C-086-2001

                                                        21 de marzo de 2001

Ingeniero

Gerardo Rudín Arias

Presidente

Refinadora Costarricense de Petróleo

S. A.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. P-304-2001 de 19 de febrero último, por medio del cual solicita se sirva ratificar el criterio vertido en el dictamen N. C-191-94 de 12 de diciembre de 1994. Agrega Ud. que la consulta se motiva en el hecho de que en una contratación del servicio de cabezal y tanque cisterna para el transporte de combustible gestionado por RECOPE mediante licitación pública, una empresa interpuso un recurso de objeción al cartel de licitación. La Contraloría en su resolución retomó el pronunciamiento de la Procuraduría y declaró sin lugar la objeción al cartel. No obstante, indicó que la Procuraduría debía ratificar los alcances y vigencia de su pronunciamiento como requisito para que se continuara el concurso. Agrega Ud. que el criterio de la Asesoría Legal es que dicho dictamen se mantiene incólume, ya que la nueva normativa resulta compatible con la materia analizada, porque RECOPE no está sujeta al margen de utilidad fijado por la ARESEP para los transportistas, sea que en ese supuesto se trata de un costo interno y no se ha producido la venta del producto.

Adjunta Ud. el oficio N. AL-236-2000 de 25 de enero del año 2000, en el cual se concluye que, conforme señaló el dictamen de la Procuraduría, RECOPE no está sujeta al margen de utilidad fijado por la ARESEP para los transportistas, puesto que en ese supuesto se trata de un costo interno y no se ha producido la venta del producto. Dictamen que, se afirma, resulta compatible con la Ley de la ARESEP.

Por concernir directamente su competencia, mediante oficio ADPb-113-2001 de 1 de marzo del presente año, esta Procuraduría concedió audiencia a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, para que se refiriera a tales puntos.

En el oficio N. 1802 de 5 de marzo siguiente, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos da respuesta a la audiencia. Estima la Autoridad que la normativa bajo la cual se emitió el dictamen N. C-191-94 de cita ha variado sustancialmente con la promulgación de la Ley N. 7593. El artículo 5 de esa ley regula el suministro de combustibles derivados de los hidrocarburos destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución, de allí que se regule al importador, derivándose la facultad de la Autoridad de fijar el precio plantel. Se regula el suministro de combustible que incluye los derivados de petróleo, destinados al consumidor final. De acuerdo con el artículo 5, inciso d) la ARESEP debe fijar las tarifas de transporte que se emplean para el abastecimiento nacional. Agrega que en la actividad de suministro de combustible para abastecimiento al consumidor final se recurre al transporte terrestre por medio de camiones cisternas dirigidos a las estaciones de servicio. En ese punto, el transporte incluye el margen de comercialización al formar parte de la cadena de distribución. Si el transporte se realiza entre planteles de RECOPE, no existe comercialización, al tratarse del transporte del producto de un punto a otro, no se está frente a una actividad que constituya servicio público, por lo que "no resulta aplicable el margen de comercialización establecido por esta Autoridad Reguladora". La determinación del precio por el contrato de transporte queda librada a la voluntad de las partes, conforme las reglas de la contratación administrativa. Ese costo lo reconoce la ARESEP como un costo de operación propio de RECOPE en lo que a su giro mercantil se refiere, siempre al tenor de los artículos 3, 30, 31 y 31 de la Ley N. 7593.

Como el dictamen se emitió antes de la entrada en vigencia de la Ley de la ARESEP, se debe determinar si es conforme con la regulación que esa Ley establece. En particular, respecto de la potestad de la Autoridad de fijar los precios y tarifas de los servicios públicos, incluido el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos y su transporte. La ARESEP ha manifestado que no se está en presencia de un servicio calificado por la ley como público. Aspecto que también debe ser dilucidado.

A-. LA COMPETENCIA DE LA ARESEP ESTA REFERIDA A DETERMINADOS SERVICIOS PUBLICOS

Afirma la ARESEP que no le corresponde fijar el precio del transporte de combustible entre planteles de RECOPE porque no existe comercialización. Al no estarse ante un servicio público no resulta aplicable el margen de comercialización establecido por la Autoridad.

La competencia de un ente es la medida de los poderes y deberes que el ordenamiento le otorga; comprende entonces el conjunto de poderes conferidas para la satisfacción de los fines públicos que justifican la creación y existencia del ente. En el caso de la Autoridad Reguladora de los Servicios su competencia está enmarcada dentro de la función de regulación, pero no toda regulación sino aquélla referida a determinados servicios públicos.

La Procuraduría se ha ocupado en diversos dictámenes del concepto de servicio público. Un concepto que se caracteriza por su mutabilidad y por su falta de uniformidad en los diferentes ordenamientos jurídicos. La construcción jurídica del concepto de servicio público en cada sistema legal evidencia el modo de sociedad configurado por el legislador y el papel que se le asigna al Estado en la sociedad. Se trata, entonces, de una figura jurídica condicionada por el avance de la sociedad, que al mismo tiempo condiciona o plasma el tipo de estructura socioeconómica hacia la cual tiende el ordenamiento legal, regido en primera instancia por la Carta Fundamental.

Para los efectos que aquí nos interesa, concebimos el servicio público como la actividad de interés público que el Estado decide asumir como propia. Se trata de actividades cuya satisfacción trasciende el interés de los habitantes individualmente considerados para referirse al interés de la comunidad en su conjunto. Una actividad de prestación cuya titularidad corresponde al Estado, lo cual responde a la "publicatio" o acto por medio del cual el servicio público se incorpora al quehacer del Estado y lo excluye del ámbito de actuación de los particulares cuando no existe previa delegación, tal como señalamos en el dictamen N. C-169-99 de 20 de agosto de 1999, retomado en el N. 152-2000 de 7 de julio de 2000. En este último dictamen reseñamos:

"En síntesis, el concepto de servicio público presenta las siguientes características:

• La actividad es de interés general.
• Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.
• La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.
• Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.
• La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.
• La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios (dictamen C-009-2000 del 26 de enero del 2000).

Por su parte, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos define el servicio como:

"Artículo 3.- Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

a) Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley".

Norma que debe entenderse en el sentido de que, para efectos de esa Ley, sólo son servicios públicos, entonces regulados por ella, los expresamente así señalados por la ley. Es de advertir que ello no significa que solo existe servicio público si expresamente la ley indica que se trata de un servicio público o bien, si expresamente está contemplado en el artículo 5° de la Ley de la ARESEP. Ergo, pueden existir servicios públicos no contemplados en el artículo 5 de mérito. En efecto, aparte de que dicho artículo es una disposición de rango legal que no vincula al legislador, cabe recordar que comúnmente el legislador crea servicios públicos sin señalar expresamente que la actividad que regula y atribuye a la Administración es servicio público, lo que no desdice de la naturaleza jurídica de esa actividad. Basta, al efecto, que la actividad haya sido legalmente considerada de interés público y sea asumida por la Administración Pública. Con lo que se cumple, así, el principio de que la publicatio, acto de declaración de una actividad como de interés público, que se realiza a través de la ley en virtud del principio de reserva legal.

De lo expuesto se sigue que en el tanto un servicio público haya sido incluido dentro de la lista que contiene el artículo 5° de mérito, dicho servicio estará sujeto a la regulación de la Autoridad Reguladora. La inclusión en esa lista actúa así como una norma atributiva de competencia para este ente. Pero, además, el Ente Regulador puede derivar su competencia de otra disposición legal que así la atribuya. En ese sentido, su competencia reguladora no es genérica sino que debe ser específicamente asignada por el legislador.

Lo anterior es importante porque el referido artículo 5 dispone en materia de combustibles:

"Funciones:

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los

servicios públicos antes mencionados son:

(….).

d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional.

(…)".

Es servicio público el suministro de combustibles, ya se trate de los destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución o de aquéllos destinados al consumidor final. La venta de combustibles en esos dos supuestos es regulada por la ARESEP, que también regula el transporte que se emplea para el abastecimiento nacional.

El término "abastecimiento nacional" debe ser entendido como aquella actividad destinada a permitir que el combustible sea obtenido por el consumidor final, aún cuando podría aceptarse que también el transporte dentro de planteles de distribución forma parte, es indispensable para el abastecimiento nacional. El criterio de diferenciación estaría dado, no obstante, por la comercialización que se produce en un caso pero no en el otro. En ese sentido procede recordar que en materia de transporte de mercancías la Autoridad Reguladora no tiene una competencia de principio y general, como sí es el caso del transporte público remunerado de personas salvo el aéreo. Por consiguiente, el transporte de carga como actividad en sí misma considerada sólo es objeto de regulación cuando la ley expresamente lo dispone en tal forma. Tal es el caso del transporte ferroviario de carga.

El punto es si alguna otra ley ha atribuido el carácter de servicio público, para que sea sujeto de la fijación tarifaria de la ARESEP, al transporte de combustibles entre los planteles de distribución. Ello nos obliga a considerar lo dispuesto en la Ley N. 6588 de 30 de julio de 1981, que sometió la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. a disposiciones de Derecho Público y a la competencia del SNE, hoy ARESEP. Pues bien, el artículo 6° de dicha Ley señala como objetivos de RECOPE no sólo el refinar el petróleo y sus derivados, sino su transporte y la comercialización a granel. Dada la jurisprudencia constitucional que sobre la competencia de RECOPE se ha emitido, cabría considerar que la actividad de transporte entre planteles de distribución forma parte de la actividad de servicio público que corresponde al Estado y que éste administra a través de la empresa pública. Afirmación que, en todo caso, podría ser discutida si tomamos en cuenta que para efectos de la competencia de la ARESEP el legislador no contempló esa actividad. Lo que implicaría que para dichos efectos, el transporte de mérito no es servicio público. Lo que nos recuerda que para que la Autoridad resulte competente no es suficiente con que la actividad constituya un servicio público, sino que es indispensable que exista una norma atributiva de competencia para fijar tarifas, la que en este caso tendría que derivar de la propia Ley N. 6588.

B-. INCOMPETENCIA DEL SNE PARA FIJAR TALES TARIFAS

La ley Nº 6588 de 30 de julio de 1981en su artículo 2º dispuso en lo conducente:

"... El precio de venta de los productos de la Refinadora será determinado por el Servicio Nacional de Electricidad, en un plazo no mayor de veintidós días hábiles, contados a partir de que reciba la solicitud de la Refinadora.

El Servicio Nacional de Electricidad deberá tener en cuenta en la determinación de los precios, tanto los costos totales, como el asegurar una rentabilidad que le permita un crecimiento acorde con las necesidades del país..." .

Se otorgó al SNE competencia legal para fijar el precio de venta, negocio traslativo de dominio a cambio de un precio, de los productos de RECOPE, estableciéndose el procedimiento para tal propósito. Remarcamos que la norma no se refirió al transporte del combustible para su distribución entre los diferentes planteles, tal como se indicó en el dictamen cuya ratificación se solicita. En efecto, en dicho pronunciamiento se concluyó:

"1.- La ley Nº 6588, de 30 de julio de 1981, no establece como principio de tarifa única el margen de utilidad que fija el SNE para gasolineros y transportistas.

2.- La competencia del SNE se limita a fijar el precio de venta de los productos de RECOPE.

3.- El SNE debe fijar el precio de venta a granel en los planteles de la Refinadora, y el precio de venta de los productos al consumidor en las estaciones de servicio.

4.- El precio de venta al consumidor será el que resulte de la suma del precio a granel del producto en el plantel de abasto, más el márgen de utilidad del transportista y del distribuidor.

5.- Cuando la venta se realice en los planteles de RECOPE y no esté a cargo de ella el transporte, el comprador, ya se trate de un particular o de una Institución Pública, podrá pactar con el transportista el precio que estime conveniente a sus intereses. Lo importante es que RECOPE respete el precio a granel fijado por el SNE, sea que venda al citado precio a granel.

6.- Cuando se trate de transporte de combustibles entre planteles de RECOPE, ya sea de productos terminados o no, esa empresa no está sujeta al margen de utilidad fijado por el SNE para los transportistas, puesto que en ese supuesto, se trata de un costo interno y no se ha producido la venta del producto.

7.- Cuando la venta se efectúe al consumidor en las estaciones de servicio, la utilidad del transportista es la establecida por el SNE, puesto que en este caso es un factor más que influye directamente en el precio de venta final al consumidor".

De acuerdo con lo cual el transporte de combustible entre planteles de RECOPE no se rige por las mismas reglas aplicables al transporte entre el plantel y la estación de servicio. Por lo que el margen de utilidad fijado para los transportistas no resulta aplicable, se trata de un costo interno que no puede ser trasladado al precio. Consideró la Procuraduría que la citada Ley no hizo referencia a un principio de tarifa única en relación con el porcentaje de utilidad de expendedores y transportistas de combustibles, limitándose en el artículo 2º a señalar que el SNE, en la determinación de los precios de venta de los productos de RECOPE, deberá tener en cuenta tanto los "costos totales" como el asegurar una rentabilidad que le permita un crecimiento acorde con las necesidades del país. En otras palabras, el SNE estaba autorizado para fijar los márgenes de utilidad de los transportistas cuando el destino del transporte fuere la estación de servicio, pero no entre planteles. Por ello, los costos por utilidad del transportista no son determinados por el Ente Regulador. En ese sentido, manifestamos en el dictamen de mérito:

"El transporte entre planteles, sin venta a terceros, constituye un costo más de producción para la Refinadora; como tal, este costo puede ser verificado por el SNE para la fijación del precio de venta, pero ese ente no podría fijar el costo de dicho servicio debido a que sus facultades no se extienden hasta ese campo. Conviene recordar que la función primordial del SNE, en este caso, se circunscribe a la determinación de los precios de venta de los productos de RECOPE, lo cual conlleva la potestad de tutelar la veracidad y exactitud de los diversos factores que inciden en la fijación de los mismos. Y esto es así, porque en el caso de que se le impusiera a RECOPE la obligación de pagar el margen de utilidad establecido para los transportistas de combustibles, se estaría sustituyendo la administración de la empresa por parte del SNE, al menos en ese gasto. Y es que de la misma forma que el SNE no es competente para establecer con carácter obligatorio los márgenes de utilidad que debe pagar RECOPE por los diferentes servicios que requiere para el tratamiento o elaboración de sus productos, tampoco lo es para regular la distribución (no venta) de los combustibles entre sus planteles. En este aspecto, debemos insistir que el SNE es competente para verificar los gastos y costos de producción (materiales, mano de obra, carga fabril, etc.), pero no para intervenir directamente en la determinación de esos gastos y sus márgenes de utilidad, pues esa es una tarea de índole interna, propia de la administración de RECOPE".

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. De conformidad con la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N. 7593 de 9 de agosto de 1996, artículo 5 inciso d), el servicio de transporte de combustibles entre los planteles de distribución de RECOPE no constituye un servicio público, sujeto a la competencia de la ARESEP.

2. Ello determina que, conforme a dicha Ley, el Ente resulte incompetente para fijar las correspondientes tarifas de transporte y, consecuentemente, el correlativo margen de comercialización.

3. De ello se deriva que respecto de los citados contratos de transporte existe libertad para las partes de fijar los precios, dicha libertad es un elemento fundamento de los contratos que se suscriban, contratos que deben someterse a las reglas de la contratación administrativa.

4. En ese sentido, al igual que sucedía con la Ley N. 6588 de 30 de julio de 1981, la fijación de dichos precios y el margen de comercialización es un costo de operación propio de la empresa, un costo interno.

5. Cabría, entonces, afirmar, que la conclusión del dictamen N. 191-94 de 12 de diciembre de 1994 (no se aplica el margen de utilidad para el transporte de combustibles entre planteles de distribución) es válida, pero su fundamento de validez debe encontrarse no en la Ley N. 6588 de cita, sino en el artículo 5, inciso d) de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que determina la incompetencia del Ente para fijar precios a actividades diferentes de las expresamente contempladas en dicho artículo. .

De Ud. muy atentamente,

                                                                        Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                        PROCURADORA ASESORA

CI: Lic. Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

MIRCH/mvc