C-029-2001

8 de febrero de 2001

 

 

Licenciado

Renán Murillo Pizarro

Gerente General

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S. O.

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio GG-014-2001 de 4 de enero último, mediante el cual solicita el pronunciamiento de la Procuraduría General respecto de la legalidad de que el Banco realice inversiones en valores emitidos por el sector privado. Acompaña esa solicitud del oficio N. AJD-084-98 de 4 de setiembre de 1998 y del CJ-1672 de 6 de diciembre de 2000.

    El primero de los dictámenes legales se refiere a las inversiones financieras, sea las realizadas en valores y no las relativas a bienes de capital. Por lo que las sitúa en el artículo 55.3. de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. En ese sentido, diferencia entre crédito e inversión señalando que el crédito tiene como fin solventar necesidades dinerarias del deudor, siendo el medio básico para colocar lo captado. Por el contrario, el fin de la inversión es procurar cierta rentabilidad de la liquidez que obligada o circunstancialmente está en poder del intermediario, al no deber o poder ser colocada por la vía normal del crédito. No es la inversión una función básica del intermediario financiero, sino supletoria. Agrega que en la inversión la planificación del uso de los fondos puede ser más inexacta. El crédito es una operación individual, en tanto que en la inversión las partes son normalmente contactadas a través del mercado organizado y por medio de personas especializadas en tales contactos, por lo que es necesario utilizar títulos valores seriados o anotaciones electrónicas en cuenta. Los documentos en que se instrumenta un crédito no son normalmente transables en bolsa ni es necesario que lo sean, mientras que los instrumentos en los que consta una inversión, sí deben ser susceptibles de transacción en bolsa. Añade que la acreencia producto de un crédito no debe ser necesariamente líquida mientras que el producto de la inversión debe serlo. Sujeto de crédito es el que autorice el ordenamiento, en tanto que el sujeto de la inversión puede ser cualquiera legalmente autorizado para emitir tales documentos. En la inversión no es imprescindible la garantía del transmitente, aunque sí jurídicamente posible. En orden a la inversión que pueda realizar el Banco, añade que la inversión no es actividad básica del intermediario financiero, pero sí importante porque permite al intermediario lograr cierta rentabilidad sobre activos líquidos que posee. Aunque el artículo 36 de la Ley del Banco fue derogado, el Banco mantiene su autorización para realizar inversiones por su importancia para un intermediario financiero y con base en los artículos 25, 37 de la Ley del Banco Popular, 55.3 y 61. 7 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y 12.b de la Ley de "Financieras no bancarias" (sic). Agrega que los artículos 55.3 y 61.7 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional prevalecen sobre cualquier norma de la Ley del Banco Popular que no tenga su razón de ser en la especialidad del Banco Popular, por lo que prevalecen sobre el 37, el cual permite realizar inversiones respecto de fondos transitoriamente ociosos o que por razones financieras no puedan o deban ser colocados. En cuanto a la causa de la inversión, ésta debe consistir en lograr rentabilidad de recursos necesaria o transitoriamente líquidos, todo con la debida seguridad, por lo que toda inversión debe hacerse en un marco de rentabilidad, sin menoscabo de la seguridad de la operación y de la liquidez de la inversión. La inversión no debe ser un mecanismo para conceder crédito.

    Respecto de los bienes que pueden ser objeto de la inversión, se refiere a los valores mobiliarios, término que comprende los títulos valores que representan derechos de socio o de prestamistas a largo plazo. Se trataría de instrumentos a largo plazo, seriados y con vocación para circular en bolsa. Opina, entonces, que no puede instrumentarse inversión en títulos valores individuales, sin vocación de circular en bolsa y menos en documentos diversos a los títulos valores. Agrega que conforme el artículo 73.3 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que consagra el principio de exclusividad de giro de los bancos las acciones no son documentos susceptibles de instrumentar inversiones. Por el contrario, es su criterio que las anotaciones electrónicas en cuenta, aún no siendo valores mobiliarios pueden instrumentar inversiones, máxime considerando el Transitorio VIII de la Ley N. 7732. En cuanto al emisor, opina el asesor legal que al resultar derogado el artículo 36 de la Ley del Banco, este no está limitado a invertir en valores de entidades públicas. Los límites son la seguridad, liquidez y rentabilidad, agregando que los valores del sector público gozan de mayor seguridad aunque el riesgo no sea 0. Recomienda que el Banco invierta tanto en el sector público como en el privado, aunque en el primero mayoritariamente y que invierta preferiblemente en emisores domiciliados en el país. Respecto de otros requisitos, señala que el principal elemento es la liquidez, por lo que el instrumento por el cual se realice debe necesariamente gozar de liquidez y para ello debe existir un mercado debidamente organizado en el cual se transen dicha clase de instrumentos y, en consecuencia, los instrumentos deben ser susceptibles de circular en bolsa. En cuanto a la forma de adquisición, considera que la Ley del Mercado de Valores, artículo 55, autoriza al Banco a operar a través de cualquier puesto de bolsa debidamente autorizado. Añade que conforme el artículo 64.2 de la antigua Ley Orgánica del Banco Central, 61.8 de la Ley del Sistema y 12.b) de la Ley de Entidades Financieras, los intermediarios financieros están autorizados para llevar a cabo operaciones de descuento, las que son plenamente aceptadas por la doctrina. El descuento debe ser entendido como un crédito, sujeto a los principios correspondientes y por ello la rentabilidad y fin social del crédito prevalece sobre la liquidez de la operación.

    En el oficio CJ-1672 de 6 de diciembre de 2000, el Asesor Legal retoma el tema, indicando que el artículo 61, 7 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional comprende dentro de las operaciones de los bancos comerciales las inversiones, sin que pueda distinguirse entre inversiones en entidades del sector público e inversiones en entidades del sector privado. Añade que el Banco Popular en tanto intermediario financiero tiene como actividad consuetudinaria la de realizar inversiones financieras. No puede interpretarse que el legislador, al derogar el artículo 36 de la Ley Orgánica del Banco Popular, haya pretendido prohibir al Banco realizar tales inversiones, porque eso lo colocaría en situación de desventaja en relación con otros intermediarios financieros, siendo que el interés del legislador fue equiparar a todos los bancos comerciales, públicos o privados, lo que está presente en el artículo 169 de la Ley Orgánica del Banco Central. Por lo que concluye que el Banco puede invertir en valores a cargo del sector "público" (sic) siempre que sean valores de primera clase, de absoluta seguridad y liquidez".

    Mediante oficio de 20 de enero siguiente se le dio audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras para que se refiriera a la solicitud del Banco Popular. En oficio SUGEF- 418-2001/00761 de 26 de enero siguiente, la SUGEF se refiere a la audiencia en los siguientes términos. El Banco Popular forma parte del Sistema Bancario Nacional con iguales atribuciones, responsabilidades y obligaciones que los restantes componentes. El artículo 61 de la Ley N. 1644 limita a los bancos comerciales a comprar, vender y conservar como inversión valores mobiliarios de primera clase, de absoluta seguridad y liquidez. El artículo 73 inciso 3 de esta Ley prohibe a los bancos comerciales la participación directa en empresas, con excepción respecto del capital de instituciones financieras de orden público o semipúblico y en almacenes generales de depósito. Por lo que concluye que tal clase de inversión le estaría vedada al Banco Popular. En cuanto a la posibilidad de que pueda proceder a realizar inversiones en activos y pasivos de un banco privado, señala que el artículo 73, inciso 3 es contundente en que la prohibición a los bancos comerciales se extiende a la compra de productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento, lo que corrobora el numeral 61, inciso 9 de la misma ley, que autoriza la compra de bienes muebles e inmuebles que fueren necesarios para su propio uso. Termina indicando que los pasivos son emitidos por las entidades con base en sus activos y en su propio capital, según se deduce del artículo 56 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, por lo que no es apropiado que se invierta en pasivos sin estar cubiertos con activos o el capital del banco privado, cuya participación queda prohibida a los bancos comerciales.

    Conforme lo consultado, corresponde establecer si el Banco Popular está autorizado para invertir en valores emitidos por el sector privado. Procede aclarar que en conversaciones telefónicas, el Banco manifestó su interés de que al contestar esta consulta, la Procuraduría se pronunciara expresamente sobre la posibilidad de que el Banco comprara los activos y pasivos de un banco privado. No obstante, como la consulta no se formuló por escrito sobre ese punto, nos limitaremos a evacuar el punto de las inversiones en valores mobiliarios.

    Las dudas en relación con la posibilidad de que el Banco Popular pueda invertir sus recursos en valores emitidos por el sector privado parten de la particularidad misma de dicho Ente. Este nace a la vida jurídica como un ente público "no estatal" , con autonomía administrativa y funcional. El artículo 2° permite señalar dos diferencias fundamentales en relación con los bancos comerciales del Estado: el Banco se califica de "no estatal" a pesar de que difícilmente podría considerarse que es propiamente un ente de naturaleza corporativa. Esa naturaleza determina que su grado de autonomía es menor que la de los bancos comerciales del Estado, ya que no puede disfrutar de autonomía de gobierno. Pero al mismo tiempo determinó que no estuviera integrado al Sistema Bancario Nacional y que, en consecuencia, no le resultara aplicable una parte sustancial de las disposiciones que rigen ese Sistema. Situación que cambió al aprobarse la Ley Orgánica del Banco Central.

    La diferencia fundamental estriba, sin embargo, en el fin para el cual se constituye el ente. El Banco se constituye para "dar protección económica y bienestar a los trabajadores, mediante el fomento del ahorro y la satisfacción de sus necesidades de crédito". En razón de ese objetivo, el Banco está llamado a participar en el desarrollo económico y social de los trabajadores (artículo 2). El artículo 34 señala ese carácter social del financiamiento, por cuanto dispone que los destinatarios del crédito del Banco son fundamentalmente los trabajadores, agregando los artesanos, pequeños productores, organizaciones comunales, organismos sindicales y municipalidades.

    El Banco sólo estaba autorizado a realizar las operaciones autorizadas en su Ley Orgánica y ello en el tanto en que fueren compatibles con el fin público antes indicado. Su régimen jurídico se diferenciaba respecto de otros bancos por un tratamiento de favor sobre ciertos puntos, pero la exclusión de determinados ámbitos financieros. La Ley Orgánica del Banco Central, N. 7558 de 3 de noviembre de 1995 parte de la necesidad de equiparar el funcionamiento del Banco Popular con el de resto de bancos. Al efecto, establece expresamente que:

    La innovación radica en la equiparación de atribuciones y obligaciones. Equiparación que no es absoluta porque en razón de la misma finalidad del Banco diversas disposiciones establecidas en favor del Banco y de las operaciones que realiza permanecen en vigor. Tal es el caso de la exoneración respecto de que disfrutan parte de los títulos valores que emite. Por el contrario, a pesar de que el Banco capta el ahorro obligatorio de los trabajadores y se dirige fundamentalmente a ese sector social, se excepciona al Banco de la aplicación del artículo 4 de la Ley del Sistema Bancario Nacional, que otorga la garantía del Estado a las operaciones de los bancos estatales. Lo importante es, sin embargo, que más allá de las excepciones expresamente establecidas el ámbito funcional del Banco estará dado por el marco regulatorio de las entidades bancarias y dentro de ellas, de los bancos públicos. Lo anterior es importante en relación con las operaciones que el Banco puede realizar.

    El artículo 37 de la Ley Orgánica del Banco Popular dispuso:

    La autorización para invertir se presenta como amplia pero debe estar motivada en la necesidad de que los recursos no permanezcan ociosos. No obstante, la inversión está limitada por su objeto, puesto que la inversión debe concernir títulos valores y debe ser realizadas bajo condiciones definidas en el numeral 36. En consecuencia, la inversión debe ser en títulos valores de los bancos del Estado y con pacto de retroventa a la vista. La interpretación de estas dos disposiciones conduciría a afirmar la imposibilidad jurídica de una inversión en valores emitidos por entidades privadas. La respuesta a la interrogante habría tenido que ser necesariamente negativa.

    Empero, dicho artículo 36 fue derogado por la Ley Orgánica del Banco Central, N° 7558 de 3 de noviembre de 1995, artículo 168. Esa derogación tiene necesariamente efecto respecto de la interpretación del artículo 37.

    En efecto, podría interpretarse que como la autorización para invertir es condicionada a lo dispuesto en el numeral 36, al derogarse este artículo queda insubsistente la autorización del 37, por cuanto el legislador no autorizó la inversión en general, por lo que la ley debe definir en qué condiciones pueden invertir. Y al derogarse el artículo 36, no resultan definidas las condiciones del ejercicio de la facultad de invertir. Puesto que la autorización es condicionada, solo en el tanto en que esas condiciones estén definidas puede invertir parte de sus recursos. Y al no darse esa situación, la norma no sería autoaplicativa.

    Por el contrario, puede interpretarse que el artículo 37 tiene como objeto autorizar al Banco para invertir, sin que a partir de ese texto preciso pueda establecerse que esa autorización es condicionada. Al derogarse la norma que establecía las condiciones para invertir, ello significa que, salvo disposición expresa del ordenamiento, el Banco es libre para hacerlo. Por ende, puede determinar bajo qué condiciones invierte y en qué títulos lo hace. Sólo si alguna norma en forma expresa prohibiese a los bancos públicos realizar inversiones en títulos valores de entidades privadas, podría concluirse que el Banco debe concretar sus inversiones con entidades públicas. Es decir, para establecer limitaciones para invertir, esas limitaciones tendrían que derivar de normas posteriores o bien, de disposiciones generales relativas al conjunto de bancos o entes públicos.

    En apoyo de esta posición cabe alegar lo siguiente. El artículo 168 de la Ley Orgánica del Banco Central no derogó el artículo 37 de mérito. Luego, no existe una antinomia normativa que permita afirmar la existencia de una derogación tácita. Por otra parte, la interpretación teleológica conduce a afirmar la vigencia del citado artículo. Veamos. El artículo 36 de la Ley del Banco ahora derogado no tenía por objeto regular las operaciones de inversión realizadas por el Banco. Su objeto era limitar al Banco obligándolo a aprovisionar el 10 % del monto de los ahorros exigibles a la vista. Se regulaba, además, cómo debía hacerse esa provisión. Se trataba de una disposición particular, concreta y diferente de la que rige para el resto de los bancos públicos. La derogación tiende a uniformar el régimen aplicable, de manera que no exista diferencia entre el Popular y los otros bancos en orden a las obligaciones de aprovisionar y no a limitar y menos a prohibir en alguna forma, la facultad de invertir. Podría afirmarse, además, que ese objetivo de uniformar estuvo presente en todas y cada una de las disposiciones de la Ley Orgánica del Banco Popular que la Ley del Banco Central derogó.

    Considera la Procuraduría que la interpretación de la norma derogatoria no puede conllevar a establecer una prohibición para que el Banco Popular invierta sus recursos ni tampoco a mantener en vigencia unas condiciones que expresamente fueron derogadas. Por consiguiente, debe interpretarse que la necesidad de que se invierta en títulos de entes públicos no puede derivar de la citada Ley Orgánica. El Banco Popular debe invertir en las mismas condiciones en que pueden hacerlo los restantes bancos públicos.

    Al efecto, interesa recordar que la posibilidad de invertir para los bancos comerciales deriva de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, artículo 61.

    Disposición que se aplica a todo banco que, en razón de su objeto, pueda ser considerado banco comercial. Se aplica, entonces, a todos los bancos públicos que ejerzan banca comercial.

    Asimismo, el artículo 55 de la citada Ley permite a los bancos comerciales computar en su activo las inversiones en valores mobiliarios que realicen. Por valores mobiliarios debe entenderse instrumentos emitidos en serie o en masa, dirigidos a ser objeto de un intercambio impersonal en un mercado.

    Por otra parte, esas inversiones pueden ser realizadas tanto respecto de valores mobiliarios emitidos por entes públicos, como por entes privados. Lo que no significa, por tanto, que exista una facultad ilimitada para realizar las referidas inversiones.

    La facultad del Banco Popular para invertir en valores mobiliarios no es absoluta. En primer término, porque el artículo 61, inciso 7 precisa que los valores deben ser "de primera clase, de absoluta seguridad y liquidez". Criterios que, en todo caso, informan las distintas operaciones activas de los bancos comerciales, máxime cuando lo que están colocando son fondos obtenidos del público:

    Pero, además, el Banco debe tomar en cuenta la prohibición contenida en el artículo 73, inciso 3, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario, cuyos alcances fueron analizados, entre otros, en los dictámenes Ns. C-063-96 de 3 de mayo de 1996 y C014-2001 de 19 de enero de 2001, respecto de las participaciones en empresas privadas. Dicho artículo tiende a mantener el principio de especialidad, entendido en algunos casos como la exclusividad de la actividad bancaria, por lo que se prohibe que los bancos tengan participaciones directas o indirectas en empresas agrícolas, industriales, comerciales. Del principio general allí establecido y de las excepciones que expresamente contempla puede concluirse que los bancos están imposibilitados para tener participaciones directas o indirectas en entidades financieras privadas. Participaciones que debe entenderse referidas al capital social de la empresa. Por consiguiente, las inversiones del Banco en valores mobiliarios de un banco privado no podrían concernir acciones de ese ente. Cabe precisar que el artículo 73, inciso 3, limita el alcance del artículo 61, inciso 7, ambos de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional al prohibir a los bancos comerciales invertir en general en acciones de entidades privadas; pero, además, al prohibir las inversiones en acciones de entidades públicas cuando éstas no sean financieras o se trate de acciones de un almacén general de depósito o bien de una empresa constituida por el banco comercial del Estado para prestarle servicios, o administrarle los bienes adjudicados en juicio. Esta última excepción solo favorece a los bancos comerciales del Estado.

    Por otra parte, si tomamos en cuenta el criterio de la Asesoría Legal que ha sido adjuntado en el sentido de que el fin de la inversión es procurar cierta rentabilidad de la liquidez que obligada o circunstancialmente está en poder del intermediario, al no deber o poder ser colocada por la vía normal del crédito, tendría que concluirse que la inversión debe necesariamente realizarse respecto de valores rentables y es claro que en la medida en que la entidad emisora no pueda responder, asegurando la rentabilidad y liquidez de la inversión que se realiza, se corre un riesgo que afecta la seguridad del valor que la ley impone. Ciertamente, en la medida en que los valores sean títulos valores tienen una autonomía y exigibilidad propia, pero aún así habría que cuestionarse si los objetivos de la inversión se logran cuando el emisor del título está llamado a extinguirse, a dejar de funcionar o bien, si en último términos sus activos o capital no pueden garantizar esa emisión. La seguridad de los valores es, bajo esos supuestos, de dudosa existencia.

    Aún cuando ya no podría hablarse de una inversión de valores mobiliarios, en vista de que la SUGEF se refiere a ello, procede recordar que las prohibiciones del artículo 73 no se circunscriben a las participaciones en empresas, sino que también se refieren a la gestión ordinaria del Banco en cuanto le impide utilizar sus recursos para realizar compras de bienes muebles e inmuebles que "no sean indispensables para su normal funcionamiento". Los valores pueden ser conceptuados como una mercancía, la inversión en ellos está expresamente permitida pero debe entenderse que la inversión se realiza para impedir que los recursos del banco se mantengan ociosos, por lo cual se procura una rentabilidad. En ese sentido, podría afirmarse que en la medida en que el Banco tenga recursos ociosos, la inversión en valores rentables deviene en indispensable para el buen funcionamiento bancario. Y aún cuando la consulta no se refiere a la compra de otro tipo de activos, procede recordar que por principio una entidad pública solo debe proceder a contratar los bienes y servicios que sean necesarios para su funcionamiento, para lo cual debe motivar su decisión de contratar (artículo 7 de la Ley de la Contratación Administrativa).

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. De conformidad con los artículos 55, inciso 3 y 61, inciso 7 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y 37 de su Ley de creación, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal está autorizado para realizar inversiones en valores mobiliarios.
2. En el ejercicio de esa facultad, el Banco Popular está sujeto a todas las limitaciones que se establezcan para las inversiones en valores mobiliarios por parte de los bancos del Sistema Bancario Nacional.
3. En ausencia de una disposición expresa que lo prohiba, se entiende que el Banco puede realizar inversiones en valores mobiliarios de entidades privadas, a condición de que se trate de valores de primera clase, de absoluta rentabilidad y liquidez.
4. No obstante, dicha facultad se encuentra limitada por lo dispuesto en el artículo 73, inciso 3 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Como consecuencia de esa prohibición, el Banco está imposibilitado para invertir en acciones de una empresa privada, lo que abarca las acciones de una entidad financiera privada.
5. La inversión que el Banco realice en valores mobiliarios debe estar justificada en la necesidad de una rentabilidad de los recursos que de otra manera tendrían que permanecer ociosos, con el consecuente perjuicio para los intereses del Banco.
6. Puesto que el Banco no puede invertir en títulos que no sean seguros, es dudosamente procedente que lo haga respecto de valores emitidos por entidades financieras que están llamadas a dejar de operar en el mercado.