SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

PROMOVENTE: ÁNGEL TOBÍAS ARCE ALPÍZAR EN REPRESENTACIÓN LEGAL DE TRAC PESADOS TP SOCIEDAD ANÓNIMA

NORMATIVA CUESTIONADA: ARTÍCULOS 1, 2, 4, 5, 11, 22, 23 Y 24 DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SOBRE COHECHOS DOMÉSTICOS, SOBORNO TRANSNACIONAL Y OTROS DELITOS, LEY N° 9699

EXPEDIENTE: 25-018890-0007-CO

INFORMANTE: AMY ROMÁN BRYAN

 

Señores(as) Magistrados(as):

 

Quien suscribe, Iván Vinicio Vincenti Rojas, mayor, divorciado, abogado, vecino de Concepción de Tres Ríos, con cédula de identidad 1-0695-0983, Procurador General de la República, Carné N° 5187, Procurador General de la República, según acuerdo segundo del artículo 5 de la Sesión Ordinaria N° 44 del 8 de marzo de 2023 del Consejo de Gobierno y publicado en el Alcance N° 86 a La Gaceta N° 83 del 12 de mayo de 2023, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa N° 6966-22-23 en sesión ordinaria N° 167, celebrada el 20 de abril de 2023 y publicado en La Gaceta N° 84 del 15 de mayo de 2023. De conformidad con el artículo 12 párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, comparezco ante ese Honorable Tribunal, dentro del plazo indicado en la resolución de las quince horas veintitrés minutos del veintiocho de julio de dos mil veinticinco, para contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República con motivo de la Acción de Inconstitucionalidad incoada por Ángel Tobías Arce Alpízar en su condición de representante de Trac Pesados Tp Sociedad Anónima, mediante las cuales se cuestionan algunos artículos de la Ley N° 9699 de 10 de junio de 2019.

 

 

I. ARGUMENTACIÓN DEL ACCIONANTE:

 

A criterio del accionante, con la promulgación de los artículos cuestionados de la ley de cita se conculcan los artículos 39 de la Constitución Política; artículo 11 inciso 1) de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 14 inciso 2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y del artículo 8 inciso 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; así como por la violación de los principios de inocencia, culpabilidad, convencionalidad y nullum crimen nulla poena sine actione.

 

El primer argumento del promovente es de carácter más general, ya que va en contra de los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 22, 23 y 24 de la Ley N° 9699, al cuestionar la constitucionalidad de los mismos por violación al principio de culpabilidad subjetiva, previsto en el artículo 39 de la Constitución Política y otros instrumentos internacionales. Reclama que del Código Penal se deriva que la realización del hecho injusto debe ser personalmente reprochable, para que pueda imponérsele una sanción. Justifica que, de acuerdo con el principio de culpabilidad, delito se concibe como una acción humana -acción u omisión-, típica, antijurídica y culpable. Partiendo de su visión, indica que no es posible hablar de la existencia de delito, si el injusto se le pretende reprochar a un tercero -la persona jurídica desde su óptica-, y que no es posible esa atribución, por tratarse de una atribución por responsabilidad objetiva en materia penal, lo cual es inadmisible en nuestro sistema constitucional y legal.

 

Con ocasión de este argumento, el promovente reitera que la imputabilidad personal o subjetiva en materia penal, tiene implicaciones en el principio de inocencia. Además, apoya su tesis en la sentencia 500-90 de las diecisiete horas del quince de mayo de mil novecientos noventa de la Sala Constitucional, que establece el precedente de la inconstitucionalidad de la responsabilidad objetiva.

 

            También argumenta el accionante, que en la sentencia número 1603-2004, la Sala Constitucional hace un recuento de declaratorias de inconstitucionalidad en diferentes leyes, por violar el principio de culpabilidad, indicando que se anuló la multa de tránsito impuesta al conductor por no exigir a los pasajeros el uso del cinturón de seguridad, por tratarse de una sanción de responsabilidad objetiva.

 

En otro orden de ideas, arguye el accionante que, el exmagistrado de la Sala Constitucional Luis Paulino Mora Mora, en una partición en la Comisión Legislativa Especial que dictaminó el proyecto de ley “Reforma de los artículos 56 y 345 del Código Penal, Ley número 4573, y del artículo 55 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley número 8422 y derogatoria del artículo 342 bis del Código Penal”, en la Asamblea Legislativa, señaló:

 

 “(…) para mi la persona jurídica no tiene capacidad de actuar culpablemente, porque no tiene capacidad de tener una voluntad propia, es cierto que la persona jurídica al final de cuentas actúa de una determinada manera, pero su escoger actuar de una u otra manera le es impuesta casualmente o por su junta directiva o por su gerente o por su director, administrador o demás.”

 

Estima el accionante que lo establecido en los artículos 1, 2, 4 y 5 de la ley que cuestiona son artículos contrarios al Derecho de la Constitución, porque desde su perspectiva, ellos son los que generan la atribución de responsabilidad de las personas jurídicas, y que se parte de un sistema de responsabilidad objetiva en dichos artículos cuestionados.

 

Otro argumento que señala el accionante, corresponde a que, en el proceso de formación de normas, de la Ley en cuestión, el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en su informe AL-DEST-IJU-100-2019, de fecha 13 de mayo de 2019, señaló que el proyecto de ley establecía una responsabilidad objetiva.

 

Agrega el recurrente, en particular, que según el artículo 1, la responsabilidad de la persona jurídica nace cuando los delitos son cometidos por sus representantes legales o por quienes estén autorizados a tomar decisiones en nombre de la empresa.

 

Apunta, que el artículo 4 no establece de dónde proviene la responsabilidad de la empresa como persona independiente, porque la hace depender de las acciones ejecutadas por las personas físicas (responsabilidad objetiva).  Abona que, los tres incisos del artículo 4, establecen como mecanismo de atribución de responsabilidad a la persona jurídica, los delitos que comenten las personas físicas y que transfieren responsabilidad a la persona jurídica. Apunta que, si se quería cambiar el paradigma de responsabilidad penal, también debió cambiarse la norma constitucional aludida.

 

            Respecto del artículo 5 de la ley 9699, el cual también cuestiona de inconstitucional, refiere que hay un contrasentido, porque aunque se establece que la responsabilidad de las personas jurídicas es independiente de la responsabilidad de las personas físicas, “ello es una contradicción insalvable, porque el artículo anterior (artículo 4) que tiene que ver con los mecanismos de atribución de responsabilidad penal para las personas jurídicas, en los tres supuestos que contempla dicho artículo, la responsabilidad de la persona jurídica es proveniente y dependiente de las acciones realizadas por las personas físicas”. Además, declara que, si no se puede atribuir un delito a una persona física, tampoco se podría a la persona jurídica.

 

            El accionante cuestiona la carencia de constitucionalidad de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 9699, en lo relacionado con la autorización judicial y la inmovilización de la persona jurídica, por cuanto el operador jurídico debe echar mano de la responsabilidad objetiva por hechos ajenos al momento de analizar el sustrato básico de toda medida cautelar, como es la probabilidad de participación delictiva.

 

            El accionante apunta que el modelo de responsabilidad previsto en la ley 9699, es desde la perspectiva doctrinaria, un modelo vicarial, en contraposición a un modelo de autorresponsabilidad.

           

            Con relación a su razonamiento respecto a la inconstitucionalidad del artículo 11 de la Ley 9699, el promovente cita la resolución 5171-2017 de la Sala Constitucional, donde se señala que la responsabilidad penal en el país es personal, por lo cual no podrían establecerse sanciones penales contra las personas jurídicas, y que lo que sí resulta posible es la aplicación de sanciones pecuniarias o de otro tipo con el fin de desincentivar la comisión de este delito.

 

            Finalmente, el accionante señala, con un argumento poco comprensible, que las clases de penas establecidas en el artículo 11, son penas “de una naturaleza completamente penal”, ya que “no bastó con proponer sanciones pecuniarias desproporcionadas, sino que además estableció sanciones que, desde una perspectiva económica, son completamente penales”. Además de que cuestiona que la sanción de disolución, puede compararse con la pena de muerte de la persona física, porque implica la “muerte” de la persona moral. Además, que la existencia de otras sanciones, como la cancelación total o parcial de permisos de operación, sería una sanción de naturaleza exclusivamente penal porque implica dejar sin fundamento básico el fin de las sociedades mercantiles, lo mismo que sucede con sanciones de naturaleza penal que inhabilitan para recibir subvenciones y beneficios.

 

II. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ES PARCIALMENTE INADMISIBLE:

 

El numeral 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que, para interponer la acción de inconstitucionalidad, es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales como uno de los supuestos de admisibilidad, y que en dicho asunto se invoque la inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado.

 

A través de su jurisprudencia, esta Sala Constitucional ha desarrollado ampliamente la exigencia referida, quedando constancia de ello en la sentencia número 4138-2003 de las 8:07 horas del 16 de mayo de 2003, que al respecto dispuso:

“II.- En relación con la exigencia de un asunto pendiente de resolución en que se invoque la inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado como requisito para la interposición de la acción, es preciso indicar que no se trata de una simple formalidad procesal, ni de un detalle inocuo e intranscendente para complicar y entorpecer el control constitucional. Antes bien, es una manifestación directa del principio según el cual la función jurisdiccional, de la cual forma parte sustancial y fundamental el control constitucional, se ejerce mediante la resolución de controversias que sean reales y encuentren remedio en una sentencia definitiva. Como bien se ha dicho en otros estrados, el ejercicio de la Jurisdicción es legítimo como último remedio, cuando sea necesario para la determinación de una real, sincera y vital controversia entre individuos, sin perjuicio del concepto particular de interés, especialmente en sus caracteres de difuso y colectivo. Así pues, la demostración de que existe una controversia sobre la cual incide la aplicación de una disposición que se alega como inconstitucional se exige para mantener la función jurisdiccional dentro de un marco propio de acción, pues así como la Constitución limita y enmarca el funcionamiento de los poderes públicos, también esta Sala, como integrante de aquellos, no es enteramente libre e ilimitada en sus acciones. La Sala no puede actuar más allá de lo que la Constitución le permite actuar. En este contexto, no basta que exista un asunto pendiente dentro del cual se apliquen o puedan aplicarse las disposiciones normativas que se acusan de inconstitucionales. De ser así, el requisito no sería más que una formalidad innecesaria e inocua, sin contenido ni trascendencia. Es preciso además, que la acción de inconstitucionalidad sea medio razonable de amparar la defensa del derecho o interés que se considera lesionado, esto es, que con la declaratoria de inconstitucionalidad que eventualmente realice la Sala, el accionante obtenga un beneficio dentro del proceso o procedimiento subyacente a dicha acción, sin que necesariamente ello signifique la obtención plena de sus pretensiones dentro del asunto previo. Ahora bien, la razonabilidad de la acción de inconstitucionalidad como medio de defensa del accionante no sólo debe analizarse dentro del contexto del asunto previo, sino inmersa en el marco jurídico constitucional que rige las actuaciones de esta Sala. No es posible aceptar como medios razonables acciones que tiendan a infringir la Constitución Política en cuanto a sus efectos, ni procesos subyacentes ficticios o irreales, pues en tales casos se propiciarían acciones inconstitucionales, en un caso, o contrarias al principio del ejercicio de la función jurisdiccional dentro del marco de la solución de controversias. Así lo ha manifestado en forma reiterada esta Sala, entre otras, en las sentencias 1668-90, 4085-93, 0798-94, 3615-94, 0409-I-95, 0851-95, 4190-95, 0791-96.”.

 

Como se desprende de la sentencia citada, para que sea cumplido el presupuesto de admisibilidad previsto en el párrafo primero del numeral 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, debe resultar de aplicación lo que se acusa de inconstitucional en el asunto base de la acción, y además debe demostrarse que el accionante va a obtener un beneficio dentro del proceso o procedimiento pendiente de resolver, si se acoge la declaratoria de inconstitucionalidad solicitada.

 

Dicho supuesto se cumple a cabalidad en el presente asunto, ya que, efectivamente consta en el expediente que tramita esta acción, que el accionante, se encuentra siendo objeto de la aplicación en cuestión dentro de del proceso penal 24-000130-1218-PE, donde figura la persona jurídica Trac Pesados TP S.A. como imputada. Además, en la copia certificada del expediente penal, se observa que se alegó la inconstitucionalidad de las normas que se cuestionan en la presente acción (visible de imagen 219 a 234).

 

Pese a lo indicado, además de los requisitos de procedibilidad del 75, el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, requiere que los fundamentos de la acción en contra de la normativa que se solicita sea eliminada del ordenamiento jurídico por inconstitucional, sea clara y bien fundamentada.

 

Uno de los alegatos del accionante consiste en argüir que “en el artículo 11 no bastó con proponer sanciones pecuniarias desproporcionadas, sino que además, estableció sanciones que desde una perspectiva empresarial, son completamente penales”, lo cual resulta inteligible de cara a que se trata de una ley que precisamente sanciona a las empresas por su responsabilidad penal.  Además, lejos de una queja, no se fundamenta porqué se aduce una desproporcionalidad en las penas, máxime que esta ley es de aplicación no solo a pequeñas y medianas empresas -que de toda suerte tienen una pena proporcional a su actividad-, sino porque también cobija empresas que contratan con el Estado, pero también otras que podrían estar inmersas en relaciones comerciales internacionales, lo que explica con suficiencia, los montos mínimos y máximos de las multas posibles a imponer como sanción. Igual sentido corre el tema de las otras penas, con relación a cancelación de beneficios, permisos y demás, ya que, una concesión, incentivo, beneficio fiscal o permiso de funcionamiento, no resulta lógico que se mantenga si fue obtenido producto de delitos de corrupción.

 

Pero, además se cuestiona del artículo 11, el inciso f) referido a la pena de disolución, cuando dicha pena no podría ser aplicada bajo ningún supuesto a Trac Pesados TP S.A., ya que, está prevista únicamente para los supuestos en los que la persona jurídica fue creada para delinquir -es decir, de papel o cascarón-, lo cual no sucede con la persona jurídica antes dicha.

 

A criterio de este Despacho, lo que debate el accionante a través del planteamiento mencionado no tendría incidencia alguna en el procedimiento penal que se sigue en contra Trac Pesados TP S.A., y que es uno de los argumentos base de la presente acción de inconstitucionalidad. Tampoco los aspectos reclamados, influyen en la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 9699, como parece entenderlo el promovente, porque esta norma penal claramente habla de las sanciones a imponer a una persona jurídica, lo cual, es claro no puede sufrir una pena de prisión, sino que se debe adecuar -como lo hizo el legislador- a su condición.

 

Por lo tanto, incumple la presente acción de inconstitucionalidad, respecto al cuestionamiento aludido, con el presupuesto de admisibilidad previsto por los numerales 75 y 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que exige que exista una exposición clara y fundamentada sobre el porqué se pretende que una norma -o parte de ella- se elimine del ordenamiento jurídico por ser inconstitucional y que ello sea invocado como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado.

 

De acuerdo con la argumentación expuesta, la acción de inconstitucionalidad sometida a consideración de este Despacho incumpliría con las exigencias de admisibilidad previstas en la Ley de Jurisdicción Constitucional, respecto a los cuestionamientos de constitucionalidad mencionados anteriormente, debiendo entonces, declararse inadmisible en lo que corresponde a dicho alegatos.

 

III. SOBRE LOS CUESTIONAMIENTOS ADMISIBLES DE LA ACCIÓN

 

A) Algunas consideraciones sobre los principios referidos:

El accionante ha fundado su acción en una máxima de carácter general del Derecho Penal, el Principio de Culpabilidad.

Efectivamente, este órgano asesor reconoce que la determinación de las conductas que serán castigadas penalmente y de sus respectivas sanciones, es una función que corresponde íntegramente al legislador. Nuestra Constitución Política en el artículo 39 dispone que “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior …”, recogiendo así el principio de reserva de ley que exige que la criminalización de conducta se lleve a cabo mediante una ley formal[1].

            En la tarea antes dicha, el legislador se encuentra sujeto a una serie de límites, dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho como el que tenemos en Costa Rica, que obedecen a principios constitucionales, entre los que cabe citar, el principio legalidad penal, necesidad y de lesividad, proporcionalidad de la pena, principio de inocencia y principio de culpabilidad.  

 

            Pese a lo anterior, y sin entrar en una contradicción, debemos apuntar que la responsabilidad penal de la persona jurídica, implica un cambio de paradigma en cuanto al Derecho Penal clásico, y no por ello, inconstitucional, por los motivos que se describen:

 

i.- Resulta necesario indicar en un primer orden de ideas, que nos hallamos frente a un paradigmático cambio legislativo, pues el tema legislado es novedoso y cambia una posición tradicionalista en cuanto al Derecho Penal aplicable para las personas física únicamente.

 

ii.- Este cambio normativo, no deviene de una violación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la creación de normas legales, sino que es parte del ejercicio de una facultad de la Asamblea Legislativa, cual es, establecer los criterios de política criminal del Estado costarricense. Ello, debemos recalcar, desde la óptica constitucional, implica que el legislador es soberano en el tema de definir qué conductas se penalizan como delitos y cuál pena se impone como sanción.

 

Pero, la política criminal y esa función legislativa, además implica un impedimento de intervención para la Sala Constitucional, a menos que se dé una grosera lesión a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la norma cuestionada, o a algún otro principio constitucional de nuestro Estado Social de Derecho. Cientos de resoluciones de este Tribunal Constitucional -que constituyen jurisprudencia vinculante erga omnes- confirman lo intangible que para el control constitucional implican los criterios de política criminal del legislador:

 

“Sin embargo, en esas normas penales de la Constitución (o en otras de ésta) no hay ningún principio del cual pueda deducirse alguna teoría sobre el delito, que sirva como orientación y límite en la actividad legislativa cuando se trata de atribuir a una determinada conducta el carácter de ilícito penal, es decir, de crear delitos, de suerte que la única limitación que sobre ello establece la Carta Magna, es la regla del artículo 28, no como norma particular para la antijuridicidad penal sino de carácter genérico, con vigencia para todas las acciones que pretenden calificarse como ilícitas. En resumen, el artículo 28 párrafo 2°, es la única regla constitucional que le señala al legislador hasta dónde puede moverse al dictar normas de comportamiento privado que -violadas por acción u omisión-, acarrean la consiguiente responsabilidad de carácter penal o de otra índole" (sesión extraordinaria del 30-4-82)

III.- La Corte también se pronunció sobre el principio de mínima regulación penal, consecuencia de la aplicación del artículo 28 prf. 2° y del de razonabilidad de las leyes, en el sentido de que: "Ni el artículo 28, ni otras normas de la Constitución establecen principios básicos que definan hasta dónde puede llegar el legislador en su actividad de emitir reglas que impriman carácter delictuoso a una determinada conducta ilícita. Por ello la cuestión queda reservada a otros ámbitos, en donde rige el prudente arbitrio del legislador y su cuidadoso estudio, pues lo que se plantea es un problema de doctrina penal y de valoración filosófica-jurídica acerca de las conductas que deben o pueden erigirse en delito, y a la vez de la política legislativa que debe seguir el Estado al dictar normas penales. Sobre este problema no hay posibilidad del control constitucional en este caso, pues se llegaría más allá de lo que podría examinarse con referencia al artículo 28 párrafo 2° de la Constitución..." (ses. extr. de 30-9-82).

Dentro de esta vertiente, la Sala ha acogido los criterios adoptados en las sentencias de inconstitucionalidad citadas, especialmente al analizar los límites que el artículo 28 prf. 2° de la Constitución erige frente a las competencias del legislador.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 778-1995 de las 16:48 hrs del 8 de febrero de 1995.

 

 

“III.- Sobre el fondo. La Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el diseño de la política criminal es competencia del   legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir, determinar las conductas que deben penalizarse y el quantum de la pena, al disponer que la tipificación de conductas y la determinación de las penas está reservado a la ley. De modo que la jurisdicción constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que se encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas a la Sala. Lo que sí está dentro de las competencias de este Tribunal, es verificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la política criminal, expresada por medio de la tipificación y penalización de conductas específicas, para lo cual debe tomar en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: la relevancia del bien jurídico tutelado, el respeto al principio de legalidad y tipicidad penal, y la razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico tutelado. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 4790-2012 de las 14:30 hrs del 18 de abril de 2012 (lo destacado nos pertenece).

 

Asimismo, mediante resolución 13625-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de setiembre de dos mil doce, la citada Sala expresó:

 

“En atención a lo previsto en el artículo 39 constitucional, compete a la Asamblea Legislativa definir cuáles conductas deben ser calificadas y sancionadas como delito. La definición de cuáles bienes jurídicos deben ser resguardados por el Derecho Penal, es una decisión de carácter político criminal, que corresponde adoptar al legislador; no obstante, como ha advertido en diversas oportunidades esta Sala, el ejercicio de dicha competencia encuentra limitaciones que derivan de los principios, derechos y garantías consagrados por el Derecho de la Constitución, dentro de los cuales, tienen un papel preponderante los principios constitucionales de ofensividad o lesividad y de proporcionalidad y de razonabilidad. Así, en la sentencia número 2012004790 de las 14:30 horas del 18 de abril de 2012, se indicó: ³ («) el diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir, determinar las conductas que deben penalizarse y el quantum de la pena, al disponer que la tipificación de conductas y la determinación de las penas está reservado a la ley. De modo que la jurisdicción constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que se encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas a la Sala. Lo que sí está dentro de las competencias de este Tribunal, es verificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la política criminal expresada por medio de la tipificación y penalización de conductas específicas, para lo cual debe tomar en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: la relevancia del bien jurídico tutelado, el respeto al principio de legalidad y tipicidad penal, y la razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico tutelado”.  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n° 2006-5977 de las quince horas con dieciséis minutos del tres de mayo de dos mil seis”.

 

También resulta necesario señalar lo indicado por la Sala Constitucional en cuanto al principio de culpabilidad, ya que resulta medular tenerlo presente, por ser el mayor fundamento de los argumentos del accionante.

 

            Comparte la Procuraduría, en un todo, que nuestro Estado de Derecho, y el Derecho Penal costarricense, encuentran fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política. Efectivamente, la responsabilidad penal debe ser necesariamente originada en un hecho propio y no en un hecho de un tercero.

 

Coincide este órgano asesor con el promovente, en que la responsabilidad objetiva ha sido declarada inconstitucional en sendas ocasiones por este Tribunal Constitucional (voto citado por el accionante 00500-1990), y también en el voto que de seguido se transcribe:

 

“IIo.- En resoluciones 500-90 de las diecisiete horas del quince de mayo de mil novecientos noventa y 2063-91 de las diez horas cinco minutos del once de octubre del año pasado, esta Sala mantuvo la tesis de que en razón de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución Política, en cuanto a la necesaria demostración de culpabilidad a efecto de atribuir responsabilidad penal a una determinada persona, en nuestro sistema procesal penal se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva, entendiendo por ésta, aquella que deviene del desarrollo de un ciclo causal que causa un resultado subsumible en un tipo penal, pero en el que no existe relación de culpabilidad con el sujeto que le dió (SIC) origen. En el primer pronunciamiento citado, se dijo:

"El constituyente en el artículo 39 de la Carta Magna estableció el principio de culpabilidad como necesario para que una acción sea capaz de producir responsabilidad penal, el Código de esta materia en los artículos 30 y siguientes desarrolla este principio, disponiendo en el 30 que "Nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención", de donde no resulta posible constitucional y legalmente hablando, aceptar la teoría (SIC) de la responsabilidad objetiva, o culpa invigilando, que sí resulta de aplicación en otras materias, pero que por el carácter propio de la pena se encuentra excluída (SIC) de aplicación en lo penal, pues en ésta -como ya se dijo- debe demostrarse necesariamente una relación de culpabilidad entre el hecho cometido y el resultado de la acción, para que aquél le sea atribuido al sujeto activo; la realización del hecho injusto debe serle personalmente reprochable al sujeto para que pueda imponérsele una pena, a contrario sensu, si al sujeto no se le puede reprochar su actuación, no podrá sancionársele penalmente. Con base en la responsabilidad objetiva, al autor de un hecho se le puede imponer una pena no obstante que su comportamiento no le pueda ser reprochado personalmente; en este caso lo decisivo es la causación objetiva del resultado dañoso, sin exigir que entre éste y la acción del sujeto exista relación (SIC) de culpabilidad."  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n° 893-92 de las trece horas y quince minutos del tres de abril de mil novecientos noventa y dos. Destacado no es del original.

 

En lo que esta Procuraduría no encuentra consenso con el accionante es en que la Ley 969,9 y los artículos que arguye no se alinean con el Derecho de la Constitución, se fundamenten en una responsabilidad objetiva. Para ello, es necesario explicar el origen de la ley, y el modelo que, en criterio de este órgano asesor, eligió el legislador.

 

B) Evolución del Derecho Penal Empresarial y convenciones anticorrupción ratificadas por Costa Rica:

            El tema en cuestión, ha sufrido una evolución a lo largo de los años, producto de las diferentes convenciones en materia de lucha contra la corrupción, y de las cuales, Costa Rica forma parte. Así, el país ha consolidado su marco legal anticorrupción mediante la ratificación de tres convenciones internacionales clave que establecen un articulado y recomendaciones de sus mecanismos de implementación para la prevención, investigación y sanción de la corrupción.

Un elemento central de estos tratados es la introducción y el desarrollo de la responsabilidad de las personas jurídicas o morales, un paso significativo para involucrar al sector privado en la lucha contra este flagelo. De tal suerte, que el movimiento internacional para punir a las empresas, se logra ubicar desde los diferentes instrumentos que el país ha ratificado, y se describen a continuación:

B.1. Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos

En materia convencional, la primera de su tipo en ser adoptada a nivel mundial fue la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos. Costa Rica ratificó esta convención mediante la Ley N° 7670 del 17 de abril de 1997, publicada en La Gaceta N° 80 del 27 de abril de 1997.

Si bien la convención no contiene un artículo único y explícito que defina la responsabilidad de las personas jurídicas de la misma manera que tratados posteriores, sus principios sentaron las bases para que los Estados Parte desarrollaran esta figura. El Artículo VIII, sobre el "Soborno Transnacional", y el Artículo XI, sobre el "Enriquecimiento Ilícito", instan a los Estados a tipificar estos delitos, lo cual ha llevado a la legislación interna a contemplar la participación de entidades corporativas.

La implementación de los compromisos de esta convención se ha visto reflejada en normativas nacionales como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422) y, de forma más directa, en la Ley sobre la Responsabilidad de las Personas Jurídicas (Ley N° 9699).

B.2. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupció, fue ratificada por Ley N° 8557 del 29 de noviembre de 2006, publicada en La Gaceta N° 242 del 18 de diciembre de 2006, contiene disposiciones en el sentido indicado en el artículo 26 de la convención, está dedicado específicamente a la "Responsabilidad de la persona jurídica". Este artículo instituye que cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por su participación en delitos tipificados en la convención. Dicha responsabilidad podrá ser de índole penal, civil o administrativa y será independiente de la responsabilidad penal de las personas físicas que hayan cometido los delitos.

 

También tiene importancia el artículo 12 del tratado, ya que establece obligaciones para el Estado Parte, en cuanto al Sector Privado, particularmente, adoptar medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado, así como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de esas medidas. Promover la cooperación entre las fuerzas del orden y entidades privadas.  Promover la formulación de normas y procedimientos para salvaguardar la integridad de las entidades privadas, buenas prácticas comerciales entre empresas y en relaciones contractuales con las empresas del Estado. Promover la transparencia, prevenir los conflictos de intereses, velar porque las empresas tengan controles contables internos para ayudar a prevenir y detectar actos de corrupción, mantener libros y registros adecuadamente para evitar la contabilidad falsa, entre otros.

 

La convención en cuestión, en su esfuerzo por establecer un marco jurídico global y eficaz para enfrentar este flagelo de la corrupción, establece la utilización de técnicas especiales de investigación. Estas herramientas son cruciales para que los Estados signatarios puedan descubrir, investigar y enjuiciar eficazmente actos de corrupción altamente complejos y a menudo subrepticios. Las principales disposiciones sobre estas técnicas se encuentran en los artículos 20 y 50 de la Convención, los cuales incentivan a los países a adecuar sus ordenamientos jurídicos para permitir su aplicación tanto a nivel nacional como en el marco de la cooperación internacional, así prevé:

 

·        Entregas Vigiladas

Esta técnica consiste en permitir que remesas ilícitas u otras remesas sospechosas salgan, pasen o entren en el territorio de uno o más Estados con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas implicadas en su comisión. Está prevista en el artículo 50, párrafo 1, inciso (a): Insta a cada Estado Parte a adoptar las medidas necesarias para permitir el uso apropiado de la entrega vigilada en su territorio, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno.

 

·        Operaciones Encubiertas

Implica el uso de agentes de las fuerzas del orden que actúan bajo una identidad supuesta o sin revelar su verdadera función. Esta técnica es fundamental para infiltrarse en redes de corrupción, reunir pruebas desde dentro y desarticular organizaciones criminales. Está prevista en el artículo 50, párrafo 1, inciso (b): Exige a cada Estado Parte adoptar las medidas necesarias para permitir que sus autoridades competentes utilicen de forma apropiada las operaciones encubiertas en su territorio.

 

·        Vigilancia Electrónica y Otras Formas de Vigilancia

Esto abarca una amplia gama de métodos tecnológicos para la recopilación de pruebas, como la intervención de comunicaciones (telefónicas, por internet, etc.) y la vigilancia audiovisual. Contemplada en el mismo artículo 50, párrafo 1: y las nombra explícitamente como "vigilancia electrónica o de otra índole”.

 

·        Embargo preventivo, incautación y decomiso

Si bien no es una técnica de investigación en sí misma, sí es una forma de captar los bienes y capitales producto de la corrupción durante la investigación y en sentencia definitiva y es recomendada en el artículo 31. Se trata de una herramienta jurídica que facilita enormemente la investigación de la corrupción y también la recuperación de activos producto de ella. Asimismo, la convención obliga a poder acceder a información cubierta por el secreto bancario  en dicho artículo y también está previsto en el artículo 40 de manera expresa.

 

Por su parte, el artículo 20 (Enriquecimiento ilícito) sugiere a los Estados Parte que consideren adoptar medidas legislativas para tipificar como delito el "incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser justificado razonablemente por él".

 

Finalmente, también se requiere que se otorgue cooperación internacional, lo cual, en muchas ocasiones, no solo se requiere del uso de estas técnicas a nivel nacional, sino que también establece las bases para su aplicación en el marco de la cooperación internacional. Los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 50,  instan a los Estados a celebrar acuerdos y arreglos bilaterales o multilaterales para utilizar estas técnicas en investigaciones conjuntas a nivel internacional, asegurando que la lucha contra la corrupción transnacional sea efectiva.

B.3. Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (Convención Anti cohecho de la OCDE)

Costa Rica aprobó la adhesión a la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE por sus siglas) mediante la Ley N° 9450 del 11 de mayo del 2017.

 

Dicha convención es el primer y único instrumento internacional anticorrupción que se enfoca en el lado “oferente” de la corrupción, es decir, la persona o entidad que ofrece, promete u otorga una dádiva. Como signatario de la Convención Anti cohecho y según el artículo 2 de la misma, los Estados Parte deben tomar las medidas necesarias, de acuerdo con sus principios legales, para establecer la "responsabilidad de las personas jurídicas" por el cohecho de un funcionario público extranjero.

 

En igual sentido que la convención de la ONU, en esta también se prevé que el país debe luchar contra el cohecho de servidores públicos extranjeros, y en particular, a todos los países parte, con base en las Recomendaciones de 2009, y actualmente las Recomendaciones de 2021 del Consejo de la OCDE para Combatir el Cohecho, se ha requerido que el país tenga el acceso a técnicas y recursos para la investigación de los hechos de soborno transnacional y otros de corrupción, llamados delitos conexos, y es un instrumento diseñado para fortalecer y modernizar la aplicación de la Convención Anti cohecho, instando a los países a adoptar un enfoque más dinámico y sofisticado en sus investigaciones y abordan explícitamente la necesidad de contar con técnicas de investigación avanzadas y de llevar a cabo investigaciones proactivas.

 

Las Recomendaciones de 2021 contienen de manera explícita la referencia al uso de técnicas especiales de investigación. Menciona específicamente que los países miembros deben tener: Acceso a información financiera, bancaria y de las empresas, incluida la relativa a los beneficiarios finales. Técnicas de rastreo de activos. Análisis forense. Intervención de comunicaciones, oficiales encubiertos. Además, establecen la utilización de criterios de oportunidad, asistencia judicial recíproca y extradición; la imposición de sanciones, decomisos y comisos, entre otros.

B.4. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos

Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos[2], aprobada mediante la Ley N° 8302 del 12 de septiembre de 2002, también dispone de articulado con la finalidad de penalizar la corrupción. Dicha convención en su artículo 8, establece que los Estado Parte, deben tomar medidas eficaces de carácter legislativo, administrativo o de otra índole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupción de funcionarios públicos.

 

Específicamente sobre el tema de las personas jurídicas, señala el artículo 10 de la Convención de Palermo, la obligación de los Estados Parte de sancionar la responsabilidad de las personas jurídicas por su participación en delitos graves en los que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así como por los delitos tipificados en los artículos 5 (participación en un grupo delictivo organizado), 6 (blanqueo del producto del delito), 8 (corrupción) y 23 (obstrucción de la justicia) de la propia Convención, indicando que esta puede ser de índole penal, civil o administrativa, sujeta a los principios jurídicos de cada Estado Parte.

 

Sin embargo, las técnicas que se requieren para su investigación, son similares a las ya expresadas líneas atrás, por lo que, esas técnicas son de usual conocimiento en la Jurisdicción Penal.

 

La ratificación de estas convenciones y la consecuente promulgación de leyes que regulan la responsabilidad de las personas jurídicas demuestran el compromiso de Costa Rica por alinear su legislación con los más altos estándares internacionales en la lucha contra la corrupción, reconociendo el papel fundamental que las empresas y otras entidades legales deben desempeñar para garantizar la transparencia y la probidad en la gestión pública y en las transacciones comerciales.

 

Dentro del proceso de cumplimiento con los estándares de la Convención Anti Cohecho y las recomendaciones del Grupo de Trabajo que monitorea su implementación, la Asamblea Legislativa promulgó la Ley de Responsabilidad de Personas Jurídicas sobre  Cohechos Domésticos, Soborno Transnacional y otros delitos, Ley N° 9699 del 11 de junio de 2019; que incorporó en el país la responsabilidad penal de las personas jurídicas por diversos delitos relacionados con actos de corrupción.

 

La ley establece la posibilidad de perseguir penalmente a las personas jurídicas vinculadas con delitos de corrupción mediante la imposición obligatoria de multas que sean correspondientes con la magnitud y naturaleza del daño causado, así como algunas otras sanciones principales y una de carácter accesorio.

 

Otorgar responsabilidad penal a las personas jurídicas resultó la única vía viable para el legislador para garantizar que las sanciones a estos fenómenos sean efectivas, disuasorias, y proporcionales, como lo dicta la Convención Anti Cohecho. Pero el Legislador no solo eligió la rama Penal por lo antes dicho, sino que también se concibió como la única capaz de poder cumplir con las técnicas especiales de investigación que requieren las diferentes convenciones.

 

Conoce esta Procuraduría que, tradicionalmente, se ha determinado en la Dogmática Penal que las personas jurídicas no pueden delinquir; posición basada en el principio de Derecho Romano Societas delinquere non potest; partiendo de la Teoría de la Ficción, según la cual, la persona jurídica es una ficción.

 

Pese a lo anterior, ello no demerita que la evolución y la actualidad, permitan señalar certeramente que las personas jurídicas puedan ser sujeto de derechos y obligaciones. Por ejemplo, una persona jurídica tiene bienes a su nombre en el Registro Nacional de la Propiedad; tiene cuentas bancarias en cualquier banco del país o fuera de él. Puede estar inscrita como patrono. Es obligada tributaria. Inclusive, una persona jurídica puede interponer demandas o ser objeto de ellas, en otras ramas del derecho.

 

            Así, este órgano asesor ha estudiado con detenimiento el origen de la necesidad de regular y punir la responsabilidad de las personas jurídicas, a través de una rama del Derecho que no es la habitual, sea la Penal.

 

La Procuraduría General de la República emitió la opinión jurídica OJ-051-2019 de fecha 03 de junio de 2019, con relación al proyecto de ley que se tramitó en el expediente legislativo N° 21.248, el cual dio origen a la Ley 9699. En esa opinión remitida a la Comisión Legislativa VII durante el proceso de formación de la Ley, apuntó varios aspectos de trascendencia para determinar la conformidad de la Ley en general, y los artículos cuestionados en particular, con el Derecho de la Constitución, y que, por su especificidad, se transcriben íntegramente:

 

“PROPÓSITO DE LA INICIATIVA DE LEY:

 

Tal y como se menciona en la Exposición de Motivos, el proyecto de ley sometido a consideración de este Despacho, pretende ajustar el ordenamiento jurídico costarricense a los requerimientos más actuales en materia de combate de la corrupción, que exige la incorporación de mecanismos que permitan perseguir y castigar de manera efectiva, proporcional y disuasoria los delitos de corrupción cometidos por las personas jurídicas que afectan gravemente los intereses colectivos nacionales e internacionales al ser autoras de delitos de corrupción.

 

El compromiso de Costa Rica, de adecuar su legislación interna en el sentido indicado, deviene de las obligaciones adquiridas a través de la suscripción de los principales tratados internacionales en materia anticorrupción, a saber, la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, y más recientemente, la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, pero además, de la necesidad de fortalecer continuamente el ordenamiento jurídico anticorrupción, de tal forma que se pueda contar con las herramientas más idóneas para el combate de este terrible flagelo.

 

El proyecto de ley 21.248 se enfoca principalmente en la introducción de un mecanismo jurídico que garantice la persecución y la imposición de un castigo efectivo, proporcional y disuasorio a las personas morales responsables (jurídicas) por la comisión de los delitos de corrupción, personas con o sin fines de lucro y empresas públicas del Estado, así como instituciones autónomas que participan de relaciones comerciales internacionales (introducido en su segundo texto sustitutivo). El enfoque elegido fue el penal, ya que, en Costa Rica, ya se intentó responsabilizar a las personas jurídicas mediante la responsabilidad administrativa, a través del artículo 44 bis de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Ley, 8422), la cual es inaplicable hasta la fecha. Mediante la opinión jurídica n° OJ-25-2018 de esta Procuraduría, se analizó el tema, y se señaló concretamente lo siguiente:

 

“El instrumento previsto actualmente para sancionar a las personas jurídicas vinculadas con actos de soborno, contemplado en el artículo 44 bis de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -incorporado mediante reforma del año 2008 y aún no aplicado-, no constituye una garantía para ello. A simple vista es posible evidenciar, que el mecanismo vigente presenta importantes problemas en su diseño, en los órganos escogidos para ejercer las competencias, en el detalle de la regulación sobre las atribuciones de éstos y en la determinación del procedimiento a seguir para la imposición de la eventual responsabilidad; situación que, sin duda alguna pone en riesgo su efectividad a la hora de aplicarlo a los casos concretos.

El Grupo de Trabajo Anticohecho de la OCDE analizó, en el mes de junio del año recién pasado, la normativa prevista en nuestro país para sancionar a las personas morales por su participación en sobornos, a la luz de lo dispuesto en la Convención para Combatir el Soborno Transnacional, y determinó que no cumple con los parámetros requeridos por ese instrumento internacional.

La Organización de cita expresó, entre otras, las siguientes preocupaciones: a) los procedimientos contra las personas físicas (responsabilidad penal) y las personas jurídicas (responsabilidad administrativa) están a cargo de organismos diferentes, el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia, respectivamente; b) el Ministerio de Justicia no parece ser un órgano idóneo para realizar las investigaciones de actos de soborno transnacional, que se caracterizan por un alto nivel de complejidad en la mayoría de los casos, por no tener a su cargo otras funciones de investigación similares, ni contar con las atribuciones requeridas para efectuar debidamente las diligencias de investigación que comúnmente son necesarias en este tipo de asunto; c) el Ministerio de Justicia no tiene acceso a información protegida por el secreto bancario, tributario u otra información de carácter confidencial; d) la participación del Ministerio de Justicia suscita preocupaciones en cuanto a las garantías de independencia, porque sus funcionarios no tienen las mismas condiciones en esta materia que los fiscales a cargo de la investigación penal, y la decisión final en manos de la figura del Ministro de Justicia crea un riesgo de injerencia política en los casos que sean política o económicamente sensibles; e) Costa Rica sólo puede solicitar y prestar asistencia judicial recíproca mediante cartas rogatorias para efectos de los procedimientos de responsabilidad administrativa previstos para las personas jurídicas, y no tiene acceso a la gama de asistencia disponible en casos penales.”

 La propuesta incorporada al proyecto de ley bajo análisis, pretende solventar las deficiencias del mecanismo actual, y también las que presentó el proyecto de ley 20.547 que no fructificó; exhibiéndose a través del presente proyecto de ley un procedimiento de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas, según el cual se regula el procedimiento para la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad, que brinde mayores garantías sobre la efectividad de las investigaciones y la imposición de las sanciones cuando correspondan, así como el respeto al debido proceso de la persona jurídica como imputada, pero sobre todo, que no genere la necesidad de crear órganos para investigación, juzgamiento y ejecución de las sanciones impuestas; ya que con el proceso penal actual, se tiene la institucionalidad necesaria para ello, la cual, ya investiga a las personas físicas que cometen los delitos de corrupción indicados en el proyecto, pero además, ambas investigaciones se llevarían en un mismo proceso penal, lo que implicaría un aprovechamiento de los recursos humanos que ya están destinados a la investigación, juzgamiento y sanción de las personas físicas, en la investigación de las personas jurídicas.”

 

Visto lo anterior, se observa que, la necesidad del legislador de sancionar a las personas jurídicas, provino de una serie de convenciones internacionales anticorrupción, que, si bien no imponen la necesaria creación de una responsabilidad penal -ya que podría ser civil o administrativa-, lo cierto es que sí contemplan la necesidad de prever la utilización de técnicas especiales de investigación que solamente se pueden introducir y autorizar en dicha jurisdicción -y que ya de toda suerte lo aplican para las personas físicas-.

 

Además de que, observa este órgano asesor, era la única manera de no crear nuevas instituciones que tuvieran la tarea de investigación, con la carga fiscal que ello implica y las limitaciones que hay luego de la promulgación de la Ley 9635, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, aprovechando que ya había un órgano y una jurisdicción encargada de la investigación de las mismas conductas para las personas físicas.

 

C) Análisis del Derecho Comparado:

La solución adoptada por Costa Rica en la Ley N.º 9699 no es una anomalía, sino que se inscribe en una tendencia global ineludible hacia la responsabilidad penal empresarial, impulsada por instrumentos internacionales como la convención de la OCDE y otros ya referidos, que el país ha suscrito. Múltiples ordenamientos jurídicos con robustas tradiciones garantistas han adoptado modelos similares y han rechazado los mismos argumentos de inconstitucionalidad que hoy presenta el accionante. Entre ellos tenemos, por citar algunos:

C.1. España:

El caso español es paradigmático. Mediante la Ley Orgánica 5/2010, se incluyó el artículo 31 bis en el Código Penal, el cual establece un modelo de responsabilidad penal para personas jurídicas muy similar al costarricense.  Posteriormente, mediante reforma por ley del año 2015, se introdujeron cambios en la normativa, para incluir la atribución de responsabilidad por los delitos cometidos por empleados o colaboradores también y no solo por sus representantes legales. En esta reforma, se introdujo la figura del compliance officer y se hizo un énfasis en los programas de cumplimiento, ya que, actualmente, esos papeles pueden generar la exoneración o atenuación de la responsabilidad penal de la empresa.

El Tribunal Supremo español ha consolidado una jurisprudencia que afirma que no se trata de una responsabilidad objetiva, sino de una responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica, basada en la ausencia de "modelos de organización y gestión" adecuados. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal N° 154/2016, de 29 de febrero de 2016, es un referente clave al establecer que el delito de la persona física es el presupuesto, pero el reproche a la persona jurídica se fundamenta en su propia "cultura de cumplimiento" deficiente, expresamente señala:

“«Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis. 1 parr. 1.º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la personas física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esta responsabilidad penal de la persona jurídica»”

 

Dicha postura del Tribunal Supremo, ha sido analizada por los doctrinarios en materia penal, y particularmente, Miguel Ángel Morales Hernández, ha señalado:

 

“En definitiva, se inclina esta sentencia a favor de entender el actual sistema como de autorresponsabilidad de las personas jurídicas. Los argumentos que encuentra la Sala son: • Lo contenido en el propio preámbulo de la LO 1/2015. Se descarta, también, el modelo vicarial —amparado por la Fiscalía General del Estado— por contradecir este sistema los principios del derecho penal, que también deben estar vigentes para el supuesto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas 33. El principal argumento que utiliza la Sala es que, un modelo de responsabilidad vicarial —en la que la entidad sería responsable penalmente porque lo es la persona física, sin ulteriores análisis sobre su propia culpabilidad— supondría que, para las personas jurídicas, no regirían principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal tales como la exclusión de la responsabilidad objetiva o automática y la no responsabilidad por el hecho ajeno 34. Y es que, a juicio del Tribunal, constituye un principio fundamental el principio de culpabilidad, recogido del artículo 5 del Código Penal 35. • Lo establecido en el artículo 31 ter CP, que permite castigar a la entidad aún sin haber podido concretar o determinar la persona física que cometió el hecho delictivo por la que tendría que responder, ni procesarla, ni condenarla y que, por otra, además, excluye de forma expresa que las circunstancias que afecten a la culpabilidad de dicho individuo puedan incidir en la pena aplicable a la colectiva. Notas al pie: 33 En este sentido se pronuncia CARRETERO SÁNCHEZ, S. El papel de los Principios Generales del Derecho en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En Diario la Ley, núm. 8751, Sección Doctrina, 28 de abril de 2016, p. 2. Este autor afirma, en relación con esta cuestión, que «la responsabilidad jurídico penal de las personas jurídicas se debe plantear siempre con el respeto que sustenta el mayor principio del Derecho Penal, el de la culpabilidad». Expone, asimismo, que «las bases ideológicas del Derecho, los principios generales, no pueden ser forzadas en la nueva doctrina. La contradicción y defensa existirá en todo proceso, la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el juez predeterminado (…) amparan a la persona jurídica de igual modo que la física, si conlleva obligaciones la nueva regulación mantiene los derechos como es normal». 34 Fundamento de Derecho Octavo de la primera sentencia contenida en la STS núm. 154/2016, de 29 de febrero. 35 Recordemos «No hay pena sin dolo o imprudencia». 36 GALÁN MUÑOZ, A. Fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma de la LO 1/2015. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2017, p. 89. (Artículo “LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA EXIGIR RESPONSABILIDAD PENAL A LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DELITO CORPORATIVO”, publicado en la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Granada, España. N° 19, de enero 2018, P.P 336 y 337)

 

El Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, ha ido evolucionando su línea jurisprudencial, así, en la sentencia STS 757/2019 del 08 de marzo de 2019, ha especificado el tipo de régimen de atribución de la responsabilidad de la persona jurídica, indicando que su responsabilidad no es por una mera omisión a no tener un programa de cumplimiento normativo, sino que, la misma deviene de no haber evitado la comisión de delitos. Para mayor y mejor comprensión de dicha óptica, se transcribe lo indicado por en dicha resolución:

 

“La responsabilidad de la persona jurídica requiere como presupuesto la comisión de alguno de los delitos que se señalan en la parte especial del Código Penal (CP) como imputables a las mismas, por parte de algunas de las personas y en las condiciones establecidas en el artículo 31 bis y siguientes del CP. El fundamento se encuentra en el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas o sistemas orientados a controlar y evitar la comisión de determinados delitos que pudieran cometerse en su ámbito de organización.

En la STS nº 154/2016, antes citada, se decía que "el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión

de infracciones delictivas por quienes integran la organización".

Y, más adelante, se señalaba que "la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible,” o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que

habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica".

Es evidente que la mera inexistencia de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de representantes, directivos y subordinados, tendentes a la evitación de la comisión de delitos imputables a la persona jurídica, no constituye, por sí misma, un comportamiento delictivo. La persona jurídica no es condenada por un (hoy inexistente) delito de omisión de programas de cumplimiento normativo o por la inexistencia de una cultura de respeto al Derecho. Para que sea condenada, es precisa la comisión de uno de los delitos que, previstos en la parte especial del Código Penal, operan como delito antecedente, tal como aparece contemplado en el artículo 31 bis; y que haya sido cometido por una de las personas en dicho precepto mencionadas. La condena recaerá precisamente por ese delito. Y, además, será necesario establecer que esas hipotéticas medidas podrían haber evitado su comisión.

Por lo tanto, a la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos. No se trata, pues, de una imputación independiente de la realizada contra la persona física, sino que tiene a ésta como base necesaria de las consecuencias penales que resultarían para la persona jurídica. A ésta le concierne, pues, no solo lo relativo a si su organización contiene medidas o planes de cumplimiento normativo, integrantes o no de un plan completo, establecidas con la finalidad de prevenir delitos o de reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. También le afecta todo lo relativo a la prueba de los hechos ejecutados por las personas físicas, con todas las circunstancias que pudieran influir en la evitabilidad del delito concreto imputado, así como a la calificación jurídica de la conducta.” (Destacado es nuestro)

 

            De reciente data, el mismo tribunal de cita, en la resolución STS 1932/2024 del 08 de abril de 2024, lo siguiente:

 

“Es verdad que la sanción penal a la persona jurídica no se ve dulcificada por el hecho de que el vínculo personal con la actividad delictiva (directivo o empleado) sea la de mero partícipe y no autor.

Pero es que esa realidad no resulta del todo incoherente con el modelo del legislador. El delito corporativo, terminología equívoca pero que podemos manejar con cautelas, concebido como la omisión de medidas que hubiesen impedido la actuación delictiva de un empleado o un directivo, se concibe al margen de cuál sea el grado de implicación en esa actividad delictiva. La penalidad es siempre pecuniaria; eventualmente, acompañada de otras penas, cuya imposición no queda condicionada por la gravedad del delito o por el relieve de la participación, sino por otros factores. En materia de responsabilidad penal de personas jurídicas no existe esa correlación ajustada entre gravedad del delito y gravedad de la pena. Un delito muy grave puede quedar sancionado solo con multa; y un delito de escaso relieve acarrear la disolución de la persona jurídica.

A diferencia del clásico derecho penal de personas físicas, en el derecho penal de personas jurídicas, aunque también se parte del hecho delictivo (delito corporativo), a la hora de fijar la penalidad se toma en consideración tanto ¡o más! que la gravedad del hecho, la fisonomía de la persona jurídica. Lo que ha hecho es importante.

Pero lo es también y puede serlo más cómo es la persona jurídica, como está organizada; cómo funciona (art. 66 bis CP)

CUARTO.- La responsabilidad penal de una persona jurídica además de un elemento nuclear positivo (comisión de un delito por quien actúa como directivo o empleado del ente) (i) , otro normativo (que se trate de uno de los delitos en que está prevista esa posible responsabilidad) (ii) y otro negativo (que no esté implantado un plan de cumplimiento eficaz que haya tenido que ser burlado para la actuación delictiva del agente) (iii) , reclama un elemento accesorio que es pieza imprescindible: el delito, objetivamente considerado y con independencia del móvil del agente, ha de redundar en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica (iv) . (…)”

 

Es claro, que el modelo de atribución de responsabilidad en España, se decanta por la comisión por omisión, al tener el deber de garante dispuesto en la ley, para prevenir la comisión de delitos especificados en su código sustantivo, y que ello le genere un beneficio directo o indirecto.

 

A la fecha, el artículo 31 bis del Código Penal Español no ha sido reclamado inconstitucional ante el Tribunal Constitucional Español.

C.2. Reino Unido:

La UK Bribery Act 2010 contempla el delito de "falla de una organización comercial en prevenir el soborno" (Section 7). La responsabilidad no es por el soborno en sí, sino por la omisión de la empresa en tener "procedimientos adecuados" para evitarlo. Es un claro ejemplo de autorresponsabilidad por omisión.

C.3. Francia:

 Desde el año 1994, el Código Penal Francés, admite la responsabilidad penal de la persona jurídica. Su artículo 121-2 establece que “las personas jurídicas son punibles como autores o participes tanto de una acción como de una omisión, siempre y cuando dicha punibilidad se encuentre recogida expresamente por la ley y que el hecho haya sido realizado por un órgano o representante de la misma en su propio beneficio”. A partir de la Ley 2016/1691, se incorporó la obligatoriedad de las empresas con ciertas características de implementar modelos de cumplimiento. En este caso, se observa que tienen un sistema de heteroresponsabilidad o responsabilidad vicarial, sin embargo, no tienen una limitación constitucional en cuanto al principio de culpabilidad.

C.4. Chile:

Tiene un Modelo de Responsabilidad Penal por Defecto de Organización, creado mediante Ley N° 20.393 (publicada en 2009) y sus posteriores modificaciones, que han ampliado significativamente el catálogo de delitos. Chile fue pionero en la región al establecer un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas, rompiendo con el principio tradicional de que "las sociedades no pueden delinquir" (societas delinquere non potest).

El modelo de atribución se basa en un modelo de hetero-responsabilidad o responsabilidad por un defecto de organización. La persona jurídica no responde por el simple hecho de que un empleado cometa un delito en su beneficio. La responsabilidad surge cuando la comisión del delito fue consecuencia del incumplimiento, por parte de la empresa, de sus deberes de dirección y supervisión. Para que nazca la responsabilidad, se necesita que se dé un delito base (cohecho, lavado de activos, financiamiento del terrorismo, corrupción entre particulares, y un creciente catálogo de delitos económicos y medioambientales) sea cometido por una persona natural vinculada a la empresa (dueños, controladores, ejecutivos, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión) y que el delito se haya cometido directa e inmediatamente en interés o para provecho de la persona jurídica. La comisión del delito sea producto del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de la empresa.

En Chile, se prevé la existencia de un Modelo de Prevención de Delito, como un mecanismo que presume que una empresa ha cumplido con sus deberes de dirección y supervisión si, con anterioridad al delito, había implementado un Modelo de Prevención de Delitos adecuado. La existencia de un modelo robusto y certificado actúa como un eximente de responsabilidad penal.

A la fecha, el Tribunal Constitucional de Chile no ha emitido un pronunciamiento de fondo que declare inconstitucional el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas establecido en la Ley N° 20.393. La ley ha sido aplicada por los tribunales ordinarios en diversos casos, y su constitucionalidad, aunque debatida en el ámbito académico, no ha sido desvirtuada por la máxima instancia de control constitucional.

C.5. Argentina:

Tiene un Modelo de Responsabilidad Penal Directa para las personas jurídicas. Está previsto en la Ley N° 27.401, Régimen de Responsabilidad Penal aplicable a las Personas Jurídicas (sancionada en 2017).

Argentina optó por un régimen de responsabilidad penal, según el cual, la persona jurídica responde cuando los delitos son cometidos, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, por sus dueños, socios, directivos, o cualquier persona que, sin tener atribuciones para obligarla, actúe con la tolerancia de la empresa.

A diferencia del modelo chileno, no se centra explícitamente en el "defecto de organización", aunque el programa de integridad/cumplimiento juega un papel crucial.

La ley se aplica a un catálogo específico de delitos contra la administración pública y de cohecho transnacional, como cohecho, tráfico de influencias, negociaciones incompatibles con la función pública, concusión, enriquecimiento ilícito y balances e informes falsos agravados.

En su caso, tener un programa de integridad es fundamental y tiene múltiples beneficios: Actúa como atenuante de la sanción. Permite la exención de pena a la persona jurídica si denuncia espontáneamente el delito como resultado de una investigación interna y devuelve el beneficio indebido.

En su caso, no existen sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de la Ley N° 27.401. El debate sobre si las personas jurídicas pueden ser sujetos de reproche penal es histórico en la doctrina argentina, pero el nuevo régimen legal no ha sido invalidado por la Corte.

C.6. Perú:

Estableció un Modelo de Responsabilidad Administrativa Autónoma. Regulado por Ley N° 30424 (emitida en 2016) y sus modificaciones, principalmente a través del Decreto Legislativo N° 1352.

Pese a que tiene una Responsabilidad Administrativa, es un híbrido, porque tiene consecuencias penales. El modelo peruano es distinto y se califica como administrativo, aunque es determinado en sede penal y por un fiscal.

Esta responsabilidad es independiente de la responsabilidad penal de la persona natural, lo que significa que la persona jurídica puede ser sancionada incluso si no se logra identificar o condenar a la persona física que cometió el delito.

Con relación a su Modelo de Atribución de la responsabilidad, este se basa en un criterio de atribución directa. La persona jurídica es responsable cuando los delitos han sido cometidos en su nombre o por cuenta de ella y en su beneficio (directo o indirecto) por sus socios, directores, administradores, representantes legales o apoderados, o por cualquier persona bajo su autoridad, siempre que la comisión del delito haya sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de supervisión, vigilancia y control.

El catálogo de delitos incluye el cohecho (en diversas modalidades), colusión, tráfico de influencias, lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Al igual que en los anteriores, el Modelo de Prevención (Compliance) crea una causa de exención de responsabilidad. Si la empresa ha adoptado e implementado un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características antes de la comisión del delito, puede ser eximida de responsabilidad administrativa.

En el caso de Perú, no se ubicaron sentencias del Tribunal Constitucional del Perú en las que haya declarado la inconstitucionalidad de la Ley N° 30424 y su modelo de responsabilidad autónoma de las personas jurídicas. La constitucionalidad del modelo ha sido un tema de discusión académica, especialmente por su naturaleza híbrida (responsabilidad administrativa determinada en un proceso penal), pero se mantiene vigente y aplicable.

Estos ejemplos demuestran que es perfectamente posible conciliar los principios de un derecho penal democrático con la sanción a las personas jurídicas, adaptando conceptos como la culpabilidad a la realidad del sujeto sancionado.

En ese sentido, este órgano asesor, en la opinión jurídica OJ-051-2019 de fecha 03 de junio de 2019, señaló la posición de este Tribunal Constitucional en el tiempo y la diferencia entre los modelos de responsabilidad de la persona jurídica en la doctrina, y la concepción que es aplicable al país:

 

“Tampoco desconocemos, que la Sala Constitucional ha señalado en varias sentencias, que el derecho penal es personalísimo, y en consecuencia, sólo puede dirigirse hacia personas físicas. En ese orden de ideas, no es posible obviar, que la posición estricta ha venido matizándose con el tiempo, como de seguido se denota:

 

La Sala Constitucional mediante sentencia No. 2668-94 de las quince horas cuarenta y ocho minutos del ocho de junio de 1994, respecto a la consulta preceptiva de constitucionalidad del proyecto de ley de aprobación del "Convenio de Basilea Sobre el Control de Movimientos Fronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación”, l989, señaló:

 

“Por otra parte, el proyecto en consulta "extiende" la responsabilidad penal a quien ostente la representación legal de una persona jurídica lo que obliga a hacer las siguientes precisiones. Las personas jurídicas no delinquen. Sólo las personas físicas pueden ser sancionadas penalmente. Para que el representante legal de una determinada persona jurídica pueda ser sancionado penalmente debe existir una: "previa demostración de culpabilidad". Si se interpreta que el representante de una persona jurídica es responsable penalmente por su sola condición de tal, se estaría creando una responsabilidad objetiva en esta materia, lo que resulta contrario al principio de culpabilidad que consagra nuestra Carta Política. Sobre la responsabilidad objetiva la Sala indicó en los votos números 550-90 de las diecisiete horas del quince de mayo de mil novecientos noventa y 2063-91 de las 10:00 horas cinco minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y uno, que resultan de interés para evacuar esta consulta, que en el campo penal no es posible establecer la responsabilidad objetiva.” (…) Resaltado no es del original.

 

Debe quedar claro que, en el caso del presente proyecto de ley, NO se responsabiliza al representante legal en nombre de la persona jurídica -salvo que el representante legal haya incurrido en el delito directamente- por medio de una responsabilidad objetiva, sino que se sanciona a la persona jurídica propiamente dicha; es decir, la responsabilidad es subjetiva, y el sujeto responsable es la persona jurídica.

 

En sentencia de la Sala Constitucional n° 2006-14636 de las catorce horas y treinta siete minutos del cuatro de octubre del dos mil seis, referente a la consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, el Tribunal Constitucional expresó:

 

“La anterior disposición releva el vicio de inconstitucionalidad que en principio se podría imputar, al igual que en lo que atañe a lo que a lo que dispone el Convenio en materia de responsabilidad de las personas jurídicas, tema controversial en la doctrina penal por el eventual roce con principios como el de la culpabilidad (…).”

 

En ambas sentencias, se mantiene una línea uniforme por unanimidad, aunque carente de mayor desarrollo explicativo, ya que únicamente se menciona que no se puede atribuir responsabilidad penal a una persona jurídica, pero se deja de lado, que tiene capacidad de actuar y que la voluntad de la persona jurídica es independiente de los socios que la constituyeron y de quienes la administran; inclusive, que el patrimonio es de la persona jurídica, así como los eventuales beneficios que puedan lograrse.

 

También conoce esta Procuraduría, que la Sala Constitucional, en la consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad de la Aprobación del Canje de Notas entre el Gobierno de la República de Costa Rica y la OCDE, emitió la resolución n° 2017-5171 del 5 de abril del 2017, donde la Sala Constitucional comienza a observar, por voto de minoría, la factibilidad constitucional de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas.  Así, por mayoría se indicó:

 

“(…) En ese sentido el Tribunal entiende que es claro que la responsabilidad penal en nuestro país es personal por lo cual no podrían establecerse sanciones penales contras las personas jurídicas (…)”.

 

Como se evidencia, el voto de mayoría no elabora mayor argumento sobre el tema. Pero, en ese mismo voto, el Magistrado Cruz Castro, discrepa del criterio de mayoría y afirma que no existe una limitación constitucional insuperable que impida admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas; con lo cual queda manifiesto, a nuestro entender, un entendimiento o interpretación evolutiva sobre este particular.

 

Actualmente, es propio de las relaciones modernas, la creación de personas jurídicas, quienes se constituyen como figuras legales o personificaciones con capacidad de actuar, con obligaciones y derechos. Y es precisamente a través de tal capacidad de acción que pueden realizar comportamientos jurídicamente relevantes, válidos, y eficaces.

 

b)         Precedente de responsabilidad penal de personas jurídicas en Costa Rica

 

En Costa Rica, desde el año 1994, existe responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el artículo 245 del Código Penal, que tipifica el delito de agiotaje; el cual establece:

 

“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años o con treinta a cien días multa, la persona que con el propósito de obtener un lucro inmoderado para sí o para un tercero, tratare de hacer alzar o bajar el precio de mercaderías, valores o tarifas mediante negociaciones fingidas, noticias falsas, acaparamiento, destrucción de productos o mediante convenios con otros productores, tenedores o empresarios La pena se elevará en un tercio si se lograre la alteración de los precios, y en el doble, si en el caso se tratare de artículos alimenticios de primera necesidad, se logre o no la alteración de sus precios. A la persona jurídica responsable, de cualquiera de los delitos comprendidos en la presente sección, se le impondrá una medida de seguridad consistente en la clausura del establecimiento, por un término de cinco a treinta días. El intermediario en dichos delitos será considerado como cómplice.” Destacado es nuestro.

 

Este delito nunca ha sido cuestionado de inconstitucional, y desde larga data está vigente en el ordenamiento jurídico.

 

c)         Necesaria interpretación evolutiva de la normativa constitucional

 

Considera la Procuraduría, que el punto medular del tema, se relaciona con la incapacidad que el derecho penal individual tiene para atacar ese tipo de delitos, ya que los ilícitos de corrupción siempre se han considerado como delitos de cuello blanco. Lo anterior, genera la necesidad de aplicar la interpretación evolutiva. La Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, ha manifestado que la Convención Americana de Derechos Humanos debe interpretarse de manera evolutiva, lo cual implica entender la norma de conformidad con el momento histórico en el que deba aplicarse, entendiendo que los instrumentos internacionales tienen vida, por lo cual su interpretación y aplicación debe acompañarse de “la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (…), Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” .

 

Precisamente, sobre la base de esta interpretación evolutiva, es que puede acoplarse, mediante la aceptación de una postura dogmática acoplada a nuestra realidad histórica, la factibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas.

 

Así planteado, en criterio de quien suscribe, los derechos y garantías individuales, tradicionalmente se han entendido como derechos y garantías de las personas físicas. Inclusive, de un análisis más detallado, se extrae que los artículos que establecen las reglas específicas en el caso de responsabilidad penal son:

“ARTÍCULO 34.- A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas.

ARTÍCULO 35.- Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución,

ARTÍCULO 36.- En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad.

ARTICULO 37.- Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo prófugo o delincuente in fraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas.

 ARTICULO 39.- A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad. No constituyen violación a este artículo o a los dos anteriores, al apremio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores.

ARTICULO 40.- Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes, ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación. Toda declaración obtenida por medio de violencia será nula.

ARTICULO 41.- Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.

ARTICULO 42.- Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible. Se prohíbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión.

ARTICULO 44.- Para que la incomunicación de una persona pueda exceder de cuarenta y ocho horas, se requiere orden judicial; solo podrá extenderse hasta por diez días consecutivos y en ningún caso impedirá que se ejerza la inspección judicial.”

Como se observa de los artículos constitucionales, la referencia en los artículos lo es al término “persona”, lo que puede interpretarse evolutivamente, involucrando tanto a persona física como jurídica. Es claro que el artículo 37 de la carta magna, entratándose de los supuestos constitucionales de detención, no es aplicable a una persona jurídica, sin embargo, ello no quiere decir que, por esa razón, la responsabilidad penal no es posible.

 

En nuestro criterio, el numeral 39 de la Constitución Política, tampoco limita la posibilidad de responsabilizar penalmente a otro tipo de personas distintas a las físicas, como lo son las de origen jurídico.

 

El delito, es una acción, típica, antijurídica y culpable. En este particular, debe indicarse que la persona jurídica tiene capacidad de actuar en nombre propio, es decir, puede ejercer una manifestación de voluntad, un comportamiento que se expresa en el mundo externo, y con tal comportamiento puede cometer un delito, sea de mera actividad o de resultado.

 

En torno a la culpabilidad, estimamos factible afirmar que la persona jurídica mediante la concreción de un comportamiento externo y voluntario –acción-, define su voluntad la cual puede direccionar conscientemente, es decir con la intensión (SIC) de hacerlo, hacia la comisión de un delito, normalmente mediante una actuación dolosa (esto por cuanto la persona jurídica tiene capacidad jurídica). Por ejemplo, si de la prueba evacuada en un juicio, se determina que el dinero que se entregó a un funcionario público provino del patrimonio de la persona jurídica y con ello logró la adjudicación de una licitación, es claro el dolo de tal personificación dirigido a obtener mediante la comisión de un delito, la licitación respetiva.

 

La persona jurídica realiza sus actos sobre la base de su capacidad de actuar, desde la cual puede obtener una serie de efectos jurídicos -como el otorgamiento de una concesión derivado de un acto de soborno-; la acción es propia de la capacidad legal de actuación que tiene la persona jurídica.    

 

Lo anterior, no significa que exista una exclusión de responsabilidad de la persona física, sino que la responsabilidad es bifronte, de modo que es factible, como se indica en el proyecto, que tanto la persona física como la jurídica, puedan ser sujetos de responsabilidad penal. El hecho de que no se pueda individualizar a una persona física como coautora del delito, no es óbice para responsabilizar a la persona jurídica; claro está atendiendo a las pruebas existentes.

 

Por ello, se estima que las personas jurídicas sí poseen capacidad de acción, tienen capacidad de culpabilidad y capacidad de sufrir penas. En ese sentido, sin embargo, es menester volver a señalar que, ya desde el año 1994, con la creación del delito de Agiotaje, mediante la promulgación de la Ley de Promoción y Defensa del Consumidor, se creó la responsabilidad penal de una persona jurídica, la cual no se declaró inconstitucional cuando se revisó el proyecto de ley, mediante consulta facultativa de la Asamblea Legislativa.

 

Otro ejemplo, que permite ver la apertura de la Sala Constitucional, en cuanto a interpretación evolutiva, lo es el voto 2010-09966 de las quince horas y treinta y ocho minutos del 09 de junio de 2010, en la que el Tribunal constitucional rechazó la acción de inconstitucionalidad que se planteó contra los artículos 100 y 130 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, y en la que la Sala consideró, la evolución, en el tema de responsabilidad civil ocasionada por daño ambiental, en donde pasó de una responsabilidad por culpa a una por riesgo, indicando lo siguiente:

 

“En el Derecho Ambiental se ha dado un planteamiento distinto a la responsabilidad, de tal suerte que se ha evolucionado de un sistema de responsabilidad por culpa a uno de responsabilidad por riesgo, lo que significa una mayor cobertura, pues dicha responsabilidad surgiría aún cuando no medie culpa del transgresor, si la actividad desempeñada se estima riesgosa y, asume ese riesgo, con una posible consecuencia dañosa para el ambiente. Se trata de un nuevo concepto de responsabilidad, donde lo que priva es el criterio objetivo sobre el subjetivo, puesto que para su surgimiento, es irrelevante si se actuó o no con culpa; basta con que el daño haya sido efectivamente ocasionado, para que de inmediato surja la consecuente responsabilidad. En muchas ocasiones no es posible determinar, ni al culpable, ni la norma legal infringida, pues en la mayoría de los casos el daño es producto de una omisión, pero ciertamente perjudica, lo que necesariamente debe ser objeto de indemnización. Es en ese contexto que debe entenderse el contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Ambiente y el de la norma que ahora se cuestiona, el numeral 126 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, que establece un régimen de responsabilidad para las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de los actos ilícitos comprendidos en esa Ley, indicando que serán solidariamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a la vida silvestre y al ambiente, con la consecuente obligación de repararlos en forma integral, contemplando además la responsabilidad solidaria de las personas físicas o jurídicas que integren un mismo grupo de interés económico con la persona jurídica infractora. El principal argumento del accionante es que la norma viola el principio de inocencia; sin embargo, tal principio no resulta infringido pues la disposición cuestionada no se refiere a la responsabilidad penal. Así expresamente lo indica al señalar que la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios ocasionados a la vida silvestre y al ambiente en general le cabe a las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de actos ilícitos comprendidos en la Ley de Conservación de Vida Silvestre “independientemente de la responsabilidad personal, civil o penal que pueda caber sobre los socios, personeros o representantes”, de manera que en cuanto a este extremo tampoco lleva razón el accionante en sus alegatos. (…) En el derecho ambiental, al igual que en las otras ramas del Derecho, esta situación ha exigido en muchas ocasiones, el replanteamiento de algunos institutos jurídicos, el surgimiento de nuevas figuras, para poder regular las situaciones novedosas; y, también en otros casos, la adaptación de los conceptos jurídicos existentes al avance y desarrollo de las relaciones, principalmente sociales y económicas. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido dando relevancia a la figura de la unidad económica como una forma de evitar fraudes por parte de estas empresas en perjuicio de derechos de terceros, incluido el derecho a la la protección el medio ambiente. Actualmente no tiene tanta importancia cuál persona jurídica aparece formalmente como causante de un daño ambiental o cuál persona jurídica es la infractora, sino la determinación de un interés económico común que une a las empresas y que se concreta en la existencia de un fondo económico con capacidad suficiente para atender en forma solidaria los reclamos formulados por los daños civiles y/o ambientales causados. El grupo de interés económico se caracteriza por los intereses en común de varias empresas que, desde el punto de vista formal, aparecen como sociedades distintas. La doctrina española define al grupo de empresas como “…el conjunto de empresas aparentemente autónomas pero sometidas a una dirección económica única” (Champaud (1962), p. 195 y A. Plá Rodríguez (1981), p.187, citados por Edurne Terradillos Ormaetxea: Los grupos de Empresas ante la Jurisprudencia Social Española, Tirant lo Blanch, Colección Laboral, Valencia, España, 2000, p. 17). En este tema, lo que priva es el principio de la primacía de la realidad y es suficiente con que se pruebe la existencia de una comunidad económica, un grupo de personas jurídicas que operen conjuntamente, para que pueda responsabilizarse, a todos, por los daños civiles y /o ambientales. En estas situaciones, debe irse más allá de las apariencias societarias formales, para llegar a la realidad y no hacer nugatoria la responsabilidad solidaria que se tiene por el daño causado. Lo anterior es así, en aplicación del principio, "quien contamina paga", que informa la materia ambiental. La Constitución Política establece que el Estado debe garantizar, defender y preservar ese derecho. Prima facie garantizar es asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. La Sala admite la posibilidad de sancionar civilmente a aquellos sujetos de derecho nacional e internacional que materialmente no forman parte del sujeto garante y que actúan ocultamente utilizando personas físicas o jurídicas que operan bajo su mando; es con fundamento en el Principio Jurídico del Levantamiento del Velo Corporativo y con las figuras doctrinarias del Grupo Económico Empresarial y Holding Financiero, que ahora es posible responsabilizar en sede judicial a aquellas personas jurídicas y físicas que ocultan la realidad de los negocios bajo otras personas relacionadas directa o indirectamente con ellas. Esta modalidad se acomoda en la tesis del abuso de la personalidad jurídica, que consiste en el abuso de la inmunidad de responsabilidad que la ley otorga a socios o propietarios ocultos del patrimonio social, para cometer actos lícitos o ilícitos por medio de la sociedad que controlan; escudo o impunidad que se materializa cuando la persona es utilizada en forma dolosa para lograr una irresponsabilidad económica y penal, mediante el fraude y el ocultamiento de la realidad. Bajo estos elementos, el levantamiento del velo social surge con la utilización del régimen social para aprovechar las ventajas o privilegios de la limitación de su responsabilidad, bajo modalidades de fraude, ocultamiento y mala fe.

Con fundamento en el Principio de la Realidad y el Levantamiento de Velo Corporativo, resulta procedente la legislación que regula la responsabilidad civil solidaria de aquellas personas jurídicas que participan en la actividad que genera el daño ambiental, así como de las personas físicas y jurídicas que participan de un mismo grupo de interés económico con esa persona jurídica relacionada con el hecho dañino.” Destacado no es del original.

 

La cita jurisprudencial, retrata dos temas relevantes:

1.         El derecho debe evolucionar, inclusive se deben replantear algunos institutos jurídicos, e inclusive es necesario que se dé un surgimiento de nuevas figuras, para poder regular las situaciones novedosas; y, también en otros casos, la adaptación de los conceptos jurídicos existentes al avance y desarrollo de las relaciones, principalmente sociales y económicas.

2.         En el caso del proyecto consultado, es claro que el tema de responsabilidad penal de personas jurídicas rompe paradigmas, pero, impone la obligación de regular una situación que ya desde el año 2010 la Sala Constitucional advierte, con relación al abuso de la inmunidad de responsabilidad que la ley otorga a socios o propietarios ocultos del patrimonio social, para cometer actos lícitos o ilícitos por medio de la sociedad que controlan; escudo o impunidad que se materializa cuando la persona es utilizada en forma dolosa para lograr una irresponsabilidad económica y penal, mediante el fraude y el ocultamiento de la realidad.

 

Es menester señalar, que no es que las personas jurídicas realizan una actuación, pero que desde el punto de vista de la teoría del delito no tienen capacidad de culpabilidad; es que esa culpabilidad, desde el punto de vista de dogmática penal, se construye diferente a la de la persona física.

 

d)         Modelos de responsabilidad Penal de personas jurídicas:

 

Doctrinariamente, en virtud de la existencia de distintos modelos de responsabilidad penal de personas jurídicas, Pablo Gómez Sierra , los ha unificado en sus Tesis Doctoral, como se indica:

 

a.         Modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas sin culpabilidad:

 

Que se fundamentan en la peligrosidad de la persona jurídica, y rechazan que la persona jurídica pueda tener culpabilidad propia, ya que al principio y al final, toda referencia a su acción y culpabilidad es referencia a la acción o culpabilidad de sus miembros o representantes. Entre los juristas que apuntaban hacia ella, están el aleman Bernd Shünemann, los españoles Miguel Bajo Fernández, Jesús María Silva Sánchez, Mir Puig y Feijóo Sánchez (antes del año 2010).

 

b.         Modelo de la Responsabilidad Vicarial o por atribución:

 

La cual se funda en la atribución de responsabilidad por el hecho de un tercero, es decir, se funda en responsabilidad objetiva. Entre las diferentes teorías están las siguientes:

 

b.1. La identification theory o respondant agent: de tradición anglosajona, que existe en Estados Unidos desde el siglo XIX, según la cual “existen ciertos trabajadores o empleados de la empresa que pueden considerarse la mente y la voluntad directriz de la empresa, el verdadero ego y centro de la personalidad de la empresa” (pág. 150). El modelo “de imputación mediante el cual se atribuyen a la corporación el actus reus y la mens rea de su agente” (pág. 151); es decir, que las empresas responden por la conducta de sus empleados. Y la Teoría del Superior que responde.

 

b.2. Relajamiento de la Identity Theory o respondat superior: por críticas al primero, se flexibiliza, ya que dejaba de lado los esfuerzos diligentes de las personas jurídicas para cumplir con el Derecho. Además, se evidencia a partir de las directrices dictadas para imponer sentencias a organizaciones en 1962.  La doctrina, desarrolló diferentes tipos de culpabilidad empresarial genuina y directa: 

 

b.2.1. culpabilidad empresarial proactiva: culpabilidad se demuestra cuando las políticas, procedimientos y prácticas de la empresa fueron insuficientes para garantizar el comportamiento adecuado a la ley de sus miembros o la promoción del delito.

 

b.2.2 culpabilidad empresarial reactiva: se mide el comportamiento posterior a la comisión de la infracción, partiendo de la colaboración de la misma para denunciar lo sucedido.

 

b.2.3 Ethos empresarial: si las políticas, misión, valores, es lo que realmente se premia en la organización es la infracción de la ley, entonces es evidente su culpabilidad.

 

b.2.4 Políticas empresariales: sostiene que la acción y la intención corporativa pueden localizarse en opciones e intenciones que se comunican a los otros miembros, a través de políticas empresariales. La acción obedece a la acción ilegal, y la mens rea al estado mental corporativo, que puede ser intención, conocimiento, imprudencia y negligencia.

 

b.3. El caso francés: a partir de 1994, se empieza la criminalización de las personas jurídicas, con el Código Penal nuevo. Responsabiliza a las personas jurídicas con personalidad jurídica reconocida, de derecho privado; excluye a las de facto y las de derecho público. Sigue la teoría de responsabilidad indirecta o por atribución ya mencionada, y la teoría del órgano, según la cual, sólo quienes tienen suficiente poder de decisión o representación comprometen a la persona jurídica. El dolo y la culpa de la persona física se le atribuyen a la persona jurídica.

 

 

c.         Modelo del hecho de referencia o hecho de conexión sin culpabilidad propia de la persona jurídica:

 

Se cimienta en que la persona jurídica es responsable, cuando hay un hecho de conexión, que se da en los hechos o actos de alguna persona física que sea órgano o representante de la persona jurídica, actuando en el seno de la empresa, en beneficio o provecho de la persona jurídica, o mediante cualquier persona empleada que actúe por ausencia de control de algún directivo u órgano. Se mencionan varias teorías que la recogen:

 

c.1. El caso alemán: Alemania no tiene una responsabilidad penal de personas jurídicas, es administrativa. Sin embargo, de autores alemanes han surgido las teorías de responsabilidad que se utilizan para establecer la responsabilidad penal, entre ellos Jackobs, Tiedemann, Dannecker, Heine.

 

c.2. El caso holandés: Holanda sí tiene responsabilidad penal de personas jurídicas desde 1870, pero en la práctica se ve desde 1951, es por atribución o por el hecho de otro, que es la persona física relacionada con la organización empresarial, pero no responde a la teoría del órgano, sino que cualquier subalterno podría desatar su responsabilidad, siempre y cuando actúe en su contexto y beneficio económico y la persona jurídica lo acepte. Se le imputa el dolo y culpa de la persona física, pero ella también tiene una intención o culpa independiente.

 

d. Modelos por hecho de conexión y culpabilidad propia de la persona jurídica:

 

Según la cual, la persona responde por hechos de personas físicas, pero con culpabilidad propia; se enlistan las siguientes teorías:

 

d.1. Culpabilidad por defecto de organización:  desarrollada por el Profesor Karl Tiedemann, según la cual, desarrolla categorías de acción y culpabilidad propias de la persona jurídica. Con relación a la acción, señala que “en suma: si hay algún tipo penal que prohíba una conducta, no a un sujeto físico, sino a una persona moral, entonces ello será suficiente para darle capacidad de acción, y es irrelevante que las físicas que la conforman sean quienes realicen en el mundo factual de los hechos, ya que el Derecho son solamente normas de atribución (autoría) lo que determina ese aspecto” (pág. 178)

 

d.2. El caso italiano: inicialmente se rechazaba la posibilidad de que existiera responsabilidad penal de las personas jurídicas, de hecho, en el año 1981, acogió el modelo alemán de sanción administrativa. Sin embargo, para el año 2001, crea una responsabilidad híbrida, cuasipenal, de naturaleza administrativa, en la que rige la “responsabilidad administrativa del ente”. Ya para el año 2010, mediante ley n° 146 del 16 de marzo de 2006, incorporó delitos societarios. Y básicamente, el modelo vigente actualmente, plantea que la persona jurídica responde por los hechos cometidos por quien la representa/administra y en su nombre, ventaja o interés; pero también por los delitos de personas sometidas a la vigilancia o dirección de quien las representa y administra, sin embargo, continúa siendo un modelo híbrido, porque las sanciones son llamadas administrativas; teniendo la sanción pecuniaria como principal.

 

e.         Modelos de injusto y culpabilidad propios de la persona jurídica

 

Se basan en teorías que construyen un modelo de responsabilidad penal propio para personas jurídicas, desarrollando los criterios de injusto y culpabilidad específicos para la persona jurídica; se analizan los siguientes modelos:

 

e.1. Culpabilidad ético social: Teoría de la Culpabilidad Ético Social del Dr. Gerhard Dannecker, Catedrático de la Universidad de Bayreuth en Alemania, según la cual, los concepto de Derecho Penal de la persona individual, deben ser similares a los de la persona jurídica; parte de que las empresas y organizaciones empresariales son personas reales, que pueden generar acciones reales y culpables; y por ello ser sujetos del derecho penal, además que persiguen fines propios, y tienen patrimonios y decisiones propias, por ende, son capaces de motivación. Se enmarca en que la empresa tiene un deber originario en el marco de su actividad empresarial de no lesionar ningún bien jurídico. Establece que la responsabilidad se enmarca en el hecho antijurídico cometido por personas que trabajan para la empresa, y/o por deficiencia del sistema.

 

Desarrolla el concepto de la culpabilidad empresarial, proponiendo que “deriva de su responsabilidad para sus prestaciones colectivas defectuosas que son debidas a carencias en la estructura organizativa o en la ética empresarial… y consiste en no haber creado las condiciones necesarias para la realización del injusto” (pág. 193). Indica que el reproche a la empresa no puede plantearse en términos biosicológicos; sino que, dada la ética de las corporaciones, ese reproche es exclusivamente social, por incorrección, ya que como asociación que aspira racionalmente a alcanzar un fin determinado, puede someter sus fines a exigencias éticas y organizarse conforme a las mismas; cuando no se cumple con esa responsabilidad y obligaciones, el comportamiento del grupo, puede desaprobarse ético socialmente, y puede expresarse mediante una pena configurada exclusivamente desde el punto de vista ético social. De modo que, si el legislador decide sancionar personas jurídicas, se configura una sanción carente de reproche ético individual, sino que es ético social.

 

Lo anterior, posibilita entonces encontrar en la pena, una función de restablecimiento de la paz jurídica dañada y aseguramiento de su futuro; por lo que tendría efectos de prevención general, ya que se asemeja a los fines ejercidos frente a personas físicas a través de la imposición de una pena de multa.

 

Señala que el fundamento de la responsabilidad de las personas jurídicas, radica en la omisión de premisas necesarias para un comportamiento conforme a la norma, lo cual se debe considerar en la imputación del injusto y la culpabilidad.

 

Parte de que los principios de imputación son:

a.         Lesión punible imputable a la empresa; a través del principio de causalidad, desatada por cualquier persona dentro de la empresa sin importar su posición; pero actuando dentro de su competencia. Y la lesión al bien jurídico se determina, si se ha producido en el marco de la organización y del reparto de deberes o bien respecto de la garantía de una filosofía empresarial debida, a partir de una eventual posición de garante para el impedimento de la lesión del bien jurídico y de los deberes de vigilancia e inspección que le competen.

b.         Antijuridicidad: que se determina a través de la conexión con el hecho concreto, y que la lesión del bien jurídico fue posible por una deficiente estructura organizativa o de filosofía de la empresa no correspondiente a requisitos ético sociales, por lo que siempre debe haber un hecho de conexión.

c.         Dolo e imprudencia: que se refieren al conocimiento de la posibilidad de defecto en la organización interna (dolo) o la posibilidad de conocer que era evitable por parte de una persona miembro de la empresa.

d.         Delito o sanción administrativa: se indica que si se da una infracción puede ser delito castigado por el Derecho Penal, o infracción administrativa.

 

Finalmente reconoce que la responsabilidad de la empresa y del individual pueden coexistir, ya que la obligación original de cada uno es diferente.

 

e.2. Culpabilidad por la conducción inadecuada de la empresa: según el autor Günter Heine, quien en sentido similar a Dannecker, establece un sistema separado o paralelo a de las personas físicas; y mantiene que la culpabilidad de la persona jurídica se debe conceptualizar como culpabilidad por la conducción de la empresa. Pero reconoce la posibilidad de la imputación objetiva al resulta como el aspecto de la culpabilidad dependen del giro de la empresa. Indica que la empresa debería ser considerada garante de control, con deberes de evitar los peligros mediante administración de riesgos; también que una condición suficiente, materializa el peligro típico de la empresa, lo cual sería condición objetiva de punibilidad (teoría del aumento del riesgo propio de las organizaciones); y la autoría la entendería como dominio funcional sistemático de la organización. Finalmente señala que es más fácil imputar a la empresa el dolo, que a la persona física; y que se fija con parámetros de carácter social. Con relación a la culpabilidad por la conducción de la empresa, señala que ello obliga al juez a justificar que ha considerado la individualidad d la empresa.

 

 

e.3. Culpabilidad constructiva: El español Gómez-Jara, propone un nuevo modelo de responsabilidad penal para personas jurídicas, que resume los dos anteriores, y trata de explicar las consecuencias de la teoría de la prevención general positiva y del constructivismo; señalando que la culpabilidad empresarial individual se puede fundar en “sistemas sociales autopoiéticos”, ya que el sistema organizativo de las personas jurídicas, está compuesto por decisiones, por lo que su autopoiesis consiste en la reproducción continua de decisiones, lo cual denomina “conocimiento organizativo” y de aprendizaje organizativo, por lo que adquiere la autonomía  necesaria para auto administrarse, lo que implica que emerge el verdadero actor corporativo. Parte de un modelo de autorresponsabilidad de las personas jurídicas, no de responsabilidad vicarial o por atribución; por lo que las personas jurídicas responden por actos propios, y la culpabilidad de la persona jurídica permite el restablecimiento completo de la vigencia de la norma. Le añade a su tesis, la tesis norteamericana de la ciudadanía empresarial (ciudadano fiel al derecho); señalando que la persona jurídica tiene capacidad de auto organización, auto conducción y autodeterminación. La imputabilidad empresarial, la ve como la capacidad de culpabilidad, y está fundada en la conciencia y comunicación. Establece respecto a la culpabilidad, que está fundada en 3 elementos:

 

1. Fidelidad al derecho: basada en la libertad y la autorregulación empresarial.

2. Sinalagma básico del derecho penal: libertad de auto organización empresarial versus la responsabilidad por consecuencias; lo cual legitima la responsabilidad y la imposición de sanciones.

3. Capacidad de poder cuestionar la vigencia de las normas.  Es la posibilidad de participar en la producción de común sentido, debatiendo.

 

Dice que la pena en la organización empresarial y su fin es la prevención general positiva (retribución comunicativa), para contribuir al restablecimiento comunicativo de la norma y la fidelidad al derecho.

 

Su propuesta de teoría del delito para personas jurídicas es:

a.         Hecho o acción: configuración de un ámbito empresarial – organizativo determinado.

b.         Injusto: organización empresarial (defectuoso o inexistente)

c.         Dolo: conocimiento organizativo de riesgo empresarial.

d.         Culpabilidad: cultura empresarial de incumplimiento al Derecho.

 

e.4. El Manslauther act inglés de 2007: El cual propone castigar el aumento de riesgo por defecto o fracaso de la organización en los casos del homicidio imprudente.

 

e.5. El Código Penal australiano: Se basa en la teoría de la identificación o del superior responsable; y parte de que debe haber un hecho de referencia o de conexión, realizado por la persona física que deberá ser atribuido a la persona jurídica. La responsabilidad de las personas jurídicas, puede originarse en responsabilidad vicarial, o propia, cuando se demuestre que la persona jurídica no puede crear y mantener una cultura corporativa que requería cumplimiento con la disposición pertinente; ya que parte de que una cultura que dirige, fomenta, tolera o permite la violación de la ley penal, o la omisión de la cultura corporativa necesaria para evitar violaciones a la ley penal.”

 

D) Criterio de este órgano asesor sobre el tema principal de toda la acción referente a la violación al principio de culpabilidad subjetiva:

El accionante fundamenta su gestión en una supuesta violación al principio de culpabilidad subjetiva, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, alegando que la Ley N.º 9699 establece un modelo de responsabilidad objetiva por el hecho de un tercero. En nuestro criterio, este argumento no es atendible, porque parte de una interpretación restrictiva y anacrónica de los principios constitucionales que rigen la materia penal, ignorando la evolución dogmática y la necesidad de dar una respuesta eficaz a las nuevas formas de criminalidad, especialmente la criminalidad empresarial.

Así, teniendo claro que, efectivamente, la responsabilidad penal objetiva está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, debe tomarse en consideración, y ahí está el punto de quiebre entre lo señalado por el accionante y lo que observa este órgano asesor, que la Ley 9699 no contiene artículos específicos ni está basada de manera general en una responsabilidad penal objetiva, ni tampoco -como lo indicó el promovente- en una responsabilidad vicarial, como se conoce doctrinariamente. Por lo que es preciso apuntar que no se observan los vicios de constitucionalidad que el accionante manifiesta, sino un argumento que parte de un criterio desacertado, como se analiza de seguido.

 

            La responsabilidad penal debe ser subjetiva, partiendo del principio de culpabilidad antes señalado. Sin embargo, no se comparte lo señalado por el accionante con relación a que los artículos de la Ley 9699 que cuestiona, parten de una responsabilidad penal objetiva para la persona jurídica, por hechos de un tercero.

 

El promovente de la presente acción de inconstitucionalidad alega que los artículos del 1 al 5, son inconstitucionales por ser una atribución de responsabilidad por hecho de un tercero, sin embargo, la Ley en el artículo 2 anterior, y 4 actual, específicamente apuntan que las personas jurídicas tienen un deber legal de garante, que las coloca en una posición según la cual, deben evitar que su personal comenta delitos de corrupción previstos en el artículo 1 de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Código Penal, que sanciona lo que en doctrina se conoce como comisión por omisión u omisión impropia -dependiendo del autor-. Así, se vuelve plenamente aplicable lo dicho en la opinión jurídica líneas atrás mencionada (OJ-051-2019), según la cual:

 

“No es posible aplicar teorías de responsabilidad penal objetiva ni por hecho de un tercero, por lo que se rechazan las teorías esbozadas en los modelos a, b, c y d, desarrolladas en el acápite III, subtítulo d. Estimando que sólo los modelos propuestos en el punto e. son compatibles con nuestro derecho penal constitucional. 

 

Con base en lo anterior, se propone desarrollar un sistema paralelo de Derecho Penal (Teoría del Delito), para responsabilizar a las personas jurídicas, lo cual es respetuoso del derecho constitucional costarricense y no modifica la teoría del delito para personas físicas, pero adecúa el contenido de la culpabilidad para personas jurídicas.

 

Nos basamos en la Teoría de la Culpabilidad Ético Social del Dr. Gerhard Dannecker, Catedrático de la Universidad de Bayreuth en Alemania, con adaptaciones a nuestro sistema constitucional y legal penal.

 

Atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas: partiendo de una responsabilidad subjetiva propia o autorresponsabilidad (no responsabilidad objetiva), cuando en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, no eviten que se cometan delitos, por ello responden por los:

 

a.         Delitos cometidos directamente por representantes legales, miembros de los órganos con autorización para decidir o facultades de organización o control de la Persona Jurídica.

b.         Delitos cometidos por personas sometidas bajo la autoridad de las personas del inciso a.

c.         Delitos cometidos por intermediarios que ajenos a la persona jurídica.

 

El Legislador al crear la responsabilidad penal de la persona jurídica y los tipos penales, les da la capacidad de actuar, en consecuencia, capacidad de ser culpables por los delitos que realicen.

 

Capacidad de Culpabilidad de una persona jurídica: Las personas jurídicas tienen capacidad de actuar, son sujetos de deberes y obligaciones, se organizan bajo el principio de libertad, de forma tal que pueden y deben adecuar su estructura organizacional para evitar la comisión de delitos, y tener una organización interna que sea eficiente para prevenirlos, por ejemplo mediante una adecuada instauración de modelos de prevención, prácticas y políticas anticorrupción, que sean efectivas y sobremanera eficaces.

 

De esta forma, cuando las acciones que desarrollan se desajustan de las obligaciones del Ordenamiento Jurídico, esto se traduce en un comportamiento diferente al que está exigido por el ordenamiento jurídico, estando en capacidad de ajustar su conducta a lo que se esperaba, es decir, se le podía exigir otra conducta, mediante un adecuado control de su gestión, lo que genera que sea responsable de las acciones ilegales que realice la persona jurídica dentro de su giro.

 

Lo anterior, conlleva a un reproche ético social derivado de la transgresión de la norma, toda vez que la sociedad espera que las empresas actúen conforme a la ley, para evitar problemas económicos, social, desigualdades. Por ende, merecen que se les reproche la conducta contraria a derecho que realicen, y que se les imponga una pena proporcional según cada caso concreto.

 

En relación con lo dicho, es factible afirmar que no existe una transgresión constitucional al numeral 39 de la Constitución Política, en el término “persona”, interpretada evolutivamente, involucra tanto a persona física como jurídica, y la norma no habla de culpabilidad de la persona física, sino que habla de persona, por lo que el desarrollo dogmático del tema, es totalmente factible y respetuoso del orden constitucional; y a la vez, posibilita la creación de una teoría del delito paralela, pero para la responsabilidad subjetiva de la persona jurídica.”

 

            En consecuencia, no se trata de aplicar la teoría del delito existente para personas físicas a una persona jurídica, porque la responsabilidad es penal, pero la culpabilidad es diferente, y la configuración del hecho punible también, ya que deviene de no haber evitado la comisión de delitos.

 

            Es menester señalar por nuestra condición asesora, a pesar de que el accionante no lo puntualiza ni lo menciona en ninguna parte del escrito de interposición de la acción, que el régimen de responsabilidad de personas jurídicas sufrió una reforma en el año 2023. Así, los artículos primigenios de la Ley N° 9699 señalaban:

 

“ARTÍCULO 1- Objeto de la presente ley

La presente ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos contemplados en la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004, en sus artículos 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55, 57 y 58 y los delitos contemplados en la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970, en sus artículos 347, 348, 349, 350, 351, 352, 352 bis, 353, 354, 355, 361, 363, 363 bis y 368 bis, el procedimiento para la investigación y el establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones penales correspondientes y la ejecución de estas, así como los supuestos en los cuales la presente ley resulta procedente.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad penal individual de las personas físicas por la comisión de cualquiera de los delitos mencionados en el párrafo primero de este artículo.

 

ARTÍCULO 2- Alcances

Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a:

a) Las personas jurídicas de derecho privado costarricense o extranjero, domiciliado, residente o con operaciones en el país.

b) Las empresas públicas estatales y no estatales y las instituciones autónomas, que estén vinculadas con relaciones comerciales internacionales y cometan el delito de soborno transnacional, así como los delitos de receptación, legalización o encubrimiento de bienes, producto del soborno transnacional.

Para efectos de la presente ley, la persona jurídica de derecho privado costarricense es aquella constituida y domiciliada en el país, con independencia del capital de origen.

La persona jurídica extranjera se presume domiciliada en Costa Rica si tuviera en el país agencia, filial o sucursal, o realizara algún tipo de contrato o negocio en el país, pero solo respecto de los actos o contratos celebrados por ellas.

La presente ley también será aplicable a las personas jurídicas o de hecho que operen mediante la figura del fideicomiso, sociedad, corporación o empresa de cualquier clase, fundaciones y otras asociaciones de carácter no mercantil, que tengan capacidad de actuar y asumir la responsabilidad jurídica de sus actos.

Las empresas matrices serán responsables cuando una de sus subordinadas, o una empresa bajo su control directo o indirecto, incurra en alguna de las conductas enunciadas en el artículo anterior, cuando obtengan un provecho directo o indirecto o se actúe en su nombre o representación.

También serán responsables, conforme a la presente ley, las personas jurídicas que cometan las conductas citadas en beneficio, directo o indirecto, de otra persona jurídica o actúen como sus intermediarios.

Las personas jurídicas descritas en los párrafos anteriores tienen el deber legal de evitar la comisión de los delitos descritos en el artículo 1 de esta Ley. En caso de no hacerlo, serán responsables penalmente según lo establecido en el artículo 18 de la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970.”

 

“ARTÍCULO 4- Atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas

Serán penalmente responsables las personas jurídicas:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de estas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades generales de organización y control dentro de esta.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades de las personas jurídicas y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de estas, por quien, estando sometido a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el inciso anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso.

c) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de estas, y en su beneficio directo o indirecto, por medio de intermediarios ajenos a la persona jurídica, pero contratados o instados por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso.

Las personas jurídicas no serán responsables penalmente en los casos en que las personas físicas indicadas en los incisos anteriores hubieran cometido el delito en ventaja propia o a favor de un tercero, o si la representación invocada por el agente fuera falsa, sin perjuicio de la responsabilidad civil o administrativa en que pudieran incurrir.

La responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la responsabilidad individual de la persona física, sean estos directores o empleados o de cualquier otra persona que participe de la comisión de las conductas citadas en este artículo y que se determinará por lo dispuesto en otras leyes.“ Destacado no es del original.

 

            Los artículos anteriores, fueron modificado por la Ley N° 10.373 del 26 de setiembre de 2023, sin embargo, la modificación no afectó la imputación ni atribución de responsabilidad a la persona jurídica, ya que unificó lo dispuesto en el párrafo final del artículo 2 (deber de garante) junto con el artículo 4 (atribución), propiamente en su encabezado. Por lo que continúa siendo plenamente aplicable el criterio de atribución de responsabilidad a la persona jurídica por comisión por omisión por infracción al deber de garante, como se explica:

 

“Artículo 4- Atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas

Las personas jurídicas descritas tienen el deber legal de supervisión, vigilancia y control de su actividad, para evitar la comisión de los delitos descritos en el artículo 1 de esta ley.

Serán penalmente responsables las personas jurídicas:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de estas y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades generales de organización y control dentro de esta.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades de las personas jurídicas y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de estas, por quien, estando sometido a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el inciso anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido por parte de aquellos indicados en el inciso anterior, los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso.

c) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de estas, y en su beneficio directo o indirecto, por medio de intermediarios ajenos a la persona jurídica, pero contratados o instados por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, por haberse incumplido por las personas indicadas en el inciso a) sus deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso.

Las personas jurídicas no serán responsables penalmente en los casos en que las personas físicas indicadas en los incisos b) y c) anteriores hubieran cometido el delito en ventaja propia o a favor de un tercero, o si la representación invocada por el agente fuera falsa, o si lo hubieren cometido eludiendo fraudulentamente el modelo de organización, prevención de delitos, gestión y control, sin perjuicio de la responsabilidad civil o administrativa en que pudieran incurrir.

La responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la responsabilidad individual de la persona física, sean estos directores o empleados o de cualquier otra persona que participe de la comisión de las conductas citadas en este artículo y que se determinará por lo dispuesto en otras leyes.” (El resaltado no es del original)

 

El pilar fundamental del reclamo del accionante es que la Ley N.º 9699 instaura un sistema de responsabilidad objetiva o vicarial, donde la persona jurídica responde por un hecho ajeno. El accionante apoya su tesis en lo que dijere otrora el ex magistrado Luis Paulino Mora Mora y el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en su informe AL-DEST-IJU-100-2019, de fecha 13 de mayo de 2019, sin embargo, ello parte de una noción y concepción clásica del Derecho Penal, la cual, como se ha venido explicando, ya se encuentra superada. Partiendo de ello, esta afirmación es incorrecta. La ley no acoge un modelo de transferencia automática de responsabilidad, sino un modelo de autorresponsabilidad o responsabilidad por el hecho propio.

 

En el ordenamiento costarricense, este concepto se alinea perfectamente con la figura de la comisión por omisión, derivada de una posición de garante (artículo 18 del Código Penal). La persona jurídica, al crear focos de riesgo social -corrupción- a través de su actividad empresarial, asume un deber de garante de controlar dichos riesgos. Cuando, por falta de un modelo de modelo de organización, prevención de delitos, gestión y control adecuado, un individuo de la estructura corporativa delinque, la empresa no está simplemente respondiendo por el hecho de ese individuo, sino por su propia omisión culpable de haber fallado en su deber de control y prevención de delitos. 

 

Por ello, carece de interés, si el modelo de prevención de delitos contenido en la Ley 9699, es de carácter facultativo -y no obligatorio-, ya que, al igual que una persona física, estará en la decisión de la persona jurídica, instáuralo, con las ventajas que ello implica: la aplicación de un atenuante o de un eximente de responsabilidad -en caso que personal empleado eluda fraudulentamente el modelo, o realice la comisión del delito en beneficio únicamente suyo, y no de la persona jurídica-.

 

Lo anterior, evidencia la existencia de posibilidades de control de los riesgos de corrupción, y particularmente de evitación de responsabilidades penales, si decide, voluntariamente, implementar un modelo de prevención de delitos (compliance) para evitar que su personal cometa delitos de corrupción, dando fiel cumplimiento a ese deber de garante que le creó la ley. Por ello, no hay una responsabilidad vicarial ni objetiva como se aduce incorrectamente en la acción bajo análisis.

 

Es menester apuntar que la reforma del año 2023 referida, incluyó esa posibilidad de que se apliquen eximentes de responsabilidad, algo que no estaba previsto en la normativa originaria de 2019, ya que solo contenía atenuantes en su artículo 12.

 

Pero, ello no implica ninguna significancia de capital importancia para lo que pueda resolver el honorable tribunal constitucional, puesto que, a pesar de ser una ley posterior, lo cierto del caso es que, en materia penal, sí está permitido la retroactividad de la ley y se posibilita el aplicar la ley sustantiva más favorable (así sostenido por la Sala Constitucional en los votos 5726-2001, 8843-2023, 153-2000, 150-2000, 821-1998, entre muchos otros) y en este caso, se está creando un eximente de responsabilidad que sería aplicable al promovente, en caso de que haya tenido un modelo de organización, prevención de delitos, gestión y control eficaz, de previo. Inclusive, la misma ley permite a la persona jurídica beneficiarse de un atenuante de responsabilidad, en caso de que se de cualquiera de los siguientes dos supuestos del artículo 12 de la Ley:

 

“Artículo 12- Circunstancias atenuantes de responsabilidad

 

El juez podrá rebajar hasta en un cuarenta por ciento (40%) la pena a imponer en los delitos referidos en el artículo 1 de la presente ley, a la persona jurídica cuando concurran una o más de las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

a) Colaborar, por parte de sus propietarios, directivos, integrantes de órganos de administración, representantes, apoderados o encargados de supervisión, con la investigación del hecho, aportando, en cualquier momento del proceso, pruebas nuevas que sean de difícil o imposible obtención sin la colaboración de la persona jurídica, y que sean útiles y necesarias para el esclarecimiento de los hechos punibles investigados.

b) Adoptar e implementar, antes del comienzo del juicio oral, el modelo de organización, prevención de delitos, gestión y control del riesgo de la comisión de los ilícitos contemplados en esta ley.

 

Por todo lo antes dicho, este órgano asesor, estima que debe rechazarse el argumento del accionante, sobre la responsabilidad penal objetiva o vicarial. Tampoco de los principios de inocencia, culpabilidad, convencionalidad y nullum crimen nulla poena sine actione.

 

D) Pronunciamiento sobre otros alegatos del accionante:

 

            Si bien a lo largo de este memorial se ha ido exponiendo nuestra posición, se ha considerado necesario dejar clara nuestra interpretación de los numerales 1, 2, 4 y 5, 11, 22, 23 y 24 aquí impugnados

En relación con el artículo 1 y 4

Agrega el recurrente, en particular, que según el artículo 1, la responsabilidad de la persona jurídica nace cuando los delitos son cometidos por sus representantes legales o por quienes estén autorizados a tomar decisiones en nombre de la empresa. Apunta, que el artículo 4 no establece de dónde proviene la responsabilidad de la empresa como persona independiente, porque la hace depender de las acciones ejecutadas por las personas físicas (responsabilidad objetiva).  Abona que, los tres incisos del artículo 4, establecen como mecanismo de atribución de responsabilidad a la persona jurídica, los delitos que comenten las personas físicas y que transfieren responsabilidad a la persona jurídica. Apunta que, si se quería cambiar el paradigma de responsabilidad penal, también debió cambiarse la norma constitucional aludida.

 

Como se observó a lo largo de este escrito, el planteamiento es equivocado, porque la responsabilidad nace, cuando se quebrantó el deber de garante por la persona jurídica al no evitar la comisión de delitos de corrupción por las personas previstas en los incisos a, b y c del artículo 4 de la ley en cuestión.

 

Respecto al cambio de la norma constitucional, es un argumento razonable, desde la óptica de un Derecho de la Constitución estático, que no evoluciona, sin embargo, es claro que la necesidad y la realidad de la Costa Rica actual, no es la misma de la Costa Rica de los tiempos de la Asamblea Nacional Constituyente, que generó la nuestra carta magna en 1949, pero ello, no ha impedido, que, la Sala Constitucional, como interprete único de la Constitución Política de Costa Rica, haya realizado interpretación evolutiva, ya que en caso contrario, la Constitución sería una norma pétrea que no se ajusta a la realidad y necesidades costarricenses.

En relación con el artículo 5

            Respecto del artículo 5 de la ley 9699, el accionante realizó un alegato que no se ha desarrollado de manera amplia en este escrito, y se procede a analizar de seguido.

 

Se cuestiona de inconstitucional el artículo de comentario, pues refiere que hay un contrasentido, porque aunque se establece que la responsabilidad de las personas jurídicas es independiente de la responsabilidad de las personas físicas, “ello es una contradicción insalvable, porque el artículo anterior (artículo 4) que tiene que ver con los mecanismos de atribución de responsabilidad penal para las personas jurídicas, en los tres supuestos que contempla dicho artículo, la responsabilidad de la persona jurídica es proveniente y dependiente de las acciones realizadas por las personas físicas”. Además, declara que, si no se puede atribuir un delito a una persona física, tampoco se podría a la persona jurídica.

 

            Estima esta Procuraduría, que dicho argumento no es atendible, puesto que, parte del supuesto de que la Ley 9699 atribuye responsabilidad a la persona jurídica por el hecho de un tercero -postura ya ampliamente rechazada líneas atrás-, pero, igualmente, porque no dimensiona correctamente la razón de ser de dicho artículo.

 

            El legislador con la redacción del artículo 5, no solamente dio cumplimiento y descendió el derecho convencional anticorrupción a nuestra normativa interna -según se vio en el acápite referido a las convenciones que expresamente requieren que una responsabilidad no dependa de la otra-, sino que, anticipó la posibilidad de tres situaciones totalmente lógicas y que merece la pena nombrar:

 

“a) La persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el proceso en contra del posible responsable individual.

 

b) Cuando en el proceso penal seguido en contra de la persona física aludida se decrete el sobreseimiento definitivo o provisional conforme a la legislación procesal penal, o alguna causa de extinción de la acción penal para la persona física.

 

c) Cuando no haya sido posible establecer la participación del responsable o los responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demostrara fehacientemente que el delito se cometió dentro del ámbito de las funciones y atribuciones propias de las personas señaladas en el inciso a) del artículo 4 de la presente ley.”

 

Lo anterior se puede explicar de la siguiente manera:

En el caso del inciso a), es claro que, en muchas ocasiones, no es posible individualizar plenamente a la persona física que realizó el hecho delictivo que la persona jurídica no evitó. Pero, es totalmente posible probatoriamente determinar que la persona no identificada laboraba para la empresa, que finalmente resultó beneficiada directa o indirectamente. Ello no es un tema novedoso, es frecuente en el Derecho Penal Económico, que se tenga el vínculo claramente establecido, pero no se pueda poner una cara a la persona física, aunque sí se conoce que actuó y cometió el delito de corrupción, actuando por cuenta y en nombre de la persona jurídica. Ello no puede implicar la impunidad para la persona jurídica, puesto que claramente se logró determinar el vínculo, y la ventaja para sí. Por ello, el legislador determinó que la responsabilidad subsiste.

 

En este inciso también se refiere que no es posible dirigir el proceso contra la persona. Por ejemplo, ¿qué sucede si la persona física que se utilizó como intermediario para pagar dádivas es menor de edad (menos de 12 años)? o ¿una persona incapaz que se usó como un autor mediato?, el legislador previó, que, si se puede acreditar que esa persona actuó por cuenta y en nombre de la persona jurídica, y esta obtuvo un beneficio, igual hay responsabilidad para la persona jurídica. Lo cual es totalmente razonable.

 

En el inciso b, se prevé otra situación absolutamente fundamental, y que no podría implicar una falta de persecución de la persona jurídica. ¿Qué sucede si la persona física que cometió el delito de corrupción que la persona jurídica no evitó, fallece? O ¿se le dicta una resolución que extingue la acción penal, por ejemplo, porque realizó una medida alterna, o prescribió la acción penal en su contra porque se ocultó durante 30 años?

 

            Claramente, un sistema penal efectivo, donde la responsabilidad es por hechos propios, no puede cobijar que en esos supuestos no subsista la responsabilidad penal de la persona jurídica, ya que es independiente una responsabilidad de otra.

 

 Respecto del inciso c, se aplica exactamente la misma lógica.

 

            Por lo expuesto, no encuentra esta procuraduría los vicios de inconstitucionalidad que apunta el promovente.

En relación con el artículo 22, 23 y 24

            Finalmente, el accionante cuestiona la carencia de constitucionalidad de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 9699, en lo relacionado con la autorización judicial y la inmovilización de la persona jurídica, por cuanto el operador jurídico debe echar mano de la responsabilidad objetiva por hechos ajenos al momento de analizar el sustrato básico de toda medida cautelar, como es la probabilidad de participación delictiva.

Claramente, se rechazan dichos argumentos:

1. El modelo es de autorresponsabilidad por un hecho propio: la omisión del deber de garante de controlar los riesgos de la actividad empresarial mediante una adecuada organización.
2. El principio de culpabilidad se respeta, adaptándolo a la naturaleza de la persona jurídica como un reproche normativo por un defecto de organización.
3. La ley se alinea con las tendencias más modernas del derecho comparado y las exigencias de los tratados internacionales suscritos por Costa Rica.
4. El régimen es plenamente compatible con el Derecho de la Constitución, principios constitucionales en materia penal y su lógica interna es coherente con el modelo de autorresponsabilidad que postula.

A la hora de imponer medidas cautelares, el juez penal debe revisar los hechos propios que se atribuyen a la persona jurídica, y resulta totalmente lógico, que pudiendo sufrir vicisitudes en su personalidad, el ordenamiento jurídico tutele que no se actué en fraude de ley o induciendo en error a los registradores como mecanismo para evadir la responsabilidad penal que se investiga.

Rechazar la constitucionalidad de esta ley significaría un grave retroceso en la lucha contra la corrupción y la delincuencia económica, creando un espacio de impunidad para las estructuras corporativas que se benefician de la criminalidad.

Finalmente, debe dejarse claramente establecido que en modo alguno la posición anteriormente expuesta puede interpretarse que este Órgano Asesor no comparta los criterios referentes al respeto a los principios constitucionales de culpabilidad e inocencia. Lo que se ha buscado en el presente informe es determinar si las normas cuestionadas resultan inconstitucionales o no, frente a los argumentos expuestos por los accionantes. En nuestro criterio, una correcta interpretación de éstas, no limita o deja sin efecto, el principio constitucional de culpabilidad subjetiva ni implica la habilitación legal de una culpabilidad de corte objetivo a contrario sensu.

 

También desea este órgano asesor, señalarle a este tribunal, que en la actualidad el tribunal tramita otra acción de inconstitucionalidad contra la Ley 9699, bajo el expediente 23-006948-0007-CO, sin embargo, el objeto de la misma difiere del actual, pues se alegan vicios de procedimiento en el proceso de la formación de la ley. Por ello, no procede su acumulación según nuestro criterio.

           

            En la forma expuesta se deja rendido el informe solicitado a la Procuraduría General de la República.

San José, 20 de agosto de 2025.

 

 

 

Iván Vincenti Rojas                         

Procurador General de la República