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Texto Opinión Jurídica 113
 
  Opinión Jurídica : 113 - J   del 11/10/2000   

OJ-113-2000
San José, 11 de octubre del 2000
 
Señores
F. Tomás Dueñas Leiva
Ministro de Comercio Exterior
Walter Nihaus
Ministro de Turismo

 

Estimados señores Ministros:
Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio DM-735-00 del 2000, en el cual afirman que bajo la idea del Gobierno de la República de analizar la normativa vigente y proponer mejoras que aseguren la protección de los bienes jurídicos y favorezcan la transparencia en los procedimientos administrativos, se ha elaborado un Reglamento para la demarcatoria y el amojonamiento de la zona pública en la marítimo terrestre, del que nos solicitan una opinión jurídica.
Según manifiestan, integra un bloque de reformas junto con el proyecto de modificación parcial al Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, del que ya vertimos parecer en el Oficio O.J.-096-2000, y un Reglamento de trámite de visado de planos para la construcción en la zona marítimo terrestre, que contestaremos próximamente, tan pronto lo permitan las actividades que de ordinario debemos atender.
I.- PROYECTO DE REGLAMENTO PARA PROMOVER LA PROTECCIÓN, DEMARCACIÓN Y AMOJONAMIENTO DE LA ZONA PÚBLICA DE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE
De acuerdo con sus manifestaciones, el Proyecto denominado Reglamento para promover la protección, amojonamiento y demarcatoria de la zona pública de la zona marítimo terrestre busca "propiciar la demarcatoria de la zona pública" y "evitar el uso indebido, la usurpación de la zona marítimo terrestre, la devastación del medio ambiente, así como la desviación de poder y abusos en estos trámites"
II.-PRIVATIZACIÓN, DESREGULACIÓN Y PROTECCIÓN AMBIENTAL
El Proyecto, en esencia, tiende a transferir a los topógrafos una función que en la actualidad es pública. Está en línea con lo que ha dado en llamarse "la contratación de bienes y servicios al sector privado como mecanismo para promover la modernización del Estado", título del seminario tuvo lugar en el Hotel Herradura el 21 de noviembre de 1997, con auspicio del Banco Mundial. Se encardina en el esquema de la privatización o Reforma del Estado, con abandono de los esquemas de Derecho Público y el consiguiente recurso a los moldes privatísticos para flexibilizar o agilizar la actuación administrativa; todo dentro del moderno contexto de la globalización.
Se trata del conocido fenómeno que una importante doctrina llama la "huida del Derecho Administrativo" y advierte contra "el abuso de las técnicas jurídico-privadas por parte de las Administraciones públicas que "sobre el estandarte de la eficacia (entendida desde una perspectiva económica y no social) está acarreando la eliminación de las garantías públicas de indudable trascendencia", y un abandono de los procedimientos de control, en demérito del interés público prevaleciente (Gimeno Feliu, José. El control de la contratación pública. Edit. Civitas. Madrid. 1995, pgs. 115 sigts. Vid. con relación al tema, entre otros: Laguna de Paz, José Carlos. La renuncia de la Administración Pública al Derecho Administrativo. R.A.P 136, pg. 210 ss. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. Garrido Falla, Fernando. Privatización y Reprivatización. R. A. P. 126, p. 16 ss. Martín-Retortillo Baquer, Sebastián. Reflexiones sobre la huida del Derecho Administrativo. R.A. P. 140, pg. 25 ss. Del mismo autor: Reflexiones sobre las privatizaciones. R.A.P. N° 144., pg. 7 ss.). Esta apertura al libre ejercicio de actividades que están en la órbita administrativa, se acompaña de la atenuación regulatoria.
Va parejo, en consecuencia, con el proceso de desregulación emprendido por la Ley N° 7472, de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, para simplificar o racionalizar trámites y requisitos o suprimir los no indispensables en el control y regulación de las actividades económicas, que impidan, entorpezcan o distorsionen las transacciones de mercado.
Ley que si bien encarga a la Administración Pública "revisar, analizar y eliminar, cuando corresponda, esos trámites y requisitos para proteger el ejercicio de la libertad de empresa y garantizar la defensa de la productividad", lo hace dentro de ciertos límites, pues no puede perjudicarse el ambiente, además de la salud (humana, animal y vegetal), la seguridad y los estándares de calidad de vida, en consonancia con las respectivas leyes especiales y convenios internacionales, debiendo cumplirse, como condición, las exigencias requeridas a fin de tutelar esos bienes (art. 3, 7 y 8; 50 constitucional). Principio reproducido por su Reglamento en el artículo 4°: "Se consideran como únicas regulaciones aceptables a la actividad económica las que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, para la prevención de prácticas que puedan inducir a error, la protección de la salud o la seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente". (Ver conexidad con el art. 8° ibid.).
La importancia de mantener dichas regulaciones administrativas se comentó durante el trámite legislativo del Proyecto de Ley 7472 (expediente 11.659): "La desregulación que se propone no persigue en forma alguna, debilitar los controles en estas áreas. Por el contrario, se crean mecanismos más eficientes para la protección de esos importantes aspectos" (f.22). Y más adelante se insistió en que "las regulaciones en estas áreas forman parte consustancial e irrenunciable de la naturaleza fiscalizadora del aparato público, como ente regulador de la sociedad" (fs. 680-681).
Además debe subrayarse que los objetivos de la ley de promover el proceso de competencia y libre comercio, con eliminación de las regulaciones innecesarias a las actividades económicas y protección de los derechos e intereses del consumidor, opera en un régimen de mercado, que es un campo diverso a los procedimientos de Derecho Público en que se mueve el otorgamiento de concesiones del demanio costero.
La zona marítimo terrestre forma parte del medio ambiente. La demarcación de la zona pública, conforme veremos, es competencia intransferible a los particulares, por Decreto, a más de que la falta de controles pone en riesgo de perjudicar la integridad de los bienes.
La apertura hacia la privatización, en consenso con los autores, debe dejar a salvo las actividades públicas fundamentales o que tengan de gran relevancia para la sociedad, más aún cuando no se cuenta con elementos que garanticen una mejor prestación para el interés general, a un costo más bajo.
En los dictámenes C-027-97 y C-010-2000 la Procuraduría estimó contrarios al ordenamiento los contratos con el sector privado para prestar servicios esenciales del Estado o que impliquen el ejercicio de potestades de imperio.
III: INTRANSFERIBILIDAD POR DECRETO DE LA COMPETENCIA DEL IGN PARA DEMARCAR LA ZONA PÚBLICA
Un escollo es que la Ley del Instituto Geográfico Nacional, N° 49 de 4 de julio de 1944, atribuye a ese ente, autoridad oficial en representación del Estado (arts. 2 y 3 inc. g), como tareas principales la determinación astronómica de los "puntos fundamentales que definen el trazo de las fronteras de la República" y "puntos importantes en el interior del país".
El ligamen con la "determinación astronómica" se explica por el año (1944) de promulgación de la Ley, en que instalaban teodolitos para precisar la posición geodésica de un punto respecto de las estrellas. La interpretación actualizada a los métodos tecnológicos modernos se corresponde hoy a la determinación geodésica de puntos fundamentales por medio de satélites o Posicionamiento Global Satelitario (G. P. S.).
El vocablo frontera sugiere el argumento de que la competencia del Instituto Geográfico Nacional para delimitar el mar territorial y zonas inmediatas (trazar las coordenadas) es análoga a la de demarcar la zona pública de la zona marítimo terrestre, "frontera" material con los mares y la propiedad privada. Empero, contra la equiparación de ese término convencional con el del inciso en comentario se opone el hecho de que la soberanía del Estado se prolonga al espacio marino, en la forma prescrita por el art. 6° de la Constitución.
Pero sin duda la demarcación de la zona pública lo es de "puntos importantes en el interior del país" por varias razones: Primero, delimita la zona de acceso al mar, con todo lo que comporta, donde se permite el libre tránsito, incluso a las autoridades para la defensa nacional, preservar la seguridad, ejercer controles migratorios, aduaneros, fiscales, sanitarios, de tráfico de drogas, la navegación, protección de los recursos marinos, salvamento o socorro de náufragos, etc.
No parece razonable trasladar a los particulares la demarcación de ese bien público, de alta valía, existiendo un Instituto estatal con competencia específica y personal capacitado para hacerlo.
Segundo, el límite intermedio de la zona pública marca correlativamente el fin de la zona restringida y –en principio- la línea de extensión territorial de la propiedad privada hacia el Océano Pacífico y Atlántico. De manera indirecta, incide en el derecho fundamental de propiedad, al fijar su alcance por el este y oeste del territorio nacional.
Debe recordarse que el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la ley (Ley General de la Administración Pública, art. 19).
Tercero, la determinación de la zona pública afecta un ámbito en que las personas pueden desplegar una de las manifestaciones de su libertad individual. La zona pública está destinada al uso libre, gratuito e indiscriminado de los ciudadanos, para la práctica de los deportes y actividades de sano esparcimiento físico y cultural (art. 20 de la Ley 6043 y 9 de su Reglamento), sin más limitaciones que las admitidas por la propia ley. Redundarían en perjuicio de esa esfera de libertad las reducciones en la anchura de la franja por errores de medición, que escapen del control y posibilidad de rectificación estatal.
De ahí que no es dable sustraer por Decreto tan relevante función al Instituto oficial del Estado, para dejarla en manos de profesionales privados.
Cuarto: Una errónea la medición de la zona pública repercutiría en el régimen concesional, toda vez que las Municipalidades podrían otorgar en concesión inmuebles que en una correcta demarcatoria invaden y restringen la propiedad privada colindante o la zona pública, con eventual responsabilidad administrativa. Lo que aconseja su ejecución por una institución estatal especializada en ese tipo de trabajos, como es el IGN.
Medidas desiguales para distintas solicitudes de concesión podrían también generar conflictos a la Municipalidad en cuanto a la ubicación correcta de un mismo lote o lotes contiguos.
La demarcación de la zona pública tiene asimismo íntima relación con ciertas tareas primordiales del Instituto Geográfico Nacional como la fijación del nivel medio del mar o la medición de la red fundamental de nivelación con suficiente densidad de cotas para servir a las diversas necesidades técnicas (art. 3, incs. h) e i); Ley N° 59 de 1944). El 1,15 mt. o 0,20 mts. son cotas de nivelación sobre el nivel medio del mar para referenciar la colocación de hitos o mojones de la zona pública (art. 2° inc. ch del Reglamento a la Ley 6043).
Y el artículo 2° de la Ley N° 59 dispone que la autoridad oficial del I.G.N. "se extiende a las actividades de cualquier orden que tengan por origen los trabajos confiados a su cargo o sean consecuencia de éstos", sirviendo de pauta de interpretación (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), aunque versa sobre las materias técnicas mencionadas en el artículo primero; a saber: estudios, investigaciones o labores de carácter geográfico, geodésico, geofísico y de índole similar que tengan relación con la ejecución de la Carta Geográfica y Mapa Catastral de la República.
Pese a que no se plasma en el mapa geográfico del país, la demarcación de la zona pública sí tiene relación con él, especialmente en los mapas a gran escala (1: 10.000), que deben mostrar la zona marítimo terrestre como un importante bien nacional. Envuelve un estudio geográfico, porque presupone la determinación de la naturaleza del bien (evidente en riscos, manglares, esteros, por ej.); geodésico, porque se le da una posición geodésica a los mojones que señalizan el límite, de gran utilidad para reamojonamientos posteriores; geofísico, cuando ocurren fenómenos naturales que cambian la configuración de la zona pública y áreas marítimas adyacentes (caso del levantamiento de la corteza terrestre en Limón, con motivo del terremoto, por ej.).
El artículo 10 de la Ley del Instituto Geográfico Nacional establece que "ninguna dependencia pública, persona o entidad privada nacional o extranjera, podrá efectuar labores de la índole de las ejecutadas por el Instituto". Con lo que los servicios del Estado "no podrán comprender labores cuya ejecución tenga por objeto", entre otras, "la determinación de coordenadas trigonométricas o astronómicas" (inc. a), "la confección de cartas de cualquier naturaleza" (inc. b), la obtención de los datos o valores geométricos que éstas contienen (inc. c)" y "en general, toda operación técnica cuyos resultados o valores sean de los que calcula o determina el Instituto en cualesquiera de sus actividades" (inc. e).
La fijación del límite de la zona pública con colocación de mojones implica darle posición geodésica con coordenadas trigonométricas, a partir de datos o valores geométricos; información objeto de archivo por el IGN en planos o cartas referenciales de posicionamiento.
Otro asidero posibilitarían las funciones del Instituto para la confección de mapas de los recursos naturales del Estado, a escalas convenientes (art. 3 inc. ch; Ley 59 de 1944). La zona marítimo terrestre, en sus dos secciones: zona pública y zona restringida, configura uno de ellos.
Es congruente con esa normativa el artículo 63 del Reglamento a la Ley 6043 que reconoce la competencia del Instituto Geográfico Nacional para la delimitación de la zona pública, publicar el aviso de la misma en el Diario Oficial y poner visto bueno, en lo atinente a ésta, a los planos que se registrarán en el Catastro Nacional.
De todo lo expuesto se colige que la demarcación de la zona pública de la zona marítimo terrestre es una función exclusiva del Instituto Geográfico Nacional, en representación del Estado, que está implícita dentro las atribuciones confiadas en su Ley de creación y, en especial, por tratarse de puntos importantes en el interior del país, no susceptible de trasladarse a los particulares por Decreto Ejecutivo, pues la competencia reglamentaria está subordinada al desarrollo de los principios que de manera general dispuso el legislador, "sin que pueda ir más allá o contra lo legislado" (resoluciones de la Sala Constitucional N° 1130-90 y 1195-91).
Ninguna de las normas que cita el Proyecto habilitan la modificación de atribuciones conferidas al IGN. "El principio de legalidad o de regulación mínima es el título justificativo de la potestad" (ídem).
Vía Decreto no es posible alterar competencias públicas concedidas por ley ordinaria o que involucren el ejercicio de potestades de imperio, ni afectar derechos individuales o libertades públicas (arts. 59.2 y de la Ley General de la Administración Pública). En el dictamen C-090-2000 la Procuraduría expresó que "aún en los supuestos en que la competencia no es de imperio, el Ejecutivo está obligado a respetar la atribución hecha por ley. Ello en virtud del principio de legalidad y su corolario, el de la jerarquía de sus normas".
La única alternativa que admite la Ley N° 59 de 1944 es que Instituto Geográfico Nacional autorice "la ejecución de aquellos trabajos que sean necesarios para su determinación, cuando no esté en condiciones de ejecutarlos o de proporcionar a los interesados los antecedentes técnicos que soliciten" (art. 11). Pero "corresponde al Instituto la total revisión y aprobación" de las labores realizadas, y es obligación de los ejecutantes o autores entregar a éste, sin costo, una copia autorizada de todos los planos, registros de observaciones, cálculos y demás antecedentes que le conciernen (art. 12). Aquí el ingeniero topógrafo coadyuvaría en la prestación del servicio, sin que el IGN delegue su responsabilidad.
Las condiciones que presupone el primer artículo pueden ser la falta de personal, equipo o recursos económicos. El Instituto podría carecer de ciertos aparatos para realizar determinados trabajos y de los medios para adquirirlos. Pero, a fin de convenir su ejecución con terceros, debe tener la capacidad técnica o los conocimientos necesarios para la supervisar las labores e impartirles aprobación, sin lo cual no podría contratarlos.
Se enfatiza que la posibilidad del Instituto de contratar topógrafos para la demarcataria de la zona pública está supeditada a la posterior revisión y aprobación, sólo sería viable cuando no esté en condiciones de ejecutar los trabajos.
Sin embargo, es un hecho indemostrado que el Instituto no haya podido atender los requerimientos que en tal sentido se le formularan. Por tanto, la falta de delimitación de la zona pública en los sectores donde se pretenda obtener concesión habría que achacarla a la inactividad de los interesados en solicitarla.
IV.- LA FE PÚBLICA DE LOS TOPOGRÁFOS O AGRIMENSORES NO SE EXTIENDE A LA DEMARCACIÓN DE LA ZONA PÚBLICA
Un segundo reparo es el alcance de la fe pública de los topógrafos, quienes, junto a los agrimensores y notarios, son profesionales privados que ejercen una función pública, aunque sólo en algunos aspectos de su labor.
De la fe pública se ha dicho que es una "función específica, de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su amparo" (Giménez Arnau, Enrique. Derecho Notarial Español. Revista Internacional de Notariado Latino N° 64. La Plata. Argentina. I Sem. 1996). En fin, la fe pública da veracidad, legitima y afianza el respaldo probatorio al acto y documento en que se asienta, mientras no se demuestre su falsedad; evento en que se incurriría en responsabilidad, hasta penal (Ver Título XVI, Sección I, del Código Penal; sobre todo los arts 357, falsificación de documentos públicos y auténticos, y 358, falsedad ideológica).
En punto a la función notarial, por ejemplo, el Código de la materia, con reglas más explícitas, establece que "legitima y autentica los actos" en que el notario interviene, "con sujeción a las regulaciones del presente Código y cualquier otra resultante de leyes especiales" (art. 30). Esta sumisión a la ley se reitera en el artículo 31, cuando indica que el notario ha de ejecutar su función "dentro de los límites que la ley señala para sus atribuciones y con observación de los requisitos de ley". Y, en torno a sus efectos, por virtud de la fe pública, "se presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demás documentos autorizados por él" (ibd).
La competencia para el desempeño de esta función se tiene y debe ejercitarse con estricto apego a las leyes la otorgan. La presunción de certeza que aparejan las actuaciones es colateral a la sujeción al principio de legalidad.
Resta por ver los alcances de la fe pública que tienen los topógrafos y agrimensores.
Los orígenes sobre la regulación del ejercicio de la topografía y agrimensura se remontan a la Ley N° 3454 de 14 de noviembre de 1964, que versa sobre el otorgamiento de licencias para su ejercicio, aprobación de exámenes y composición del Tribunal examinador a la sazón. Pero ni ésta ni su Reglamento, Decreto Ejecutivo N° 8 de 3 de setiembre de 1965, previeron nada acerca de la fe pública de las labores.
Tampoco hay previsión al respecto en la Ley del Colegio de Ingenieros y Arquitectos, N° 4925 del 17 de diciembre de 1971, que por Ley N° 5361 del 16 de octubre de 1973 adicionó como Colegio integrante del Colegio Federado al Colegio de Ingenieros Topógrafos. "Engloba a los Ingenieros Topógrafos, Ingenieros Geodestas y afines, así como a los Topógrafos, Agrimensores y Peritos Topógrafos…", con la particularidad de que los tres últimos eran miembros sólo del Colegio de Ingenieros Topógrafos. La calidad que la Junta Directiva General del Colegio Federado les reconoció en la sesión del 17 de setiembre de 1981, Acta 38-81 G: D fue la de miembros asociados. (Ver arts. 7 inc. i y 7° y Transitorio XII de la Ley 4925 y derogatoria por la Ley de Presupuesto N° 7097 del 18 de agosto de 1988).
Es la Ley para el Ejercicio de Topografía y Agrimensura, N° 4294 de 19 de diciembre de 1968, la que se ocupa de la fe pública:
"Artículo 12.- Las personas autorizadas por ley que ejerzan la topografía o la agrimensura tendrán fe pública en el ejercicio de su función como agrimensores".
Norma que, con arreglo al contenido de la función, desarrolla el Reglamento a esa Ley, Decreto N° 21 de 26 de febrero de 1970 (Gaceta del 28 del mismo mes y año):
"Artículo 11.- De acuerdo con lo que dispone el artículo 12 de la Ley, las personas autorizadas para ejercer la Topografía o la Agrimensura tendrán fe pública en el ejercicio de su profesión únicamente como agrimensores, para lo cual se constituyen responsables de la objetividad y corrección de la información gráfica y escrita que contengan los planos y documentos por ellos suscritos, referentes a derroteros, áreas y localizaciones".
Con lo anterior se relacionan algunos otros preceptos reglamentarios, como el Reglamento Especial del Protocolo del Agrimensor (Gaceta del martes 26 de agosto de 1983, pg. 22), artículo 2°, sobre la necesidad de anotar los registros de las actividades de agrimensura en los protocolos, que son documentos del Estado, y 6°, sobre el uso del Protocolo acorde con la legislación vigente en cuanto al ejercicio correcto de la agrimensura.
Igualmente, el Reglamento a la Ley del Catastro Nacional, Decreto N° 13607-J del 24 de abril de 1982, artículo 1°, inciso i), define el protocolo del agrimensor como el conjunto de documentos en que se consignan los levantamientos de agrimensura y topografía, efectuados por el profesional autorizado por ley, y el artículo 51 reafirma que todo acto de levantamiento de agrimensura debe registrarse en el protocolo del agrimensor.
La calidad de fedatarios públicos conlleva entonces la obligación de actuar con ajuste a la legalidad, custodiar los protocolos para el cotejo, entregarlos al Catastro al concluirlos, etc.
La Agrimensura consiste esencialmente en la medición de terrenos, con técnicas e instrumentos apropiados, para determinar su forma, extensión y otras características. Actividad que comparte con la Topografía, cuyo objeto la trasciende: nivelación o trazado de curvas de nivel, etc. Tales mediciones se reproducen a escala reducida en un plano con una figura similar. Así, a tenor del Reglamento a la Ley del Catastro Nacional (artículo 1°, inc. j) el plano de agrimensura es "el documento mediante el cual se representa en forma gráfica, matemática, literal y jurídicamente sólo una finca, parcela o predio, que cumple con las normas que establece el presente reglamento".
La precisión legal de que "las personas autorizadas para ejercer la topografía y agrimensura tendrán fe pública únicamente como agrimensores" fija la órbita en que opera el carácter de fedatarios públicos. No abarcan todas las labores de los topógrafos. La fe pública se circunscribe a la información gráfica y escrita consignada en planos y documentos que suscriban los topógrafos y agrimensores "referentes a derroteros, áreas y localizaciones".
La demarcación de la línea de zona pública en espacios marítimo-terrestres –sobre la base de curvas de nivel; art. 2°, inc. ch) del Reglamento a la Ley 6043- constituye una labor diversa de la simple agrimensura, aplicada a las mediciones corrientes de inmuebles en tierra firme. De donde se sigue que los topógrafos y agrimensores no tienen de fe pública para demarcar y amojonar la zona pública de la zona marítimo-terrestre. Sí podrían amarrarse a la delimitación de zona pública hecha por el Instituto Geográfico Nacional y proyectar longitudes para medir terrenos situados dentro o fuera de la zona restringida. (A las definiciones legales existentes para la actividad de Topografía y Agrimensura puede añadirse la enumeración de materias comunes y distintas de una y otra que hace el Decreto N° 8 del 3 de setiembre de 1965).
Especiales dificultades se agregan en la demarcación y amojonamiento de zona pública en riscos o acantilados y manglares o humedales cuando han sido talados, o si en el lugar no ha habido colocación de bancos de nivel por el IGN de los que puedan partirse. En el caso de corta de mangle se perdería la experiencia del Instituto Geográfico Nacional en materia de fotointerpretación o interpretación de fotografías áreas de años anteriores que permitan determinar el sitio a que se extiende, considerando que las áreas desprovistas de mangle continúan siendo de dominio público (Ley 6043; arts. 11 y 61; 4 de su Reglamento; Decreto23247-MIRENEM de 20 de abril de 1994); o para replantear en el sitio correcto, con base en sus datos referenciales, los mojones que han sido destruidos o corridos, y, en general, uniformar la práctica de demarcaciones en tales hipótesis. Sobra decir que el estudio de manglares u humedales requiere conocimientos ajenos a la disciplina de la agrimensura o topografía.
En suma, con independencia del problema de si los topógrafos están o no en posibilidad técnica para demarcar la zona pública de la zona marítimo terrestre, la ley no les otorga fe pública para realizar dichas labores. A esto se une la escasa o inexistente experiencia que tiene la mayoría de profesionales en labores calificadas de ese género, las interpretaciones a que puede prestarse la estandarización y colocación de mojones intermedios, etc.
V.- COMENTARIOS SOBRE EL ARTICULADO
Al margen de las apreciaciones anotadas, se procede a comentar el Proyecto, en su parte considerativa y el articulado.
A) PARTE CONSIDERATIVA:
Aun cuando en el Considerando a) se dice que la zona marítimo terrestre "debe ser objeto de una regulación clara y consecuente con la protección requerida para este bien tan preciado para los costarricenses", de la lectura del articulado no se desprende la forma en que se consiguen esos objetivos de mayor protección y mejora en la demarcación.
El b) señala que la Ley de Zona Marítimo Terrestre obliga a las municipalidades y al ICT a demarcar y amojonar la zona marítimo terrestre; obligación que no consta expresamente en ninguno de sus artículos, menos aún para el ICT, que no tiene injerencia alguna en el particular.
Por otro lado la presunta obligación de demarcar de las municipalidades no se concilia con la circunstancia de que sean los interesados quienes deben cubrir los gastos de la demarcación. Lo que sí tienen las Municipalidades costeras es la obligación de velar por que esté demarcada la zona pública en los lugares donde se va a otorgar concesión.
Es correcto el distingo entre demarcar y amojonar. Demarcar es precisar el límite; amojonar, colocar mojones o hitos que lo identifiquen o visualicen.
En el c) se afirma que por la carencia de recursos, la Municipalidad y el ICT han delegado en los concesionarios de la zona marítimo terrestre la contratación y pago de esas labores. Se recalca la extraña inclusión del ICT. En lo demás, el texto no es exacto, porque no ha habido delegación en el sentido propio del término, sino autorización de la Municipalidad respectiva al interesado para contratar, a expensas suyas y a través del Instituto Geográfico Nacional, la demarcación de la zona pública. Es lo que prevé el artículo 62, párrafo 3°, del Reglamento a la Ley 6043. En uso de esa facultad se han hecho las contrataciones y pago de estas labores.
La frase "por carencia de recursos" tergiversa su fundamento normativo. Es posible, y no faltarán casos demostrativos, que la Municipalidad contrate directamente con el Instituto la realización de los trabajos, con dineros de su presupuesto y la autorización del ente contralor en materia de hacienda pública.
El d) alude a la urgencia de amojonar y demarcar la zona pública en los litorales. Teniendo en cuenta que el Proyecto, en las reformas del artículo 6, sigue el precedente de vincular la demarcación de la zona pública al otorgamiento de concesiones, como un requisito de mismas, habría que concluir que si los interesados no han solicitado la demarcación de la zona pública es porque no ha habido urgencia. Se dijo que está sin justificar que el IGN no haya podido atender todos los requerimientos. A la conveniencia de una amplia demarcación de la zona pública puede contraponerse la necesidad de revisiones periódicas o reamojonamientos, a causa de los cambios de distancias que provoca la dinámica marina y la forma de las playas con relación a la ubicación del 1,15 mt. o 0,20 mts. (doctrina del art. 24; Ley 6043).
De la protección del medio ambiente que propiciará la demarcación no vuelve a ocuparse el Proyecto. El control, administración y usufructo son fijados por la Ley y no se desarrolla la forma en que se "implementarán" con la sola demarcación.
El considerando e) indica que "es imprescindible regular los procedimientos de amojonamiento y demarcatoria con el fin de proteger la zona marítimo terrestre". Sin embargo, pese a lo categórico del calificativo, el articulado no pauta ese procedimiento, indicando la forma de amojonar y demarcar.
En el f) se dice que la Ley del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos incorporó el Colegio de Ingenieros Topógrafos al Colegio Federado, que "es un órgano de carácter público". La frase no aclara el Colegio a que se imputa, ni la razón por la que se inserta. De su confrontación con el artículo 2° de la Ley 4925 y su reforma, se extrae que se refiere al segundo: "El Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica es un organismo de carácter público". Sea, un colegio profesional o corporación de Derecho Público.
El considerando g) apoya en el artículo 12 de la Ley para el Ejercicio de la Topografía la fe pública que tienen los ingenieros topógrafos en el ejercicio de sus funciones. No obstante, quedó sentado que esa fe pública no alcanza la demarcación de la zona pública.
Expresa el considerando h), con cita de la Ley 3454, sin concretar los artículos, que el Colegio Federado es asesor de los Poderes del Estado en materias de su competencia y encargado de velar por el decoro de las profesiones, reglamentar su ejercicio y vigilar el cumplimiento de las leyes y reglamentos. Esto hace cuestionable la labor fiscalizadora y sancionadora atribuida a la Comisión (art. 2°, pfo 2, y 3°, pfo. final del Proyecto. Vid. comentario al artículo 2).
El número de la Ley no guarda coincidencia con lo enunciado. Pareciera corresponder más bien a la Ley N° 3663, reformada integralmente por la N° 4925 del 17 de diciembre de 1971, artículos 2°, incisos b) y g) y 23 inciso i). De los Poderes del Estado se habla ahí de dar opinión y asesorar "sobre consultas que estos formulen".
Debe tenerse presente que la demarcación de la zona pública no es competencia del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos.
En el considerando i) se asevera que la falta de conclusión de la labor de amojonamiento y demarcatoria ha provocado inmumerables conflictos para las instituciones del Estado y las municipalidades de los litorales.
Aparte de que es discutible que la demarcatoria de la zona pública sea una labor que concluye, en razón de la posibilidad de reamojonamientos debido a la dinámica marina y la variabilidad de las formas de las playas (doctrina del articulo 24; Ley 6043), el texto no clarifica los conflictos a que se refiere, los que en el supuesto de presentarse, se resolverían determinando la zona pública.
B) ARTÍCULADO
A continuación se analiza el articulado en sí.
1°) REGISTRO DE PERSONAS AUTORIZADAS PARA REALIZAR DEMARCATORIAS
El Proyecto (artículo 1°) establece que los ingenieros topógrafos, activos y libre de juzgamientos por delitos contra la fe pública y suspensiones en el ejercicio profesional, podrán acreditarse en el Registro de Personas Autorizadas para Demarcar la Zona Pública de la Zona Marítimo Terrestre y registrarse ante la Comisión de Registro de Personas Autorizadas para Amojonar y Demarcar la Zona Pública de la Zona Marítimo Terrestre, instalada en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA).
Hay omisiones importantes a considerar, como son los ingenieros topógrafos que guarden prisión preventiva y los condenados por delitos que pueden desmerecer la fe pública; por ejemplo, contra la propiedad, buena fe, administración de justicia, confianza pública o por sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas.
Con la solicitud de registro basta suministrar el número de cédula y de afiliado en el CFIA, señalar lugar o medio para atender notificaciones y adjuntar el curriculum vitae. Se encomienda al CFIA pedir al Registro Nacional de Delincuentes la certificación de juzgamientos. Por la forma amplia en que se realiza la acreditación, prácticamente cualquier ingeniero topógrafo que lo desee está en posibilidad de ejercer esa función.
Es de notar que el Proyecto no crea el mencionado Registro de Personas Autorizadas para Amojonar. Parece confundirse con la Comisión de Registro. Tampoco especifica donde estará localizado, ni la forma de operar.
De las suspensiones en el ejercicio profesional, si bien no se aclaran las causales y podrían ser hasta el simple atraso en el pago de cuotas (Ley 4925, arts. 8 inc. f y 15; y 15 inc. c y 98 ss. de su Reglamento), sin nexo con irregularidades en el ejercicio profesional, lo cierto es que ello incidiría en el requisito de que el ingeniero esté activo.
Con la mera calificación académica no se instituyen mecanismos comprobatorios de que el ingeniero topógrafo está capacitado para demarcar la zona pública. El profesional que se enliste a ese propósito debe no sólo calificar en lo académico, sino también tener conocimientos especiales, diversos a los que cotidianamente utiliza, para cumplir en forma satisfactoria las tareas encomendadas: manejo de la legislación de zona marítimo terrestre, las peculiaridades de las demarcatorias en acantilados o riscos y manglares, régimen de estos y de las áreas protegidas costeras, etc.
La oficiosa solicitud por el CFIA de los antecedentes penales del profesional no se justifica. A más de ser una gestión de exclusiva incumbencia del profesional interesado, confunde la labor de la Comisión de Registro con la del Colegio Federado. (Los antecedentes penales de una persona son las inscripciones en el Registro Judicial de Delincuentes, excepción hecha de la imposibilidad de certificar asientos con relación a condenatorias con más de diez años de cumplida la condena, siempre que no se hubiere producido nueva inscripción. Votos de la Sala Constitucional 438-92 y 6287-93).
La Ley para el ejercicio de la Topografía y Agrimensura N° 4294 de 16 de diciembre de 1968 (arts. 4 a 8) autoriza a los ingenieros civiles, de minas, militares, agrónomos y egresados de la carrera de Agronomía de la Universidad de Costa Rica a optar por la licencia para el ejercicio de la Topografía en las situaciones que contempla. El Proyecto de Decreto no hace mención alguna de estos profesionales.
De la Ley 4294, la Sala Constitucional, en sentencia N° 6486-96, de las 15 horas 6 minutos del 28 de noviembre de 1996, declaró inconstitucional el artículo 2° en tanto exige el requisito de los veintiún años para ejercer la profesión de topógrafo. Estimó que se produjo una invalidez sobreviniente con la reforma al artículo 90 de la Constitución (Ley N° 4763 de 17 de mayo de 1971), que redujo a dieciocho años la edad en que se adquiere la ciudadanía, posición que adoptó para la capacidad civil la Ley 5476 de 21 de diciembre de 1973.
2): COMISIÓN DE REGISTRO
La Comisión de Registro de Personas Autorizadas para Amojonar y Demarcar la Zona Pública de la Zona Marítimo Terrestre que se crea (art. 2°) está integrada por el Fiscal General del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, un representa del Colegio de Topógrafos e Ingenieros Topógrafos, uno del Instituto Geográfico Nacional y otro del Catastro Nacional, estos dos a designar por el Ministro de Obras Públicas y Transportes y el Ministro de Justicia y Gracia, en su orden; miembros que se eligen por años, a excepción del Fiscal del CFIA, cuyo cargo es permanente.
La Comisión llevará un registro de las personas autorizadas para demarcar y amojonar la zona pública, quienes están sujetas a expulsión por incumplimiento de requisitos o deberes, previa notificación al interesado para que haga las alegaciones correspondientes.
La Comisión pondrá a disposición del público la lista de esas personas, sesionará una vez por semana y reglamentará su funcionamiento.
Cabe destacar que la Comisión sería un órgano colegiado distinto del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, sin que esclarezca el Proyecto la naturaleza jurídica que tendrá, sus atribuciones puntuales, la forma de sesionar y tomar acuerdos; la razón de incluir al Instituto Geográfico Nacional, etc. Ni el debido proceso a seguir para sancionar, las causales exactas de incumplimiento de deberes, el modo de comprobación y medios de control.
La norma presenta visos de ilegalidad. Por una parte, crea un órgano con competencias sancionadoras y reglamentarias. Por otra, entra en conflicto con el procedimiento y potestades administrativas sancionatorias instituidos en la Ley para el ejercicio de la Topografía y la Agrimensura (arts. 9, 10 y 11), que encarga al Colegio de Ingenieros y Arquitectos la fiscalización de su ejercicio y prevé que las quejas contra las personas autorizadas para ejercer la topografía y la agrimensura se harán ante la Junta Directiva de ese Colegio, quien las tramitará de acuerdo con su Ley Orgánica, fija penas a imponer al culpable, la constitución de un Tribunal de Honor, etc. Ley 4925, arts. 59 ss; 15 inc. b de su Reglamento.
El interés público en el correcto ejercicio de las profesiones liberales es título de la intervención proteccionista del Estado. El legislador delega la labor fiscalizadora en los Colegios Profesionales. La interferencia de fiscalización parcial confiada por Decreto a una Comisión externa al Colegio Profesional (Colegio Federado en el caso) reñiría con la ley que otorga a éste la potestad para vigilar el buen ejercicio profesional de sus miembros, así como conocer y sancionar las faltas que cometan.
Al decir de la Sala Constitucional, la designación de Tribunales de Honor no contraviene la Constitución, ya que deben observar en los asuntos sometidos a su conocimiento el debido proceso, en ejercicio de la potestad disciplinaria (votos 1604-90, 4100-94 y 6578-94.
3) OBLIGACIONES DE LAS PERSONAS AUTORIZADAS
Los profesionales autorizados para amojonar y demarcar la zona pública tendrán las obligaciones de registrar sus contratos ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos; cumplir las normas de la Ley y Reglamento de Zona Marítimo-Terrestre; velar porque sus actuaciones no perjudiquen los derechos demaniales del Estado, bajo las sanciones (penales, civiles y administrativas) que genere la inobservancia de esa ley y de las que regulen su ejercicio profesional; ubicar en el sitio los mojones, con el consecutivo y placa autorizados por el Catastro Nacional; y a inscribir en el Catastro los planos, mostrando gráficamente la ubicación de los mojones y la numeración.
Se inhabilita a los profesionales autorizados para realizar demarcatorias y amojonamientos en terrenos que estén solicitando en concesión o sus familiares, hasta tercer grado por consaguinidad o afinidad, y se indica que las anomalías que cometan en las demarcatorias se denunciarán ante la Procuraduría, el IGN y la Fiscalía Adjunta.
Lo correcto es normar en artículos distintos las obligaciones de los profesionales, impedimentos y denuncias por anomalías. Son cuestiones disímiles.
El registro de contratos ante el CFIA es requisito para las actuaciones profesionales de sus agremiados y se ajusta a las disposiciones que lo rigen. La Ley 4925 (art. 53) ordena que los contratos de servicio profesional, en lo que se refiere a la prestación del servicio y su remuneración, deben confeccionarse en fórmulas expedidas al efecto por el Colegio Federado e inscribirse en sus registros (Ver relación con el art. 64 de su Reglamento).
La obligación de cumplir la legislación sobre la zona marítimo terrestre y de no perjudicar con sus actuaciones ese dominio público, expuestos a sanciones en su omisión, refuerza la necesidad de valorar, de previo a autorizarles a ejercer los trabajos, el conocimiento en la materia. La remisión a la ley para las sanciones que acarrea el desacato de sus normas respeta el principio de legalidad.
Las nuevas funciones del Catastro Nacional, de autorizar la colocación de mojones en la zona pública, con un consecutivo y placas, requerirían enmienda legislativa; aspecto que se comenta en el artículo 5°.
Superado ese obstáculo, lo que el Catastro podría autorizar al topógrafo es a utilizar en sus labores una numeración concreta, es decir, enumerar los mojones con cierto consecutivo (de un número a otro), y a usar placas identificadas con características de forma y material para amojonar, entre unas coordenadas precisas.
La inscripción en el Catastro de los planos sobre lotes solicitados en concesión ha de estar precedida de una planificación de la zona, que fije los diversos usos.
El Proyecto no aclara el mecanismo que empleará el Catastro para autorizar ese consecutivo y placa, ni el tipo anomalías y la finalidad del envío de denuncias a la Procuraduría y al Instituto Geográfico Nacional. La primera no ejerce control en la ejecución de operaciones eminentemente técnicas. El IGN no ostenta potestades para sancionar a los ingenieros topógrafos y es relevado de las funciones de demarcación y amojonamiento.
Con el criterio de inhabilitación que adopta el Proyecto queda sin explicar la exclusión del cónyuge o conviviente, las personas jurídicas en las que el topógrafo tenga interés y soliciten al demarcación, e incluso amigos íntimos.
En el último párrafo (art. 3°) la expresión ambigua "persona autorizada en el ejercicio de sus funciones" parece referirse a "persona autorizada para amojonar y demarcar la zona pública.
4): DEBERES DE LAS INSTITUCIONES
El deber de las entidades estatales y, en particular, el Instituto Geográfico Nacional y el Catastro, de dar acceso continuo a sus registros, planos, mapas y archivos, a los profesionales autorizados conforme al Proyecto de Decreto, es congruente con la garantía de acceso a los documentos públicos, con las salvedades de ley, y al principio de transparencia. Implica proporcionar a los interesados los antecedentes técnicos que soliciten para ejecutar los trabajos. Como la información que consta en esos documentos es pública, el artículo no sería indispensable.
El libre acceso de los ciudadanos a los departamentos administrativos, con el propósito de información en asuntos de interés general, salvo secretos de Estado, es principio constitucional (arts. 30 de la Constitución; 217, 272 y 273 de la Ley General de la Administración Pública, y votos de la Sala Constitucional números 655-90, 736-90,3024-93 y 0593-94, entre otros).
Una norma semejante se halla en la Ley Orgánica de Notariado, artículo 30, párrafo final: "Las dependencias públicas deben proporcionarle al notario toda la información que requiera para el cumplimiento óptimo de su función".
5): LABORES DEL CATASTRO
Al Catastro Nacional se le imponen (art. 5) los deberes de llevar el consecutivo de mojones para demarcar la zona pública; de responder en un plazo máximo de cinco días hábiles las solicitudes que del número del mismo y de la placa oficial le hagan los profesionales; y de publicar los edictos de las demarcatorias de zona pública y amojonamientos en la zona marítimo terrestre que estos hagan.
De no contestar el Catastro la solicitud, expresión preferible a la que usa el Proyecto, el gestionante queda autorizado a ubicar "en el plano los mojones" y una constancia de la inercia del Catastro a extender en el tiempo la numeración y placas".
Si bien en el plano teórico no habría inconveniente técnico en que el Catastro lleve un consecutivo para demarcar la zona pública y publique los edictos de las demarcatorias, se reitera la necesidad de una reforma de ley para excluir del Instituto Geográfico Nacional las funciones relativas a la demarcación y amojonamiento de la zona pública, implícita en sus atribuciones, e incluirla en las del Catastro, al que no le competen en la actualidad. En el fondo, equivale a sustituir funciones del IGN por el Catastro, lo que por sí no es indicativo de una celeridad de trámites. Estrictamente las nuevas funciones no están a tono con los objetivos de creación del Catastro Nacional y también debería valorarse la dotación de personal y recursos suficientes para cumplirlas.
Si el Catastro tuviera las placas, que no las tiene, no podría entregarlas en forma gratuita a los particulares. Lo que podría hacer –se dijo- es autorizar al profesional que adquiera las placas, con características prefijadas, y las use en el amojonamiento.
Hay serias reservas en cuanto a la autorización implícita que se da a los profesionales de actuar si el Catastro no responde la solicitud en el plazo de cinco días, porque la Sala Constitucional tiene establecido en su jurisprudencia, como principio constitucional, que el silencio positivo de la Administración no opera cuando está de por medio la tutela del ambiente, del que forman parte la zona marítimo terrestre, según jurisprudencia nuestra (dictámenes C-118-91, C-004-98 y C-002-99, entre otros) y de la Sala Constitucional.
De ésta puede consultarse la sentencia 6332-94: "…la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural es un derecho fundamental, de modo que no puede entenderse que el silencio positivo procede únicamente por el transcurso del plazo dentro de la cual la Administración debió pronunciarse sobre el permiso…". Voto 5745-99: en cuanto a "…la consideración de si en su favor ha ocurrido o no el silencio positivo de que hablan los artículos 139 y 330 de la Ley General de la Administración Pública, esta Sala ha sido conteste en reconocer que el principio de silencio positivo no opera de pleno derecho en tratándose de actuaciones donde esté en juego la protección del medio ambiente" (Ver en igual sentido, las resoluciones de la Sala Constitucional números 6836-93, 1180-E-94, 1730-94, 1731-94).
De manera que serían otros los medios a emplear para proteger el derecho de petición y de obtener pronta contestación, garantizado constitucionalmente (arts. 27 de la Constitución y 32 de la Ley de Jurisdicción Constitucional).
No está de más anotar que el silencio positivo previsto por el Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (art. 7°) lo es para las solicitudes de inscripción, registro, autorización o aprobación presentadas a la Administración Públicas, relativas al "cumplimiento de trámites y requisitos necesarios para el acceso de bienes al mercado nacional o con regulaciones al comercio"; que es una situación diferente.
El Proyecto omite detallar la actuación del profesional en el terreno ante la negativa de respuesta del Catastro. Es claro que mientras no se le autorice a usar una determinada numeración (el consecutivo que llama el Decreto), con su respectiva placa, lo que equivale a no autorizarlo a amojonar en el caso concreto, no podría asumir cuales son los números que el Catastro le iría a asignar y hacer la demarcación en el sitio. Además, si el profesional no realiza la demarcación en la realidad, tampoco podría describirla en el plano. El artículo emplea la expresión incorrecta de "ubicar los mojones en el plano".
La parte final del artículo 5° se repite en la reforma que hace el numeral 6° del artículo 63 del Reglamento a la Ley 6043, y tiene la omisión del diario en que se harán las publicaciones de edictos.
No es razonable, según se apuntó, que el Catastro "oficialice" la demarcatoria con la publicación, sin comprobarla. Lo correcto sería que verifique las labores realizadas por los topógrafos, haciendo una revisión técnica, con su equipo y personal, de las bondades del trabajo, para garantizar que los mojones están bien constituidos o colocados, siguiendo las especificaciones de rigor, y que no hay fallas en la operación. Tendría el inconveniente de que en buena parte significa rehacer los trabajos. En todo caso, la pretendida mayor operatividad administrativa –se repite- no debe equipararse a la absoluta liberación de controles en perjuicio de bienes medioambientales de carácter colectivo.
Es importante el amarre de los mojones a la red geodésica nacional, que sean georeferenciados, a fin permitir el replanteo futuro ante una virtual destrucción o corrimiento, y definirle al topógrafo la distancia entre los mojones a que deberá colocarlos.
6): REFORMAS:
El Proyecto (art. 6°) reforma los artículos 62, 63 y 96 del Reglamento a la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre.
a) REQUISITO Y COSTO DE DEMARCACIÓN DE ZONA PÚBLICA
En el artículo 62 se suprime el convenio con el IGN de las labores o estudios para demarcar la zona pública, así como la solicitud que deben hacer los interesados a la Municipalidad a efecto de que se les autorice esa contratación.
En su lugar, se prevé la demarcatoria por un profesional en topografía autorizado por la Comisión y conforme al "Decreto correspondiente"; frase oscura. Se sobreentiende que es Decreto objeto del Proyecto.
Para los litorales que presentan procesos formadores de costas muy dinámicos, se mantiene la sujeción de la demarcatoria a las especificaciones técnicas "reglamentadas y publicadas" -agrega el Proyecto- que emita el IGN, con base en los estudios que realice en cada caso.
A fin de cubrir el costo de los trabajos, el Proyecto deja incólume la expresión de que correrá por cuenta de los interesados e introduce la novedad de que las municipalidades se financien de acuerdo con lo establecido en los artículos 32 y 59 de la Ley 6043.
Como segunda opción conserva el cobro de tasa a los concesionarios de lotes colindantes con la zona pública, calculada dividiendo el costo de la demarcación entre el número de metros lineales que abarque; cobro que hará la municipalidad una vez otorgada la concesión.
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Igual que el artículo vigente, el propuesto, pone de relieve la demarcación de zona pública como requisito para otorgar concesiones, más que en la función protectora anunciada en la parte considerativa.
Aun cuando la norma destaca la prioridad municipal de demarcar las áreas de la zona pública en que se contemple la construcción de obras y edificaciones, se debe hacer hincapié en que éstas no pueden ejecutarse sino al amparo en una concesión debidamente inscrita y con apego al Plan Regulador.
Es contradictorio sustraer al IGN la competencia en las labores de demarcación de zona pública y supeditar a sus pautas esos trabajos en las costas que presentan procesos muy dinámicos, hasta con potestad para reglamentar las especificaciones técnicas. Denota un claro reconocimiento de su especialidad en esta clase de asuntos, que por lo demás está justificada. La misma dinámica costera dificulta la generalización y reglamentación de las especificaciones. Más propio parece determinar en forma casuística los métodos, procedimientos y clases de estudios que deben hacerse.
No es pertinente sustentar el cobro de la demarcatoria en el artículo 32 de la Ley 6043, que se refiere al financiamiento por los bancos del Sistema Bancario Nacional de la elaboración de planos y estudios de factibilidad de los desarrollos urbanos y turísticos, mediante créditos a las municipalidades interesadas. En ninguno de esos conceptos encaja la demarcación de la zona pública.
La factibilidad se ubica en la fase de estudios o preinversión de un proyecto. Tiende a acreditar su viabilidad y conveniencia, con las condiciones apropiadas de ejecución. Un documento acabado incorpora información y análisis exhaustivo de las principales variables o indicadores de mercado, tecnología, rentabilidad financiera, económica, social y ambiental.
A esto se añade lo discutible que resulta que la contratación de los trabajos de demarcación se haga entre particulares (el interesado y el topógrafo), para llenar un requisito que el primero debe cumplir con motivo del trámite de una concesión, y la Municipalidad asuma un crédito bancario para cubrir los gastos.
Del artículo 59 ibídem, que fija el empleo de los ingresos percibidos de las concesiones en la zona restringida, no aclara el acápite en que se le da soporte, ni el orden o forma de distribuir los gastos de demarcación entre los fondos públicos y el concesionario. No se enmarcarían, por ejemplo, en los rubros de pago de mejoras a los particulares según lo previsto en la Ley 6043 (arts.8 y 60, entre otros), o ubicadas dentro de la zona pública, servicios de asesoría, compra o expropiación de terrenos (ver relación con los arts 78 y 79 del Reglamento).
Las mejoras son obras de cierta envergadura que acrecientan, de manera estable y sustancial, el valor de la cosa; o gastos indispensables para la conservación del bien, al grado que de no hacerse, sobreviene su pérdida irremisible o deterioro.
Tan no genera la demarcatoria de la zona pública un plusvalor en el inmueble de la concesión que no constituye un extremo a tomar en cuenta en el avalúo de la Tributación Directa para incrementar el canon. En el espíritu del artículo es más bien una operación que se dirige a identificar el límite externo de la zona de cincuenta metros de uso común, con el fin preferente de satisfacer un requisito para el otorgamiento de concesión. Por sí no impide las detenciones ilícitas del dominio público, ni reporta al concesionario un mayor aprovechamiento económico del bien.
La norma propuesta sería ilegal en tanto atente contra los artículos 32 y 59 Ley 6043, deje de cumplir sus objetivos y cambie en forma indebida el destino de los fondos obtenidos de las concesiones.
El cobro de la demarcatoria a los concesionarios colindantes con la zona pública después de otorgada la concesión, obligaría a las municipalidades o al IGN a costearla de previo en todos los casos, lo que enfrenta el problema de la falta de presupuesto y les expone a morosidades en el pago. El pago anticipado por el solicitante (texto vigente) es sin perjuicio del reembolso a que pueda tener derecho si no se le aprueba la concesión.
b) PUBLICACIÓN DE DEMARCATORIA DE ZONA PÚBLICA
La reforma al artículo 63 sustituye el Instituto Geográfico Nacional por el Catastro Nacional para la publicación de avisos de los sectores en que se ha delimitado la zona pública; cambia el tiempo del verbo "demarcar" a una forma impersonal y suprime el segundo párrafo del actual, que impide al Catastro registrar planos sin el visto bueno del I. G. N. en lo que concierne a esa delimitación.
Con la orientación del Proyecto, esto último no tendría razón de ser por el reemplazo de funciones entre el IGN y el Catastro.
Ya se comentó la necesidad de solventar su reiteración con párrafo final del artículo 5°.
c) TERRENOS COLINDANTES POR EL NORTE CON EL ESTERO DE PUNTARENAS
El artículo 96 del Reglamento, en desarrollo de lo dispuesto en el 77 de la Ley, autoriza a los poseedores de predios colindantes por el norte con el estero de Puntarenas a solicitar concesiones de las tierras que se adquieran por accesión natural o artificial, así como de la parte de mar que utilicen para embarcaderos u otras instalaciones de tipo industrial o artesanal, siempre que no contribuyan a la contaminación de las aguas.
El artículo 96 en vigor, siguiendo la Ley de Aguas, ratifica el carácter de dominio público de los terrenos formados por accesión natural o artificial en el litoral sur del estero de Puntarenas y encarga su administración a la Municipalidad, con la posibilidad de otorgarlos en concesión a los propietarios colindantes.
La variante se introduce en el párrafo que encomienda al Instituto Geográfico demarcar, en un plazo de seis meses después de la publicación del Decreto, el límite de los terrenos colindantes por el norte con el estero de Puntarenas.
La reforma excluye al Instituto Geográfico Nacional de la demarcatoria, elimina el plazo de seis meses y posibilita la ejecución de esos trabajos por profesionales en topografía, autorizados por la Comisión "y conforme al decreto correspondiente"; frase ambigua. En el contexto, se sobreentiende que es el Decreto que impulsa el Proyecto.
Se hacen varias observaciones. Primero. El caso se rige por una normativa especial y corre parejas con lo expuesto en los comentarios en el artículo anterior. La ciudad de Puntarenas está excluida de la Ley 6043. Segundo. Se trata de un deslinde en una situación diversa y estaría fuera de lugar dentro de un reglamento para la demarcación y amojonamiento de la zona pública en la zona marítimo terrestre. Tercero. Como el Reglamento a la Ley 6043, Decreto N° 7841-P rige desde el 4 de enero de 1978, el citado plazo de seis meses venció hace más de doce años. Luego, si esa área estuviere aún sin demarcar –en todo o en parte- por la institución especializada del Estado, y ello obedeciere a conflictos con propietarios colindantes, nada garantiza que las dificultades se superarán trasladando la ejecución de los trabajos a profesionales particulares, quienes no ejercen potestades públicas.
7) DEROGATORIA
En el artículo 7° no se comprende cuáles son las normas de rango inferior que deroga en tanto se contrapongan, ni el motivo por el que omite las de igual jerarquía que pudieran hallarse en esa situación.
 
8) TRASLADO DE MOJONES Y PLACAS
 
En el Transitorio Único se establece el deber del Instituto Geográfico Nacional de trasladar al Catastro Nacional los consecutivos de mojones y placas oficiales que tenga en su poder, dentro de un plazo máximo de ocho días hábiles a partir de la publicación del Decreto.
Con el cambio de competencias entre el Instituto Geográfico Nacional y el Catastro, previas enmiendas de ley requeridas, procedería el traslado de los consecutivos, pero no el de las placas oficiales, porque el IGN carece de un depósito de los mojones y placas específicas en sus Oficinas, las que –hasta donde se sabe-, contrata bajo modelos uniformes cada vez que el interesado le solicita un amojonamiento
VII.- CONSULTA DEL TEXTO
Por mandato del artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública a las entidades representativas de intereses corporativos que puedan verse afectados por disposiciones de carácter general, se les concederá la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto (vid. Voto de la Sala Constitucional N° 0538-96).
El Proyecto –en principio- estaría sujeto a la consulta del Colegio de Ingenieros y Arquitectos porque incide en el ejercicio de la profesión de un sector de agremiados, su régimen sancionatorio, y no concurren razones excepcionales para obviar la audiencia. Por lo demás, el artículo 109 y siguientes regula un trámite específico de reforma al Reglamento a la Ley de ese Colegio (Decreto N° 3414-T), en el tanto pudiera verse afectado por sus disposiciones.
VIII.- NECESIDAD DE UNA CORRECTA REGULACIÓN PARA DESLINDAR EL DEMANIO COSTERO
En aras de una protección más eficiente, sea oportuno dejar constancia de la necesidad de promover las respectivas modificaciones legislativas a fin de dotar a la Administración de una verdadera potestad para definir los límites de los bienes inmuebles de dominio público y, en concreto, del demanio litoral, similar a lo que ocurre en otras legislaciones más avanzadas.
En España, por ejemplo, el deslinde constituye un privilegio que faculta a la Administración a instruir un procedimiento conducente a determinar los límites y el estado posesorio de sus inmuebles, a reserva de las discusiones sobre propiedad que puedan plantearse en la sede jurisdiccional ordinaria. La Ley de Costas, señala que el deslinde aprobado "declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados" (art. 13.1). La trascendencia de esta potestad se manifiesta también en que la resolución que aprueba las diligencias es título suficiente para "rectificar las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde" y "para que la Administración proceda a la inmatriculación de los bienes cuando lo estime conveniente" (art. 13.2).
La falta de un privilegio como éste en nuestro medio obliga a la Administración a acudir a las diligencias judiciales de deslinde y amojonamiento, regidas por normas civilistas, totalmente inadecuadas al régimen demanial y a la prontitud que requiere su tutela. Trámites que se encuadran dentro de la actividad judicial no contenciosa, antes jurisdicción voluntaria, donde la simple oposición del particular colindante les pone término y obliga a discutir las pretensiones en la sede declarativa, con retraso en la defensa del bien. Ello además de la existencia de normas impropias para conjugar los regímenes de propiedad pública, como la de distribución proporcional entre las partes del exceso o faltante de cabida, etc. (arts. 796 inc. 9) del Código Procesal Civil y sigts.; y 299 del Código Civil).
IX.- CONCLUSIONES:
En resumen, se arriba a las siguientes conclusiones:
1) El criterio de la Procuraduría es desfavorable al Proyecto consultado por cuanto la demarcación de la zona pública de la zona marítimo terrestre es función exclusiva del Instituto Geográfico Nacional, en representación del Estado, que está implícita dentro de las atribuciones confiadas en su Ley de creación y, en especial, por tratarse de puntos importantes en el interior del país, no susceptible de trasladarse profesionales particulares por Decreto Ejecutivo.
2) En segundo término, con independencia de que los topógrafos estén o no en posibilidad técnica de demarcar y amojonar la zona pública de la zona marítimo terrestre, la ley no les otorga fe pública para realizar dichas labores.
3) Al sustraerse del Estado la posibilidad de revisión y control de los trabajos, los posibles errores en la demarcación y amojonamiento podrían redundar en detrimento de la propiedad privada colindante y del régimen concesional, con las eventuales responsabilidades administrativas, o de la anchura de la zona pública, con perjuicio de la integridad de la zona marítimo-terrestre y del espacio en que los ciudadanos pueden ejercer libremente el uso común, sin más limitaciones que las señaladas por ley.
4) A esto se agrega la escasa o inexistente experiencia que la mayoría de ingenieros topógrafos tienen en las labores descritas, que son calificadas, y las interpretaciones a que puede prestarse la demarcación y amojonamiento de secciones especiales, como riscos o acantilados y manglares o humedales, la estandarización y colocación de mojones intermedios, etc.
5) El proceso de desregulación y apertura al ejercicio particular de actividades que están en la órbita administrativa, no puede ir en menoscabo de la protección del medio ambiente, del que forma parte la zona marítimo terrestre, ni de los servicios esenciales del Estado.
6) Además, se le hacen cuestionamientos a la parte considerativa y el articulado del Proyecto. De éste último, se destacan como omisiones o deficiencias:
Artículo 1°: Falta de creación del Registro de Personas Autorizadas para Demarcar y Amojonar la Zona Pública, y de mecanismos comprobatorios de los conocimientos especiales que se requieren para cumplir a esas funciones en forma adecuada. La exclusión de ingenieros civiles, de minas, militares, agrónomos y egresados de la carrera de Agronomía que pueden ejercer la topografía; de delitos conexos que pueden desmerecer la fe pública de los ingenieros topógrafos y los que guarden prisión preventiva.
Artículo 2°: Omite la naturaleza jurídica de la Comisión que se crea, sus atribuciones puntuales, forma de sesionar y tomar acuerdos, medios de control, razón de incluir al Instituto Geográfico Nacional, debido proceso a seguir para sancionar, causales exactas de incumplimiento de deberes y modo de comprobación. Los visos de ilegalidad que presenta la creación por Decreto de un órgano con competencias sancionadoras y reglamentarias (arts. 2° y 3°), que entra en conflicto, al menos en parte, con las potestades otorgadas por el legislador al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos para vigilar el adecuado ejercicio profesional de sus miembros, así como conocer y sancionar las faltas que cometan.
Artículo 3°: Normación de cuestiones disímiles, inhabilitación reglamentaria excluyendo al cónyuge o convivente, personas jurídicas en que el topógrafo tenga interés y amigos íntimos. Asignación de nuevas funciones al Catastro Nacional sin reforma legal. Falta precisar la autorización de éste y la finalidad del envío de denuncias sobre operaciones técnicas a la Procuraduría. Al IGN, se releva en las funciones y carece de potestades sancionadoras sobre los ingenieros topógrafos.
Artículo 5°: la necesidad de reforma de ley para excluir del Instituto Geográfico Nacional las funciones relativas a la demarcación y amojonamiento de la zona pública, implícitas en sus atribuciones, e incluirlas en las del Catastro Nacional, al que no le competen en la actualidad. La improcedencia de que el Catastro "oficialice" la demarcatoria con la publicación, sin comprobarla; de que entregue las placas a los interesados en forma gratuita; de "ubicar mojones en el plano"; y de la autorización tácita que se da a los profesionales de actuar si el Catastro no responde la solicitud en el plazo de cinco días. Omite indicar lo que hará el profesional en el terreno ante la negativa del Catastro y valorar la dotación de personal y recursos suficientes para que el Catastro pueda cumplir las nuevas funciones encomendadas, que estrictamente no están a tono con los objetivos de creación. Reitera en el último párrafo la reforma que hace el artículo 6°.
Artículo 6°: Contradicción de sustraer al IGN la competencia en las labores de demarcación de la zona pública, y supeditar a sus pautas esos trabajos en costas que presentan procesos muy dinámicos, con potestad de reglamentar las especificaciones técnicas; reglamentación que dificulta la misma dinámica costera. Improcedencia de financiar los costos de demarcación de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 6043. Del 59 ibid. no se aclara el rubro en que se le da soporte, en varios de los cuales no se enmarcarían; ni el orden o forma de distribuir los gastos entre los fondos públicos y el concesionario. No es recomendable el cobro de la demarcatoria a los concesionarios colindantes con la zona pública después de otorgada la concesión, sin perjuicio del reembolso a que pueda tener derecho el solicitante con el pago anticipado si no se le aprueba la concesión.
La exclusión del IGN de la demarcatoria del límite de los terrenos colindantes por el norte con el estero de Puntarenas y la posibilidad de que los ingenieros topógrafos autorizados por la Comisión ejecuten esos trabajos, corre parejas con lo expuesto en los comentarios al artículo anterior; amén de que se trata de una situación ajena en un Reglamento para la demarcación y amojonamiento de la zona pública en la zona marítimo terrestre y no garantiza la superación de virtuales dificultades que pudieran haberse presentado con los propietarios colindantes.
Artículo 7°: No se aclaran las normas de rango inferior derogadas y excluye las de igual jerarquía en situación parecida.
Transitorio Único: Requiere previa enmienda de ley y no procede el traslado de placas oficiales al Catastro Nacional, por el IGN, de las que carece.
A más de que el Proyecto estaría sujeto al trámite de consulta del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, el Reglamento a la Ley de ese Colegio (artículo 109 y siguientes) contiene un trámite específico de reformas, en el tanto pudiera verse afectado por las disposiciones.
Se deja constancia de la necesidad de promover las respectivas modificaciones legislativas a fin de dotar a la Administración de la potestad de deslinde del demanio costero y de los inmuebles de dominio público, para su efectiva defensa.
De los señores Ministros, con la debida consideración,
 
Dr. José J. Barahona Vargas
Procurador Ambiental