Política del 7 de noviembre de 1949 establece varios casos en los cuales se establecen prohibiciones temporales para ocupar cargos de elección popular. En el caso de los diputados, el artículo 109. En los cargos de Presidente y Vicepresidentes, el artículo 132." (El subrayado no es del original).

La jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones al tema de la aplicación de los criterios de razonabilidad en torno al respeto por el principio de igualdad, y la forma en que debe utilizarse:


" Tampoco viola la norma cuestionada lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, pues lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma, las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 2093-93 de las 14:06 horas del 19 de mayo de 1993. Véase en igual sentido el Voto N° 1440-92 de las 15:30 horas del 2 de junio de 1992).

En doctrina y a nivel de jurisprudencia comparada se ha sostenido este criterio de razonabilidad para evitar distinciones arbitrarias, discriminatorias y por ende inconstitucionales entre las personas, se ha dicho por ello que:


"(...), la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense ha aplicado este criterio de razonabilidad para la determinación de cuáles son las limitaciones al principio de igualdad establecido por la Constitución que puede disponer el legislador. El reconocimiento de la igualdad entre todos los seres humanos no significa la imposibilidad de establecer leyes aplicables a ciertos sectores de personas. Aquí empieza a jugar el criterio de razonabilidad: si se justifica razonablemente la discriminación, cabe reconocer como legítima la limitación del principio de igualdad . Pero si, al contrario, la línea divisoria o el criterio distintivo carece de razonabilidad, la discriminación carece de legitimación y justificación.


Justino Jiménez de Aréchaga, que ha difundido entre nosotros las conclusiones de la jurisprudencia norteamericana en este aspecto, la resume en esta forma : El principio de igualdad "no se opone a que se legisle para grupos o clases de personas a condición de que todos los comprendidos en el grupo sean igualmente alcanzados por la norma y de que la determinación de la clase sea razonable, no injusta o caprichosa o arbitraria, sino fundada en una real distinción". (PLA RODRIGUEZ (Américo). "Los principios del Derecho del Trabajo". Ediciones Depalma, 2da. Edición, Buenos Aires,1990, pp. 285 y 286).

De todo ello es notable el que se destaque la importancia de la aplicación del criterio de razonabilidad y proporcionalidad a la hora de resolver una situación como la que nos aqueja, en que se pretende establecer una limitación a una libertad pública como el poder participar libremente en los procesos de elección popular y su consecuente derecho a ser elegido, sin tener presente si verdaderamente existen razones que justifiquen estas limitaciones en forma racional y proporcional .


Por otra parte, resulta fundamental en este punto referirse a la normativa que se ha hecho mención tanto en las Opiniones Jurídicas arriba indicadas, como en el informe técnico de la Asamblea Legislativa, puesto que son la base para aclarar los cuestionamientos formulados hasta este momento.


El artículo 109 de la Constitución Política en lo que nos interesa, estipula:


"No podrán ser elegidos Diputados, ni inscritos como candidatos para esa función :


(...)


7) Los gerentes de las instituciones autónomas."

Por su parte el artículo 132 de la Constitución Política reza:


"No podrá ser elegido Presidente ni Vicepresidente:


(...)


5) Los Magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia, los Magistrados propietarios y suplentes del Tribunal Supremo de Elecciones, o el Director del Registro Civil, los directores o gerentes de las instituciones autónomas, el Contralor y el Subcontralor General de la República.


Esta incompatiblilidad comprenderá a las personas que hubieran desempeñado los cargos indicados dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección." (El destacado es nuestro).

Como puede observarse, la prohibición a ciertas personas (como lo son los Gerentes o Directores de las Instituciones Autónomas), para ser elegidos, y ocupar ciertos cargos en la Administración Pública, existe a nivel constitucional. Estas normas constitucionales limitan y excluyen la participación en la actividad política electoral.


El Código Electoral, Ley N° 1536 de 10 de diciembre de 1952, dispone en su artículo 88 lo siguiente:


" Artículo 88.- Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.


El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y Viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor Adjunto, los presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes de las instituciones autónomas, los gobernadores, los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial, los Magistrados y empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, los Magistrados y funcionarios del Poder Judicial que administren justicia, el Director y empleados del Registro Civil y quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.


No podrán presentarse a emitir su voto portando armas los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial ni quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad.


En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código." (Así reformado por Ley N° 7653 de 10 de diciembre de 1996.) (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Con respecto a este artículo 88 del Código Electoral, la Procuraduría en su Opinión Jurídica N° O.J.-002-98 de 16 de enero de 1998, señaló:


"(...) la norma transcrita establece una prohibición genérica para todos los empleados y funcionarios públicos, para dedicarse a trabajos político electorales durante las horas laborales. Asimismo, la norma enumera una serie de servidores y funcionarios públicos a los cuales les está vedada toda participación en actividades político electorales, limitando su derecho electoral a emitir el voto el día de las elecciones. Tal limitación y prohibición se impone no en su condición de simples ciudadanos, sino en su condición de servidores públicos , quienes en su actuación deben regirse por el principio de neutralidad."(Lo sublineado no es del original).

A su vez, el Tribunal Supremo de Elecciones, ante consultas provenientes de Directores, Gerentes o Presidentes de Instituciones Autónomas, se ha pronunciado en diferentes resoluciones en forma similar, reiterando la prohibición expresa que para estos funcionarios encontramos no sólo en el artículo 88 del Código Electoral sino también a nivel constitucional; y muy posiblemente en la respectiva Ley Orgánica de Creación de la Institución Autónoma correspondiente. En ese sentido, ha manifestado:


"(...) Como es bien sabido, en la mayor parte de esas leyes se establece la prohibición para los miembros directores, de intervenir en actividades político electorales, salvo la relativa emisión del voto, prohibición que en algunos casos comprende a otros funcionarios como Gerentes, Jefes y Subjefes de Sección. Este Tribunal ha dicho ya en otras oportunidades que aceptar una candidatura es intervenir en política (....) en el sentido de que si en la respectiva ley orgánica que dio origen a un ente autónomo, existe prohibición para que sus directores tomen participación activa en asuntos político electorales, del mismo modo les está prohibido ser inscritos como candidatos a diputados a la Asamblea Legislativa o a regidores y síndicos municipales y consecuentemente ser declarados legalmente como tales en caso de resultar electos (...)".(Tribunal Supremo de Elecciones, Sesión N° 7192 de 18 de mayo de 1981, Oficio N° 1238. En igual sentido veáse: Sesión N° 11399,Oficio N° AJ/119-98 de 9 de julio de 1998; Sesión N° 11400, Oficio N° 2449 de 26 de mayo de 1998; Sesión N°11087, Oficio N° 802 de 18 de febrero de1997; Sesión N° 11103, Oficio N° 1266 de 13 de marzo de 1997).

En cuanto a las limitaciones de que pueden ser objeto los derechos fundamentales en especial la que nos ocupa en esta consulta como es la libertad política, la Sala Constitucional ha señalado:


" I. Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas el contenido, de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para imponerlas, en determinadas condiciones.


II. Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas- el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros-, y " orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuya definición es en extremo difícil." (Voto N° 3173-93 de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993).

Si bien es cierto, se ha aceptado la imposición de límites a los derechos fundamentales, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional, en lo que a su ejercicio se refiere, estos resultan legítimos:


"(...) únicamente cuando son necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por lo que además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente."(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996).

De todo lo anteriormente expuesto, resulta contradictorio el hecho de que en la misma justificación que presenta el proyecto de ley en discusión, se hable de las limitaciones que establece la Constitución Política y de cómo el legislador puede introducirlas, siempre y cuando obedezca a principios de proporcionalidad y de razonabilidad, si a la hora de su redacción y planteamiento denota no haberse tomado en cuenta los mismos, afectando con ello el núcleo esencial de las libertades políticas, al negar el derecho a quien ha ocupado cierto cargo en la Administración Pública de ser elegido en otro cargo de elección popular, tornándose de esta manera la iniciativa con que se planteó el proyecto de ley en inconstitucional.


V. CONCLUSION.

De conformidad con lo expuesto, considera (sin carácter vinculante) esta Procuraduría General de la República que resulta inconstitucional, e inaceptable a la luz de los principios de proporcionalidad y razonabilidad el proyecto de ley en consulta, por cuanto afecta negativamente el núcleo o contenido esencial de las libertades políticas.


De la Presidente de la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, deferentemente suscribe,


 


Licda. Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

PROCURADORA ADJUNTA


 

ACACHA.