C-022-98

San José, 13 de febrero de 1998

Sra.

Licda. Maggie Breedy

Superintendente General

Superintendencia General de Entidades Financieras

S.O.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio, SUGEF-64-98 de 9 de enero último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General en cuanto a los alcances del término refrendo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y el acatamiento obligatorio del Acuerdo SUGEF 12- 96, por parte de las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia.

   Remite Ud. el criterio de la Asesoría Legal de ese órgano, conforme el cual los artículos 128 y 119 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica autorizan al Consejo Directivo de la Superintendencia para emitir directrices generales, de observancia obligatoria para las entidades fiscalizadas. Es su criterio que dichos artículos ampliaron el contenido del artículo 18 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en cuanto que la facultad del Consejo no sólo resulta aplicable a los bancos sino a las restantes entidades sujetas a la fiscalización de la SUGEF, con lo que se amplía concomitantemente la responsabilidad solidaria de la SUGEF sobre la exactitud y corrección de tales documentos. Agrega que si en uso de sus competencias, la SUGEF dictó directrices, estas son de observancia obligatoria para todos las entidades fiscalizadas, sin distingo alguno, las cuales se concretan en el Acuerdo SUGEF 12-96. Conceptúan el término refrendar como autorizar mediante la firma, en este caso, documentos relacionados con la auditoría.

   La consulta tiende, entonces, a establecer el carácter obligatorio de un Acuerdo de la SUGEF, que prevé el refrendo de informaciones por parte de los auditores internos y la responsabilidad solidaria de éstos en los términos del artículo 18 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

A-. EL CARACTER OBLIGATORIO DE LAS DIRECTRICES Y NORMAS EMITIDAS POR LA SUPERINTENDENCIA

   El artículo 119, primer párrafo de la Ley Orgánica del Banco Central define el ámbito orgánico de la competencia de la Superintendencia General de Entidades Financieras. En ese sentido, la SUGEF ejerce sus actividades de supervisión y fiscalización sobre todas las entidades que lleven a cabo intermediación financiera".

   Esas funciones de supervisión y fiscalización le permiten dictar normas generales para el establecimiento de sanas prácticas bancarias, pudiendo establecer, para tal efecto, categorías de intermediarios financieros. Esa potestad de regulación es reiterada en distintos incisos del artículo 128 de la citada ley. Las normas necesarias para el funcionamiento y, por ende, el ejercicio de sus competencias, son dictadas por el Consejo Directivo de la SUGEF. A esa potestad de normación, se une una potestad directiva: el Consejo Directivo puede dictar directrices a los entes fiscalizados. A pesar de que la SUGEF es un órgano de vigilancia y control, la atribución de esa potestad directiva no debería provocar problemas, si no fuese porque la Ley le atribuye un efecto que no es el que jurídicamente corresponde en nuestro sistema a la directriz. En efecto, la Ley regula el efecto de los actos de regulación y dirección, disponiendo en el último párrafo del artículo 119:

"Las normas generales y directrices dictadas por la Superintendencia serán de observancia obligatoria para las entidades fiscalizadas".

  En consecuencia, esas entidades fiscalizadas deberán acatar tanto las normas generales, reglamentarias o no reglamentarias, como las directrices. El carácter obligatorio de las directrices nos revela que se está en presencia de un poder directivo que, por decisión de la ley, tiene un alcance diferente al establecido en los artículos 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

   Ese carácter obligatorio o vinculante de la directriz permitiría afirmar que se está en presencia de un acto de naturaleza diferente. La directriz, al ser obligatoria, puede ser considerada como una manifestación de la potestad normativa que la ley le atribuye a la SUGEF en tanto órgano de vigilancia y control del sector financiero del país.

  Si corresponde a la Superintendencia vigilar y comprobar el cumplimiento de la disciplina del sector bancario, se comprende que los actos que dicte, dirigidos a permitir tal vigilancia y comprobación, deban ser obligatorios, tanto para ella misma como para sus destinatarios. Obligatoriedad que no puede prescribirse en términos absolutos respecto de la potestad directiva, que supone siempre un ámbito de discrecionalidad del ente u órgano dirigido: la dirección lleva implícito el poder de elegir cómo adaptar la directriz a la situación del ente dirigido; en ese sentido se diferencia de una orden y de una norma preceptiva.

  Por otra parte, el ámbito material de la potestad de regulación de la SUGEF es amplio. Así, el Consejo Directivo podrá reglamentar el registro contable de las operaciones de las entidades fiscalizadas, la clasificación y calificación de la cartera de créditos y demás activos de las entidades fiscalizadas, provisión o reservas de saneamiento, los procedimientos para que las fiscalizadas calculen su patrimonio, o sobre la información que deben suministrar las entidades fiscalizadas.Asimismo, podrá regular el control interno por parte de las auditorías internas de las entidades fiscalizadas. Dispone el inciso n) del citado artículo 128:

"Dictar directrices generales aplicables a las auditorías internas de los entes fiscalizados, con el fin de que estas ejecuten debidamente las funciones propias de su actividad y velen porque los entes fiscalizados cumplan con las normas legales y las establecidas por el Banco Central y la Superintendencia".

  Consecuencia de esa facultad, las auditorías internas de los entes fiscalizados deberán acatar las directrices que emita el Consejo Directivo en relación con el control que deben ejercer dentro de la entidad en que laboran. Esas "directrices" serán generales, lo que significa que no pueden ser individualizadas, por lo que o se dirigen a la totalidad de los entes fiscalizados o a la totalidad de los entes de una determinada categoría de entidades financieras. Conforme el artículo 119, in fine, antes transcrito, esas "directrices" serán obligatorias.

B-. LA OBLIGATORIEDAD DEL ACUERDO 12-96

   El Consejo Directivo de la SUGEF aprobó el Acuerdo SUGEF 12-96, que contiene "directrices" que regirán la labor de las auditorías internas de los entes fiscalizados. Dichas "directrices" se refieren tanto a los controles como a la información que debe ser remitida a la Superintendencia. En relación con esta última, el punto 2.1 del Acuerdo dispone:

"Refrendar la información que los intermediarios financieros remitan a la SUGEF, por lo cual será solidariamente responsable de la exactitud de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional"

   La auditoría interna debe refrendar la información remitida a la Superintendencia. Se desea conocer el alcance del término "refrendar", así como si dicho acuerdo 12-96 es obligatorio para otros entes fiscalizados que no sean bancos.

   Al consultar cuál es el alcance del término "refrendar", pareciera que se parte de que este concepto tiene un contenido propio en el mundo jurídico, o bien en el contable. Al respecto, cabe señalar que "refrendar" se utiliza en Derecho Público con un contenido específico, referido a la obligación de los Ministros de refrendar los actos del Presidente de la República, refrendo que establece el artículo 46 de la Constitución Política. Fuera de este caso, pareciera que el término debe ser empleado en su acepción corriente, señalada por el Diccionario de la Real Academia y que recoge el Diccionario de Guillermo Cabanellas: "autorizar un despacho u otro documento por medio de la firma de persona hábil para ello". En tanto que refrendo puede significar el testimonio que acredita haber sido refrendada una cosa.

   Examinadas las normas recientemente emitidas por el Colegio de Contadores Públicos "Normas de Auditoría de Observancia Obligatoria", publicadas en La Gaceta del 5 de febrero en curso, no se determina que el término refrendar tenga un contenido específico en el campo de la auditoría y de la contabilidad pública. Pareciera, en efecto, que los términos aplicables para las labores de auditoría y contabilidad son los de dictaminar, informar y certificar, actos que tienen un diverso grado de certeza. Lo anterior nos permite deducir que "refrendar" no es un concepto técnico que vincule al operador jurídico, en los términos del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. De allí que consideremos que el alcance del término “refrendar" sea el de uso normal en Español: firmar, autorizando, un documento que no es propio, haciéndolo suyo. Es de advertir, empero, que el examen de las actas del Consejo Directivo podría arrojar una perspectiva diferente en torno a la acepción que se quiso dar al término refrendar.

  Se consulta si lo acordado por la SUGEF es obligatorio. A partir de lo dispuesto en el artículo 119, in fine, antes transcrito y del propio texto del Acuerdo 12-96 cabría concluir que, efectivamente, es obligatorio para todos los entes fiscalizados por la Superintendencia. En efecto, en el segundo párrafo del punto 2.1 del Acuerdo se indica:

"En el caso de entidades financieras no bancarias, u otros entes fiscalizados que posean una auditoría interna, se aplicará este punto en toda su extensión."

  En virtud de esa obligatoriedad, si el ente posee una auditoría interna, el auditor estaría obligado a refrendar la información que la entidad envíe a la Superintendencia y devendría responsable de ella.

  Es este último aspecto el que, suponemos, origina la necesidad de consulta. Por medio del Acuerdo, los auditores internos de los entes fiscalizados no bancarios serían solidariamente responsables de la exactitud de la información que remitan las autoridades de la entidad.

  Responsabilidad que sería la establecida en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, según el cual:

"Los balances, cuentas y estados de los Bancos que se remitan al Auditor General de Entidades Financieras, deberán ser firmados por el Contador y el Gerente, y refrendados por el Auditor del respectivo Banco, quienes serán solidariamente responsables de la exactitud y corrección de tales documentos".

  Los auditores de los entes fiscalizados serán responsables de la exactitud y corrección de la información remitida. Responsabilidad que es solidaria. Es de advertir que, en orden a los auditores de los bancos, éstos ya no sólo serán responsables de la exactitud y corrección de los balances, cuentas y estados del banco, sino también respecto de cualesquiera otras informaciones que deban ser remitidas a la SUGEF.

  La imposición de la responsabilidad de los auditores de los entes fiscalizados no bancarios y la ampliación de la existente para los auditores de los entes bancarios deriva de un acuerdo de la SUGEF. Un acuerdo que si bien se enuncia como "directrices-" tiene en realidad alcance normativo. Se establece un deber para los auditores y se le impone o amplía una responsabilidad. Por lo que resulta evidente que jurídicamente no puede hablarse de una "directriz", en estricto sentido.

  La potestad normativa de la Superintendencia General de Entidades Financieras sobre las auditorías internas de los entes fiscalizados, no podría ser discutida en tanto se dé en el ámbito material dispuesto por la Ley. Las auditorías internas son parte del ente fiscalizado, luego éste está sujeto a las potestades fiscalizadoras (comprensivas de una potestad normativa o reguladora) de la SUGEF; ergo, las auditorías pueden ser objeto de fiscalización en los términos que la ley lo prevé (artículo 119, primer párrafo de la Ley Orgánica del Banco Central).

  Tomando en cuenta las funciones que el ordenamiento ha confiado a la SUGEF, se comprende que pueda definir la información que le deba ser remitida por los entes fiscalizados, incluso los bancos del Sistema Bancario Nacional y que regule la participación de los auditores internos en el envío de esa información. Es de recordar que la facultad de la SUGEF de determinar qué información pide de los bancos no es nueva. Por el contrario, encuentra su origen en el artículo 47, inciso 8 del texto original de la Ley N. 1552 de 23 de abril de 1953 ("exigir de éstas -instituciones sometidas a su competencia-, en la forma, condiciones y plazo que el mismo determine, la presentación de balances, estados de situación y de cuentas y demás informaciones y pormenores que considere convenientes"). Consecuentemente, puede regularse las condiciones en que debe remitirse la información y éstas establecer la firma del auditor interno del ente como parte del control que éste debe ejercer sobre documentos e informes del ente.

  Es de advertir que esa competencia de regulación no conlleva la potestad de imputar una responsabilidad más allá de lo que técnica y jurídicamente deba derivarse de la función que le corresponde al auditor de la entidad fiscalizada, sea esta pública o privada. La definición de la responsabilidad de un funcionario público o privado y su alcance corresponde a la ley o un reglamento ejecutivo en los términos en que la ley lo permita. De allí que la SUGEF no puede derivar, a través del Acuerdo de mérito, una aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Responsabilidad que está limitada a los bancos. Consecuentemente, sugiere la Procuraduría que el Consejo Directivo proceda a reformar el punto N. 2.1 del Acuerdo 12-96, de manera que la referencia al artículo 48 de cita se refiera sólo a los auditores internos de los bancos y en relación con los documentos allí indicados. Lo que obligaría a eliminar el segundo párrafo del punto 2.1. del Acuerdo.

  Ahora bien, la circunstancia de que la SUGEF no pueda establecer responsabilidad más allá de lo permitido por la ley, no debe llevar a considerar que las entidades fiscalizadas, con la participación de sus auditores internos, puedan presentar información incorrecta o inexacta. Procede recordar que la presentación de datos o informes falsos o inexactos origina responsabilidad penal, que se puede exigir tanto por dolo como por culpa grave inexcusable (artículo 158, b) de la Ley Orgánica del Banco Central). Y ésta se puede determinar a partir de las reglas que rigen la actuación de un auditor interno.

CONCLUSION:

  Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. Al disponer el artículo 119, in fine, de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica que las directrices que emita el Consejo Directivo de la Superintendencia General de Entidades Financieras, son obligatorias para sus destinatarios, está atribuyéndole un carácter normativo. En ese sentido, las directrices son una manifestación más del poder de “normación” que la Ley le atribuye al citado Consejo Directivo.

2-. Dicho poder de normación o regulación debe ser ejercido en los ámbitos que dispone el artículo 128 de la referida Ley.

3-. En ejercicio de sus competencias, el Consejo Directivo puede regular el ejercicio del control interno por parte de las auditorías internas de los entes fiscalizados, "con el fin de que éstas ejecuten debidamente las funciones propias de su actividad y velen porque los entes fiscalizados cumplan con las normas legales y las establecidas por el Banco Central y la Superintendencia".

4-. Por disposición de Ley, el Consejo Directivo de la SUGEF puede decidir qué información tendrán que remitir las entidades fiscalizadas a la Superintendencia, facultad que puede ser ejercida sobre todas las entidades fiscalizadas, independientemente de su naturaleza bancaria o no.

5-. No puede considerarse que dicho Consejo excede su competencia al disponer que las auditorías internas "refrendarán", la información a que se refiere el punto anterior, con el objeto de que se controle la exactitud de la misma.

6-. Exceso que sí puede atribuírsele al disponer el Consejo que el auditor incurre en responsabilidad solidaria respecto de la exactitud y corrección de la información remitida, haciendo aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional para los balances de situación, cuentas y estados de los bancos del Sistema Bancario Nacional.

7-. En efecto, la definición de los actos que originan responsabilidad para las personas y el carácter de esa responsabilidad, particularmente si es solidaria, es materia de regulación legal, o en su defecto, del reglamento ejecutivo de la ley que la regula. En consecuencia, escapa a la competencia de la autoridad administrativa definir esa responsabilidad, salvo si se tratare de aplicar las normas legales al caso concreto.

8-. La persona que suministre información falsa o inexacta a la Superintendencia comete una infracción penal, en los términos dispuestos en el artículo 158, b) de la Ley Orgánica del Banco Central.

   De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA