SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ASOCIACIÓN CARTAGINESA DE ATENCION A CIUDADANOS DE LA TERCERA EDAD Y OTROS

CONTRA LOS ARTÍCULOS 1, 36 PÁRRAFO FINAL Y 128 INCISO D) DE LA LEY LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y 1 Y 25 DE SU REGLAMENTO

EXPEDIENTE NÚMERO 23-3630-0007-CO

Informante: Elizabeth León Rodríguez

 

            La suscrita, Magda Inés Rojas Chaves, mayor, casada, abogada, vecina de Heredia, cédula de identidad 401100097, carné no. 2083, Procuradora General Adjunta, según acuerdo no. 176-MJP de 13 de diciembre de dos mil diez, publicado en La Gaceta no. 9 de 13 de enero de dos mil once, dentro del plazo conferido atiendo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República en resolución de las 13 horas 56 minutos de 8 de marzo de 2023, notificada el 9 de marzo, en los términos que a continuación expongo:

 

            I. La normativa impugnada y los alegatos de inconstitucionalidad:

            En el escrito de interposición se indica que la acción se dirige contra los artículos 1°, 36 y 128 inciso d) de la Ley General de Contratación Pública (no. 9986 de 27 de mayo de 2021) y contra los artículos 1° y 25 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública (Decreto Ejecutivo no. 43808 de 22 de noviembre de 2022).

            Los artículos cuestionados de la Ley 9986, disponen lo siguiente:

“ARTÍCULO 1-Ámbito de aplicación.

La presente ley resulta de aplicación para toda la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos.

La actividad contractual de los sujetos privados cuando administren o custodien fondos públicos o cuando sean receptores de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna provenientes de componentes de la Hacienda Pública, conforme al artículo 5 de la Ley N.º 7428, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 4 de noviembre de 1994, deberán aplicar esta ley únicamente cuando la contratación supere el 50% del límite inferior del umbral fijado para la licitación menor del régimen ordinario. En los casos en que los sujetos privados no apliquen esta ley deberán respetar el régimen de prohibiciones, los principios constitucionales y legales de la contratación pública, y lo dispuesto en el artículo 128, inciso d) de esta ley.

A los entes públicos no estatales cuyo financiamiento provenga en más de un cincuenta por ciento (50%) de recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus agremiados, y las empresas públicas cuyo capital social pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al sector público, no les resultará aplicable la presente ley.

Cuando en esta ley se utilice el término "Administración" o "entidad contratante" ha de entenderse que corresponde a los sujetos que desarrollan actividad de contratación pública al amparo de la presente ley.”

 

“ARTÍCULO 36- Umbrales para determinar el procedimiento de contratación. El procedimiento de contratación se determinará de acuerdo con los siguientes umbrales:

a) Régimen ordinario:

i) Se realizará procedimiento de licitación mayor en las contrataciones de bienes y servicios cuya estimación sea superior a doscientos treinta y ocho millones doscientos veintitrés mil novecientos sesenta colones (¢ 238 223 960), licitación menor en las contrataciones de bienes y servicios cuya estimación sea igual o inferior a doscientos treinta y ocho millones doscientos veintitrés mil novecientos sesenta colones (¢ 238 223 960) pero superior a cincuenta y nueve millones quinientos cincuenta y cinco mil novecientos noventa colones (¢59 555 990) y licitación reducida en aquellos casos cuya estimación sea igual o menor a cincuenta y nueve millones quinientos cincuenta y cinco mil novecientos noventa colones (¢59 555 990).

ii) Se realizará procedimiento de licitación mayor en las contrataciones de obra pública cuyo valor sea superior a seiscientos cuarenta y un millones trescientos setenta y dos mil doscientos colones (¢ 641 372 200), licitación menor en las contrataciones de obra pública cuya estimación sea igual o inferior a seiscientos cuarenta y un millones trescientos setenta y dos mil doscientos colones (¢ 641 372 200) pero superior a ciento sesenta millones trescientos cuarenta y tres mil cincuenta colones (¢ 160 343 050), y licitación reducida en aquellos casos cuya estimación sea igual o menor a ciento sesenta millones trescientos cuarenta y tres mil cincuenta colones (¢ 160 343 050).

b) Régimen diferenciado:

i) Las contrataciones que realicen las empresas públicas no financieras nacionales, empresas públicas no financieras municipales, las instituciones públicas financieras bancarias y las instituciones públicas financieras no bancarias, enlistadas en el Clasificador Institucional del Sector Público que emite el Ministerio de Hacienda, realizarán el procedimiento de licitación mayor en las contrataciones de bienes y servicios cuya estimación sea superior a doscientos ochenta y cinco millones ochocientos sesenta y ocho mil setecientos cincuenta y dos colones (¢ 285 868 752), licitación menor en las contrataciones de bienes y servicios cuya estimación sea igual o inferior a doscientos ochenta y cinco millones ochocientos sesenta y ocho mil setecientos cincuenta y dos colones (¢ 285 868 752) pero superior a setenta y un millones cuatrocientos sesenta y siete mil ciento ochenta y ocho colones (¢ 71 467 188) y licitación reducida en aquellos casos cuya estimación sea igual o menor a setenta y un millones cuatrocientos sesenta y siete mil ciento ochenta y ocho colones (¢ 71467 188).

ii) Las contrataciones que realicen las empresas públicas no financieras nacionales, empresas públicas no financieras municipales, las instituciones públicas financieras bancarias y las instituciones públicas financieras no bancarias, enlistadas en el clasificador institucional del sector público, que emite el Ministerio de Hacienda, realizarán el procedimiento de licitación mayor en las contrataciones de obra pública cuya estimación sea superior a mil veintiséis millones ciento noventa y cinco mil quinientos veinte colones (¢ 1 026 195 520), licitación menor en las contrataciones de obra pública cuya estimación sea igual o inferior a mil veintiséis millones ciento noventa y cinco mil quinientos veinte colones (¢ 1 026 195 520) pero mayor a doscientos cincuenta y seis millones quinientos cuarenta y ocho mil ochocientos ochenta colones (¢ 256 548 880) y licitación reducida en aquellos casos cuya estimación sea igual o menor a doscientos cincuenta y seis millones quinientos cuarenta y ocho mil ochocientos ochenta colones (¢ 256 548 880).

El monto de los umbrales será actualizado por la Contraloría General de la República, en la segunda quincena del mes de diciembre, utilizando el monto de las unidades de desarrollo establecido por el Banco Central de Costa Rica para el 15 de diciembre de cada año y regirán del 1 º de enero al 31 de diciembre del año siguiente a su publicación.

Ante situaciones extraordinarias en las condiciones macroeconómicas del país o en el comportamiento de las compras públicas, la Contraloría General de la República podrá modificar, mediante resolución motivada, los umbrales establecidos en este artículo.”

 

            Pese a que el texto del artículo 36 es el recién transcrito, los accionantes, al citar la norma que impugnan lo que transcriben es parte de una anotación hecha por el Sistema Nacional de Legislación Vigente. La nota completa asociada a ese artículo, señala:

 

“(Nota de Sinalevi: Mediante resolución N° 00132 del 12 de diciembre de 2022, se acordó actualizar los umbrales de los procedimientos de contratación del presente artículo de conformidad con lo que se indica en la siguiente tabla:

 

 

Umbrales año 2023 (montos en colones)
Régimen	Tipo de contratación	Licitación Mayor	Licitación Menor		Licitación reducida
		Igual a o más de	Menos de	Igual a o más de	Menos de
Ordinario	Bienes y Servicios	264.519.083	264.519.083	66.129.771	66.129.771
	Obras	712.166.540	712.166.540	178.041.690	178.041.690
Diferenciado	Bienes y Servicios	317.422.900	317.422.900	79.355.725	79.355.725
	Obras	1.139.466.819	1.139.466.819	284.866.705	284.866.705

 

De conformidad con lo anterior, y de acuerdo con el artículo 1° de la Ley General de Contratación Pública, los sujetos privados aplicarán la Ley General cuando la contratación supere el monto de ¢33.064.885,37 para bienes y servicios; y ¢89.020.845,22 para obras. En los casos en que los sujetos privados no apliquen esta ley deberán respetar el régimen de prohibiciones, los principios constitucionales y legales de la contratación pública, y lo dispuesto en el artículo 128, inciso d) de esta ley.)” (Lo marcado en negrita es la parte de la nota transcrita por los accionantes).

 

            De tal modo, habría que entender que lo que los accionantes están impugnando es la resolución de la Contraloría General de la República no. 132 de 12 de diciembre de 2022 y no el artículo 36 de la Ley 9986.

 

            El inciso d) del artículo 128 que cuestionan, dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 128- Creación de la Autoridad de Contratación Pública.

Se crea un órgano colegiado denominado Autoridad de Contratación Pública, el cual estará conformado por el ministro de Hacienda, quien lo presidirá; el ministro de Planificación Nacional y Política y el ministro de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones. Las funciones podrán delegarse en los viceministros y la participación no generará dieta alguna. Para el conocimiento de temas específicos, la Autoridad podrá invitar a jerarcas de otras instituciones públicas, quienes podrán asistir con voz pero sin voto.

La Autoridad de Contratación Pública fungirá como rector exclusivamente para la materia de contratación para toda la Administración Pública; rendirá cuentas anualmente al presidente de la República, a la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Público de la Asamblea Legislativa y tendrá a su cargo las siguientes competencias:

(…)

d) Emitir los lineamientos para los sujetos privados, conforme a lo previsto en el artículo 1 de esta ley, que serán de acatamiento obligatorio para ellos.”

           

            Por su parte, los artículos del Reglamento a esa Ley que han sido impugnados, disponen lo siguiente:

“Artículo 1. Ámbito de aplicación. El ámbito de aplicación de este Reglamento está regulado en el artículo 1 de la Ley No. 9986, denominada Ley General de Contratación Pública. En el caso de los entes públicos no estatales a los que no les aplique la Ley General de Contratación Pública, podrán instrumentar sus procedimientos de adquisiciones conforme a los principios de contratación pública definidos en la Ley y apoyados en los lineamientos que al respecto emita la Autoridad de Contratación Pública.

Al momento en que se publiquen los umbrales de contratación por parte de la Contraloría General de la República, se deberá especificar el monto actualizado que servirá de referencia para que los sujetos privados apliquen la Ley General de Contratación Pública.”

 

“Artículo 25. Generalidades del uso del sistema digital unificado. Toda la actividad de contratación pública regulada en la Ley General de Contratación Pública y este Reglamento, debe realizarse por medio del sistema digital unificado, empleando para ello el uso de los formularios electrónicos que se dispongan al efecto en la plataforma. El sistema digital unificado de compras públicas al que se refiere el artículo 16 de la Ley General de Contratación Pública, será el que definirá la Dirección de Contratación Pública.

El uso del sistema digital unificado será de acatamiento obligatorio para todos los proveedores registrados y todas las instituciones públicas y sujetos cubiertos por el ámbito de aplicación previsto en el artículo 1 de la Ley General de Contratación Pública, siendo de su exclusiva responsabilidad los datos e información que ingresen o consignen en él.

Los proveedores registrados deberán aceptar las políticas de uso del sistema digital unificado, firmando digitalmente el formulario electrónico.

Lo relativo al uso del sistema digital unificado y las condiciones para la implementación del modelo tarifario se regularán mediante reglamento.

La Dirección de Contratación Pública es la encargada de administrar el sistema digital unificado emitiendo los lineamientos y regulaciones para ello, correspondiéndole a la Dirección de Tecnologías de Información y Comunicación en su calidad de órgano técnico del Ministerio de Hacienda y en coordinación con la Dirección de Contratación Pública, velar por la implementación y operación del sistema digital unificado de tal manera que permita garantizar la eficiencia, disponibilidad y continuidad de los servicios de compra pública, lo anterior por medio de la administración conjunta del contrato sobre el suministro de software integral de acuerdo con el modelo de gestión de uso del sistema o cualquier otro esquema de suministro propio del Ministerio de Hacienda o a través de un tercero.”

 

            Los accionantes consideran que esas disposiciones son contrarias a los artículos 25, 50, 51 y 182 de la Constitución Política y a la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las Personas Adultas Mayores.

            El punto central de la acción y de los argumentos expuestos en el escrito de interposición, es que las normas impugnadas incluyen a los sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna provenientes de componentes de la Hacienda Pública dentro del ámbito de aplicación de la Ley 9986, y eso implica que las asociaciones que reciben fondos públicos para el ejercicio de sus funciones deban realizar sus contrataciones bajo los procedimientos y reglas que establece la Ley y utilizar el Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP).

            Estiman que lo anterior les genera un perjuicio económico y una serie de complicaciones en su funcionamiento que se traduce en una afectación de la actividad que desempeñan y, en consecuencia, a los derechos fundamentales de la población adulta mayor que atienden.

            Indican que el Estado cumple su deber de atender a la población adulta mayor en condición de vulnerabilidad a través de las asociaciones sin fines de lucro, constituidas por iniciativa privada, en virtud del principio de libertad de asociación, y que se dedican a atender a los adultos mayores en sus instalaciones. Agregan que, si bien el Estado, por medio del Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor y la Junta de Protección Social, gira recursos a esas organizaciones sin fines de lucro para la ejecución de distintos programas y modalidades de atención, no cubre el costo total que implica el cuido y necesidades que requiere la población atendida.

            Argumentan que esas asociaciones no tienen experiencia ni personal para la aplicación de la Ley 9986, lo cual, aunado al pago que debe efectuarse para el uso del SICOP, encarece sus operaciones. Indican que los recursos que reciben son insuficientes y que si a eso se le agregan las nuevas obligaciones que deben cumplir, no podrán atender a las personas. Además, cuestionan que al tener que aplicar los procedimientos que impone la Ley y al existir centros de atención lejanos, es posible que muchas contrataciones se declaren desiertas o infructuosas.

            Exponen que antes de la Ley 9986 los procesos se ingresaban al sistema de la Contraloría General de la República, sus presupuestos eran aprobados por ese órgano contralor, se sometían a las auditorías y se seguían todas las buenas prácticas a las que se encontraban sujetos. Alegan que la inclusión de los sujetos privados dentro del ámbito de aplicación de la Ley no obedeció a un criterio técnico científico, sino a una negociación política y que lo que le debe interesar al Estado es ver a la población adulta mayor atendida y no la imposición de mecanismos desproporcionados e irrazonables. En ese sentido, señalan que los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas restricciones, las necesarias, pero nada más que las necesarias a la vigencia de los valores democráticos y constitucionales y, para ello, citan una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que indica que:

“Para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente que sea "útil", "razonable" u "oportuna" sino que debe implicar la "existencia de una necesidad social imperiosa" que sustente la restricción. Por ello, para que las restricciones a la libertad sean Licitas constitucional e internacionalmente, "deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido... la restricción -por otra parte- debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo."

 

            Además, sostienen que se violenta el derecho a la libertad de asociación, no al momento de constituir las asociaciones, sino en su funcionamiento y los fines de interés público que persiguen.

            En resumen, todo ello, a su juicio, violenta los derechos humanos de las personas adultas mayores a tener un lugar seguro donde vivir, comer y relacionarse, que se encuentran contemplados en la Constitución Política y en la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las Personas Adultas Mayores.

           

            II. Sobre la admisibilidad de la acción:

            Los accionantes afirman que, al representar intereses corporativos y colectivos de los miembros de las asociaciones que presiden, se encuentran legitimados para presentar esta acción de inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

            Al respecto, esta Sala Constitucional ha dispuesto reiteradamente que, en materia de acciones de inconstitucionalidad, la regla general exige la existencia de un asunto previo en el que se invoque la inconstitucionalidad alegada, de forma que la posibilidad de acudir a la Sala Constitucional de manera directa resulta excepcional.

            Se ha reconocido como uno de esos supuestos excepcionales, aquellas acciones de inconstitucionalidad planteadas en defensa de intereses que atañen a la colectividad, es decir, relativas a intereses colectivos. Sobre ese tipo de intereses y la legitimación para accionar, la Sala ha dispuesto, de manera reiterada, que:

“…en estos casos, a pesar de que la disposición normativa impugnada esté destinada a concretizarse en la esfera de los individuos, los entes corporativos están autorizados para solicitar en forma directa la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, cuando ésta afecte directamente la esfera de acción del ente y de sus integrantes, pues el interés corporativo radica justamente en que el ente está naturalmente formado para defender un derecho o un interés que resulta lesionado por la norma que se impugna.” (Voto No. 9170 de las 16 horas 36 minutos de 28 de junio de 2006. Se añade la negrita. En igual sentido véanse los votos Nos. 11499-2013 de las 16 horas de 28 de agosto de 2013, 9551-2017 de las 11 horas 40 minutos de 21 de junio de 2017).

 

            Efectivamente se impugnan disposiciones que les resultan aplicables a las asociaciones accionantes y, además, se pretende tutelar los derechos fundamentales de los adultos mayores en condición de vulnerabilidad -objetivo acorde a los fines establecidos en los estatutos de las asociaciones y la federación accionantes-, se considera que poseen legitimación de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

 

            III. Sobre el fondo de la acción:

            El artículo 1° de la Ley de Contratación Administrativa (no. 7494 de 2 de mayo de 1995) al fijar su ámbito de aplicación, señalaba que “Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley.”

            Por su parte, el artículo 1° del Reglamento a esa Ley (Decreto Ejecutivo no. 33411 de 27 de setiembre de 2006), disponía que “se aplicarán solo principios a la actividad contractual de toda persona física o jurídica de naturaleza privada cuando utilicen parcial o totalmente recursos públicos. Para ello y como una medida de control interno y contable, los recursos públicos se manejarán en una cuenta separada, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

            Además, en el artículo 3° de ese Reglamento, se establecía que “Las entidades que reciban fondos públicos al menos una vez al año y estén sujetas sólo a los principios de la ley; deberán emitir la respectiva regulación interna a fin de garantizar la observancia de los principios de contratación administrativa.” Y que, “en caso de transferencias esporádicas de recursos públicos no será necesario contar con una regulación previa a la ejecución de los recursos, sin perjuicio de observar los controles respectivos.”

            La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (no. 7428 de 7 de setiembre de 1994) dispone las reglas a las que deben someterse los sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales gratuitos y sin contraprestación alguna de los componentes de la Hacienda Pública:

 

“Artículo 5.- Control sobre fondos y actividades privados. Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales, y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República.

Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido.”

 

“Artículo 6.- Alcance del control sobre fondos y actividades privados. En materia de su competencia constitucional y legal, el control sobre los fondos y actividades privados, a que se refiere esta Ley, será de legalidad, contable y técnico y en especial velará por el cumplimiento del destino legal, asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones.

La Contraloría General de la República podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos.

Dentro del marco y la observancia de estas reglas elementales, tanto la Contraloría General de la República como la entidad pública concedente del beneficio respetarán la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado.”

 

“Artículo 7.- Responsabilidad y sanciones a sujetos privados. Aparte de las otras sanciones que pueda establecer el ordenamiento jurídico, la desviación del beneficio o de la liberación de obligaciones otorgadas por los componentes de la Hacienda Pública, hacia fines diversos del asignado, aunque estos sean también de interés público, facultará a la entidad concedente para suspender o revocar la concesión, según la gravedad de la violación cometida. También facultará a la Contraloría General de la República para ordenar que se imponga la sanción.

Cuando la desviación se realice en beneficio de intereses privados, del sujeto agente o de terceros, la concesión deberá ser revocada y el beneficiario quedará obligado a la restitución del valor del beneficio desviado, con los daños y perjuicios respectivos. En este caso, la recuperación del monto del beneficio desviado podrá lograrse, además, en la vía ejecutiva, con base en la resolución certificada de la Contraloría General de la República, a que se refiere el artículo 76 de esta Ley.

Los servidores de los sujetos pasivos concedentes de los beneficios, a que se refiere este artículo, serán responsables por conducta indebida, dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido.”

 

            Con base en esas disposiciones, los sujetos privados que reciben fondos públicos de manera gratuita o sin contraprestación deben administrar de forma separada los recursos públicos; mantener los recursos en una cuenta corriente especifica abierta en cualquiera de los bancos estatales; mantener los registros del empleo de esos recursos independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración; y someter a aprobación de la Contraloría General de la República el presupuesto correspondiente al beneficio concedido, respetándose la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado. En materia de contratación, según lo dispuesto en la Ley no. 7494 y su Reglamento, esos sujetos únicamente se encontraban obligados a cumplir los principios fijados en la ley, conforme con la regulación interna emitida para esos efectos.

            Ciertamente, la emisión de la Ley General de Contratación Pública implicó una modificación del régimen de contratación al que deben someterse esos sujetos, pues, en el segundo párrafo del artículo 1° se dispuso que:

“La actividad contractual de los sujetos privados cuando administren o custodien fondos públicos o cuando sean receptores de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna provenientes de componentes de la Hacienda Pública, conforme al artículo 5 de la Ley N.º 7428, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 4 de noviembre de 1994, deberán aplicar esta ley únicamente cuando la contratación supere el 50% del límite inferior del umbral fijado para la licitación menor del régimen ordinario. En los casos en que los sujetos privados no apliquen esta ley deberán respetar el régimen de prohibiciones, los principios constitucionales y legales de la contratación pública, y lo dispuesto en el artículo 128, inciso d) de esta ley.”

 

            Ello quiere decir que, efectivamente, los sujetos privados que reciben fondos públicos para el cumplimiento de sus fines, como las asociaciones accionantes, deben cumplir los procedimientos y reglas fijadas en la ley cuando determinada contratación se va a efectuar con fondos públicos y ésta supere el 50% del límite inferior del umbral fijado para la licitación menor del régimen ordinario.

            El artículo 36 establece los umbrales que definen el tipo de licitación que se debe llevar a cabo y encomienda a la Contraloría General de la República la tarea de actualizar los montos anualmente. Por resolución no. R-DC-00132-2022 de las 13 horas 43 minutos de 12 de diciembre de 2022, emitida también en virtud de lo dispuesto en el transitorio IV de la Ley, se actualizaron los umbrales, y, conforme a lo allí fijado, los sujetos privados aplicarán la Ley cuando la contratación supere el monto de ¢33.064.885,37 para bienes y servicios; y ¢89.020.845,22 para obras.

            Lo anterior implica que, cuando para la contratación se utilicen fondos públicos y ésta supere el monto correspondiente, debe efectuarse mediante las reglas y procedimientos fijados en la Ley, y, además, según lo dispuesto en el artículo 16, realizarse a través del Sistema Digital Unificado, Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP).

            Cuando para la contratación no se utilicen fondos públicos o cuando, utilizándolos, no se superen esos montos, no deben seguirse los procedimientos fijados en la ley ni llevarse a cabo a través del SICOP. En ese caso, el sujeto privado debe respetar el régimen de prohibiciones, los principios constitucionales y legales de la contratación pública y los lineamientos que determine la Autoridad de Contratación Pública, conforme con lo dispuesto en el artículo 128 inciso d).         

            Ahora bien, no puede afirmarse que el cambio normativo expuesto implique, por sí solo, una violación directa a los derechos fundamentales de la población adulta mayor, sino que, esa eventual afectación, depende de que se determine que la modificación efectuada es irrazonable y desproporcionada, y, en consecuencia que supone una grave afectación económica a las asociaciones que les impide cumplir sus funciones, provocando que se deba reducir el número de personas que pueden atender o que se disminuya el nivel o cantidad de cuidados o servicios que pueden brindar. Es decir, la vulneración de esos derechos sería una consecuencia de la aplicación de esas disposiciones, pero no un vicio de constitucionalidad propio y directo de la normativa impugnada, pues, del mismo modo, habría que decir que las normas también resultarían inconstitucionales por violentar otros derechos fundamentales -por ejemplo, relacionados con la niñez, el ambiente, la salud, la educación- en cuyo resguardo coadyuvan otros sujetos privados que reciben fondos públicos y que también se verían afectados.

            En consecuencia, la Procuraduría estima que el análisis de la presente acción debe centrarse en la razonabilidad y proporcionalidad de las normas impugnadas. Específicamente, sobre lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley -reiterado en el artículo 1° de su Reglamento- en cuanto incorpora en su ámbito de aplicación a los sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna provenientes de componentes de la Hacienda Pública, pues ése el supuesto específico reclamado por los accionantes.

            Lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento es el desarrollo de la disposición general dispuesta en el artículo 16 de la Ley en cuanto a que toda la actividad de contratación pública allí regulada debe efectuarse utilizando el Sistema Digital Unificado. El cumplimiento de esa obligación es una consecuencia directa del ámbito de aplicación de la Ley fijado en el artículo 1°, y, por tanto, en el caso de los accionantes, no quedarían sujetos a esa obligación en caso de que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 1°.

            Aunque al impugnarse el artículo 36 de la Ley, lo que se está haciendo es impugnando la resolución de la Contraloría que fijó los umbrales a los que se hace referencia en el artículo 1°, lo cierto es que no existe ningún argumento para determinar por qué se estima que esa resolución es inconstitucional, y, por tanto, no corresponde a la Sala Constitucional suplir esa ausencia de argumentación. Tampoco puede suplirse la falta de argumentación en cuanto a por qué se estima que el inciso d) del artículo 128 es inconstitucional.

            Fijado entonces el objeto central de esta acción de inconstitucionalidad, debe tenerse en cuenta que, sobre el principio de razonabilidad y proporcionalidad, la Sala ha señalado que:

“Siguiendo la doctrina alemana, esta Sala Constitucional ha considerado que los componentes básicos de la proporcionalidad lo son la legitimidad, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Así, en la sentencia No. 3933-1998 de las 09:50 hrs. de 12 de junio de 1998, indicó lo siguiente:

«(…) La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado, no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido.

La necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona. La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, es decir, no le sea "inexigible" al individuo. (…).»

(…)

En consecuencia, cuando de restricción de determinados derechos fundamentales se trata, el principio de proporcionalidad impone el deber que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad. Un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad –o de un determinado grupo– mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que de mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo, algunos de estos, cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad en sentido estricto nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados.” (Voto no. 5272-2011 de las 15 horas 17 minutos de 27 de abril de 2011. Se añade la negrita).

 

            También, se ha señalado que:

“…la razonabilidad es parte integrante del control constitucional con el fin de asegurar que las leyes, y en general toda norma, no resulten en un ejercicio arbitrario y sin sentido del poder público, sino que respondan a necesidades y motivaciones reales…se ha dejado claramente expresado que la competencia de esta Sede se limita a excluir del ordenamiento los actos totalmente irrazonables, pero no a sustituir ni a enjuiciar a las autoridades públicas en la ponderación de los elementos que pueden hacer una opción más adecuada que otra. Debe advertirse que en sentido estricto la razonabilidad equivale a justicia, así, por ejemplo, una ley que establezca prestaciones científicas o técnicamente disparatadas, sería una ley técnicamente irracional o irrazonable, y por ello, sería también jurídicamente irrazonable.” (Voto no. 10986-2012 de las 15 horas 5 minutos de 14 de agosto de 2012).

 

            Para analizar la razonabilidad del cambio normativo efectuado, es preciso detenerse en analizar la naturaleza de los fondos que son transferidos a los particulares. Precisamente, sobre la naturaleza de los recursos que son transferidos por CONAPAM a sujetos privados para el desarrollo de programas de atención a la población adulta mayor, la Procuraduría señaló:

“Dada la naturaleza jurídica del CONAPAM y de las fuentes de financiamiento que recibe no existe duda que los recursos con que cuenta para su distribución son públicos. No otro carácter puede predicarse de recursos que han sido transferidos al CONAPAM por FODESAF, por ejemplo. La circunstancia de que este Fondo se financie con la transferencia del presupuesto de la República y de una contribución parafiscal, artículo 15 de la Ley 5662, y otros recursos tributarios determina el origen público de estos recursos, el cual prescribe un régimen especial aun cuando sean asignados a personas privadas. E igual conclusión se impone en tratándose de los recursos provenientes de los impuestos sobre cigarrillos y licores, regulado por la Ley 7972 de 22 de diciembre de 1999, cuyo artículo 15 destina un porcentaje de esos recursos a la atención de las personas adultas mayores y a programas de promoción de sus derechos.

Estos fondos públicos pueden ser, como se dijo, asignados a organismos y personas de naturaleza privada, que resultan así habilitadas para ser titulares, disponer, administrar y usar fondos de origen público.

El carácter público de estos recursos determina un régimen jurídico particular, que se proyecta incluso en caso de que los recursos sean transferidos a sujetos privados. En efecto, la transferencia de esos recursos a particulares, si bien permite que el particular adquiera la titularidad de los recursos, no significa que esos recursos puedan ser considerados recursos privados. Por ende, que la persona privada pueda disponer o administrar esos bienes como lo hace con otros recursos de su propiedad. En particular, los recursos transferidos se someten a lo dispuesto en los artículos 4, 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y, en lo que fuera aplicable, por la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y la Ley General de Control Interno.

Sobre los recursos de origen público de que disponen particulares nos referimos en la Opinión Jurídica N. OJ-167-2003 de 8 de septiembre de 2003. En ella se indicó:

«Se ha determinado que los recursos presupuestados por el Estado fueron transferidos a la Asociación beneficiaria. A partir de esa transferencia la Asociación asume la titularidad de los recursos así transferidos. Del hecho de que la Asociación constituya una persona de Derecho Privado, podría considerarse que los recursos transferidos pasan a ser recursos privados. Es de advertir, empero, que dicha transferencia no implica que los fondos puedan ser sometidos a un régimen de gestión privada. El origen público de los fondos determina que esos recursos continúen siendo parte de la Hacienda Pública, por lo que están sujetos a un régimen diferente del resto de los recursos que puede recibir la Asociación como sujeto privado. En efecto, en nuestro ordenamiento forman parte de la Hacienda Pública los dineros que el Estado transfiere a un particular mediante una partida presupuestaria. En lo conducente, dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República: (….).

No puede caber duda de que los recursos que administran o disponen los entes privados producto de una partida presupuestaria forman parte de la Hacienda Pública. Es por ello que afirmamos que los recursos transferidos por el Estado no pueden ser administrados como una donación, que permita un uso libre de los recursos. Máxime que es la Ley de Presupuesto la que fija el destino de los recursos, sea las obras de interés comunal.»” (Dictamen no. C-043-2014 de 11 de febrero de 2014).

 

            Lo anterior es acorde con lo indicado por la Sala Constitucional al resolver una acción de inconstitucionalidad planteada contra los artículos de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que la facultan a fiscalizar los recursos girados a sujetos privados:

“Las normas cuestionadas lo que hacen es ampliar el radio de fiscalización de la Contraloría sobre el manejo de los fondos públicos, al señalar que podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia a fin de evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos (artículo 6), garantizar la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de la República (artículo 11), el control de eficiencia para lo cual rendirá los informes con las conclusiones y recomendaciones pertinentes, efectuará las prevenciones y dictará las instrucciones y las órdenes procedentes (artículo 17). Como puede colegirse de las normas señaladas en éstas se expanden las potestades de fiscalización de los fondos públicos de la Contraloría General de la República, esto es no se afectan para nada las funciones de fiscalización de los actos de disposición de los fondos públicos, sino que más bien se ven reforzadas por las normas.” (Voto no. 1903-1999 de las 11 horas de 12 de marzo de 1999. Se añade la negrita).

           

            En similar sentido, en el voto no. 6611-2007 de las 14 horas 50 minutos de 16 de mayo de 2007, expuso:

“Es así como la potestad de vigilancia de la Contraloría General sobre la Hacienda Pública va más allá del mero control de legalidad, pues su objetivo es garantizar la adecuada administración de los fondos públicos. El control de eficiencia permite determinar la utilización o no utilización de reglas de administración adecuadas en el manejo de los fondos públicos.

Evidentemente esa potestad de vigilancia, que en última instancia tiene como objetivo atacar cualquier forma de corrupción, será tan exitosa como amplias sean las potestades de fiscalización sobre el uso de los fondos públicos, lo cual involucra necesariamente el control de eficiencia de estos fondos, máxime en el caso de los beneficios transferidos del sector público al sector privado, donde el traslado de fondos debe estar motivado en objetivos de bienestar general.

La vigilancia que ejerce la Contraloría sobre el uso de los fondos públicos es fundamental, pues su utilización tiene como objetivo procurar el bienestar general de la comunidad. Sería ilegítimo e inconstitucional que tales fondos se destinaran a la satisfacción de intereses privados o que fueran despilfarrados o empleados para fines no necesarios. No en balde esta Sala ha señalado claramente que cuando estén de por medio fondos públicos "(...), el control que se ejerza sobre ellos es, sin lugar a dudas, un asunto de orden público" (Voto No. 2864-92 de las quince horas del nueve de septiembre de mil novecientos noventa y dos).”

 

            Con base en lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución Política y los artículos 3° inciso a) y 5° inciso b) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (no. 8131 de 18 de setiembre de 2001) se impone que el manejo de los recursos públicos debe responder a los principios de economía, eficiencia y eficacia, es decir, principio de uso eficiente de los fondos públicos y de la sana gestión financiera.

            De hecho, el mecanismo de contratación administrativa que recoge el artículo 182 de la Constitución Política tiene su base en el interés público, pues pretende promover el control de la Hacienda Pública y una sana administración de los fondos públicos. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional al indicar que:

“El propósito de esta disposición obedeció al interés de los constituyentes de darle solución a los graves problemas económicos de la década de los años cuarenta, motivada en el desequilibrio presupuestario de los Gobiernos de la República, el aumento desmedido en el gasto público, la sensible reducción de ingresos como impacto directo de la Segunda Guerra Mundial, y en especial, para ponerle fin a la práctica generalizada de «los contratos sin licitación» que se daban en el régimen anterior y que tanto criticara la Oposición (Acta 164 de la Asamblea Nacional Constituyente), de donde nació la necesidad de consignar el principio en la propia Constitución, como expresamente lo indicó el constituyente Castro Sibaja. Por ello, como lo afirma en su informe la Contraloría General de la República y se verifica con el estudio de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, la discusión de la contratación del Estado y la creación y atribución de funciones de la Contraloría General de la República, generó poca discusión en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, dado el consenso nacional de la necesidad de una normativa firme que coadyuvara a solucionar tales problemas.

Y es en este sentido que debe entenderse el procedimiento de contratación; es decir, como el mecanismo más apto para el control de la Hacienda Pública y de los recursos financieros del Estado, con el fin primordial de que se promueva una sana administración de los fondos públicos, constituyéndose, entonces, en principio de orden público derivado de la transcrita norma constitucional, en tanto resulta el «medio idóneo para la selección del cocontratante de la Administración» (sentencia número 1205-96), tal y como lo concibió con anterioridad esta Sala, en sentencia número 3049-94…” (Voto no. 998-1998 de las 11 horas 30 minutos de 16 de febrero de 1998. Se añade la negrita. Reiterado en los votos 8397-2018 y 8398-2018).

 

            De tal manera, puede decirse que, exigir que las contrataciones que se efectúen con fondos públicos por parte de sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales gratuitos del Estado o que administran recursos públicos, deba someterse a los procedimientos de contratación pública, es una medida de control y fiscalización de la Hacienda Pública que busca promover una sana administración de los recursos públicos. Incluso, esa medida resulta acorde con el texto del artículo 182 Constitucional, en cuanto sujeta a la contratación administrativa “las compras que se hagan con fondos de esas entidades.”

            En el expediente legislativo no. 21546 que dio origen a la Ley 9968 se señaló que el factor determinante para la aplicación de la ley sería el uso de fondos públicos:

“…en el presente proyecto se pretende un ámbito de aplicación único, que presenta como criterio objetivo la utilización de fondos públicos.  Así, la norma postula que el ámbito de aplicación sea para toda la Administración, de modo que se pretende aplicar a las contrataciones de todos los órganos o entes, ya sean públicos o privados siempre que empleen fondos públicos (elemento objetivo).  En razón de lo anterior, es que se entiende como un ámbito de aplicación omnicomprensivo.

Por consiguiente, tal y como se mencionó, se elimina la regulación de sujetos que se “rigen por principios” o que cuentan con normativa especial para la adquisición de bienes, obras y servicios.  Esta regulación por principios no está claramente definida o delimitada y en la práctica, se ha identificado que existen diferentes regulaciones.

En síntesis, se pretende que el operador jurídico, ya sea éste privado, público, nacional o extranjero, cuente con mayor certeza respecto de la norma legal que resulta de aplicación cuando se emplean fondos públicos en la contratación, brindando con ello seguridad jurídica. De este modo, el ámbito de aplicación objetivo implica la derogatoria expresa de normas que instauran otros regímenes.

En concordancia con lo que viene dicho, tratándose de una nueva ley y no una reforma, se deja atrás la referencia a la “contratación administrativa”, término que hace alusión únicamente a la Administración, y se opta por un término más amplio: la contratación pública.  Ello resulta más atinado de frente al tratamiento de la materia a nivel internacional y en atención al ámbito de aplicación objetivo por el que se apuesta, en función de la utilización del fondo público independientemente del sujeto que lo emplee.” (Véase la exposición de motivos del proyecto).

 

            Así, en el texto base de la iniciativa se disponía que “La presente ley resulta de aplicación para toda la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos. Aquellos sujetos privados que manejen fondos públicos, deberán aplicar esta ley únicamente cuando las erogaciones producto de la contratación, se cancelen con recursos públicos.”

            En un informe del Banco Interamericano de Desarrollo sobre el proyecto de ley, se señaló que el artículo 1° resultaba equivalente a buenas prácticas en la materia, pero su redacción era muy amplia y podría ser aplicada a una gran cantidad de sujetos privados con un mínimo de aportación pública. Se cuestionó, además, qué pasaba con receptores de fondos públicos como ONGs, Fundaciones y las que representan al Estado en sus funciones. (Folios 3410 y 3420). En similar sentido, una Fundación a la que se le consultó la iniciativa, señaló:

“Ahora bien, dicha ley debe ir complementada con un proceso bien fundamentado y trabajado, especialmente con el sector privado, que maneja recursos públicos, ya que estos sectores no están familiarizados ni con los procesos en específico de contratación, ni cuentan con una estructura administrativa lo suficientemente establecida ni preparada para hacerle frente a estos nuevos mandatos. Por ello es que el tema de la capacitación es elemental antes que entre en vigencia esta normativa.

Otro elemento a considerar es que muchas organizaciones trabajan con los recursos muy limitados, esta ley obliga en algunas ocasiones, a la hora de iniciar con un proceso de contratación, que se debe evaluar ciertos aspectos que determinen la viabilidad de cierta contratación, para ello es necesario la contratación, a su vez de ciertos profesionales que por lo general no cuenta este tipo de ONG. Lo que estaría en desventaja con otros entes públicos y/o privados.” (Folio 1651).

 

            Ante uno de los textos sustitutivos que estableció (de manera equivocada) un porcentaje de fondos públicos para determinar el ámbito de aplicación de la ley a sujetos privados, la Contraloría señaló:

“Como parte de los ajustes más relevantes que se efectúan al proyecto, resulta importante destacar que, en cuanto al ámbito de aplicación de la ley, se exceptúa su alcance en el caso de sujetos privados cuyo financiamiento provenga en más de un 50% de recursos propios. Con lo anterior se incorpora un parámetro objetivo que permita que la aplicación de la ley se ajuste a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad en el caso de los privados que administran fondos públicos, tomando en consideración todas las implicaciones que conlleva el estar cubierto por la ley que se encuentra en discusión. Por consiguiente, la propuesta responde a una necesidad identificada de no llevar el ámbito de aplicación a un escenario extremadamente riguroso en el que la utilización de fondos públicos, aunque sea en porcentajes mínimos, implique la aplicación en pleno de la ley.” (Folios 3331-3332).

 

            En el informe del Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos, sobre el ámbito de aplicación de la Ley, se señaló:

“El texto sustitutivo del proyecto pretende que la normativa propuesta sea de aplicación a toda actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos, siendo excepción los sujetos privados cuyo financiamiento provenga en más de un 50% de recursos públicos.

Dicha excepción no pareciera ir en armonía con el principio de razonabilidad, ya que se exceptúa de la aplicación de la normativa propuesta a los entes privados cuyo financiamiento provenga en más de un 50% de recursos públicos, por lo que se aplicaría la normativa a los entes privados con menor participación de fondos públicos y se exceptuaría de dicha aplicación a los entes privados que más recursos públicos utilicen.” (folio 3832).

 

            Posteriormente, en el texto que fue dictaminado por la Comisión, el artículo 1° disponía: “La presente ley resulta de aplicación para toda la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos. Los sujetos privados que manejen fondos públicos deberán aplicar esta ley, únicamente cuando la contratación se cancele con recursos públicos y su monto estimado alcance el umbral fijado para la licitación mayor del régimen ordinario.” (Folio 4484).

            Más adelante, se aprobó una moción, modificando el artículo 1° con el texto que finalmente fue emitida la Ley, bajando el umbral que determina la aplicación de la ley a los sujetos privados que reciben fondos públicos. (Folio 6467). El Diputado proponente fundamentó la moción indicando que:

“Gracias, señora presidenta. Esta moción busca bajar el umbral a partir del cual se aplicará la ley a los sujetos privados. En el proyecto se establece que los sujetos privados que contraten o custodien fondos públicos, o cuando sean receptores de beneficios patrimoniales gratuitos de la hacienda pública, deben aplicar esta ley únicamente cuando la contratación alcance el límite inferior del umbral fijado para la licitación menor.

Lo que propone la moción es que se aplique la ley cuando la licitación o la contratación alcance o supere el 50% de ese límite.

Me parece, en general, que, si una contratación se realiza con fondos públicos, debería estar sujeta a la aplicación de esta ley. Sé que eso puede implicar un mayor trabajo para los entes reguladores, fiscalizadores; pero si son fondos públicos, por más que sea un sujeto privado, deben aplicar esta ley, porque si no corremos el riesgo de que se utilice el portillo para burlar los concursos, burla la aplicación de la Ley de Contratación Pública, hacer contrataciones a dedo, asignándole la ejecución de los contratos a organismos privados.

Hemos visto, por ejemplo, algunas municipalidades que hacen eso, trasladan los recursos, como partidas, a asociaciones privadas y así pueden, perfectamente, contratar a dedo, sin cumplir con las normas de esta ley.

Perfectamente y, creo que así tendrá que ser, en el reglamento de la ley se pueden hacer procedimientos diferenciados más expeditos, más simples, para el caso de organizaciones privadas que contraten con fondos públicos, que puedan tener un procedimiento más expedito, que tome en cuenta su realidad, su naturaleza, pero sí creo que ese umbral debería bajarse.

Esta moción estaría ampliando la aplicación de la ley. Actualmente el límite está en treinta millones, ese umbral sería treinta millones de colones para servicios y cuarenta y cinco millones para obras. Con esta propuesta se aplicaría la ley a sujetos privados que contraten con fondos públicos, repito, a partir de quince millones para servicios y veintidós millones para obras.

Creo que hay que cuidar los fondos públicos, hay una tendencia a trasladar a entes privados la contratación para, precisamente, burlar la obligación de cumplir con la Ley de Contratación Administrativa y, me parece que eso no es saludable.” (Folios 6654-6655).

 

            En orden al principio de razonabilidad, todo lo dicho hasta acá muestra que la medida de incluir a los sujetos privados que reciben fondos públicos en el ámbito de aplicación de la ley, cumple con el presupuesto de la legitimidad, pues el objetivo que se persigue no se encuentra prohibido, al contrario, se trata de una medida que busca ampliar la fiscalización de los fondos públicos y que va de la mano con los principios de economía, eficiencia y eficacia, de uso eficiente de los fondos públicos y de la sana gestión financiera. Incluso, puede entenderse que se trata de una medida necesaria porque parte de una base fáctica que hace preciso proteger un interés público, en este caso, los fondos públicos, independientemente de la naturaleza del sujeto que los utiliza.

            Sin embargo, lo que no puede asegurarse a partir de lo expuesto y de la información que consta en el expediente legislativo, es que la medida sea idónea y proporcional.

            En ese sentido, recuérdese que, según la Sala Constitucional, la idoneidad implica analizar si la restricción adoptada satisface la necesidad detectada y valorar que no existan otros mecanismos que solucionen de mejor manera y sin imponer una restricción, la necesidad existente. Por su parte, la proporcionalidad en sentido estricto implica realizar una comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone, de manera que la limitación impuesta no sea superior al beneficio que con ella se pretende obtener a favor de la colectividad.

            Para hacer esas valoraciones en cuanto a la idoneidad y proporcionalidad de la medida adoptada es necesario contar con datos e información sobre la situación anterior y sobre los posibles costos de implementación de las nuevas reglas a las que deben someterse los sujetos privados incluidos en el artículo 1° de la Ley.

            De tal modo, se sugiere que, además de los informes que rindan la Contraloría General de la República y el Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor, se requiera el criterio de la Autoridad de Contratación Pública y de la Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda sobre la presente acción de inconstitucionalidad. Será con base en la información que aporten esas instituciones que pueda determinarse si la adecuada fiscalización de los fondos públicos administrados o utilizados por sujetos privados podía lograrse, de manera efectiva, con las reglas existentes antes de la Ley General de Contratación Pública, o si, al contrario, la medida idónea para garantizar un efectivo y adecuado control de los fondos públicos es, precisamente, incluir a los sujetos privados dentro del ámbito de aplicación de la Ley conforme con los parámetros allí dispuestos.

            Asimismo, será con base en los datos e información que se haga llegar al expediente que se pueda determinar que se trata de una medida proporcional, cuyos beneficios son mayores a las afectaciones que supone su aplicación por parte de los sujetos privados.

            En este punto debe recordarse que los sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación, coadyuvan al Estado a cumplir con un fin público. En el caso de las asociaciones accionantes, colaboran con el Estado en la tarea de garantizar la atención y derechos fundamentales de las personas adultas mayores en condición de vulnerabilidad, es decir, a cumplir con la obligación de brindar protección especial a esa población dispuesta en el artículo 51 de la Constitución Política y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

            Por tanto, si la imposición de la medida dispuesta en el artículo 1° de la Ley afecta seriamente su funcionamiento, ello podría ser contraproducente para el fin público que persiguen. De tal modo, debe ponderarse si la implementación de la medida les genera alteraciones en su funcionamiento a tal grado que se ponga en riesgo el cumplimiento del fin público al que destinan su operación.

            Si no se logra justificar la idoneidad y proporcionalidad de la medida en los términos antes expuestos, ésta resultaría violatoria del principio de razonabilidad y, en consecuencia, inconstitucional.

            Ahora bien, en caso de que se declare inconstitucional la norma, debe tenerse en cuenta que el artículo 1° de la Ley y del Reglamento, resulta aplicable a otros sujetos privados que administran fondos públicos, por tanto, los efectos de la declaratoria deberían dimensionarse para que resulte aplicable únicamente a los sujetos receptores de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna provenientes de componentes de la Hacienda Pública.

            Independientemente del resultado del análisis de razonabilidad y proporcionalidad que pueda efectuarse, la Procuraduría considera que ninguna de las normas que fueron impugnadas violentan el derecho fundamental de libertad de asociación recogido en el artículo 25 Constitucional, en el tanto no implican la imposición de medidas que pongan en entredicho la libertad de decidir formar parte o no de una asociación para fines lícitos.

           

            IV. Conclusión:

            Con fundamento en todo lo expuesto, en la condición de órgano asesor de la Sala Constitucional, esta Procuraduría General de la República considera que:

            1. En virtud de que se impugnan disposiciones que les resultan aplicables a las asociaciones accionantes y, además, se pretende tutelar los derechos fundamentales de los adultos mayores en condición de vulnerabilidad -objetivo acorde a los fines establecidos en los estatutos de las asociaciones y la federación accionantes-, la acción es admisible de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

            2. El análisis de la presente acción debe centrarse en la razonabilidad y proporcionalidad de las normas impugnadas. Específicamente, sobre lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley -reiterado en el artículo 1° de su Reglamento- en cuanto incorpora en su ámbito de aplicación a los sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna provenientes de componentes de la Hacienda Pública, pues ése el supuesto específico reclamado por los accionantes.

            3. En orden al principio de razonabilidad, la medida de incluir a los sujetos privados que reciben fondos públicos en el ámbito de aplicación de la ley, cumple con el presupuesto de la legitimidad, pues el objetivo que se persigue no se encuentra prohibido, al contrario, se trata de una medida que busca ampliar la fiscalización de los fondos públicos y que va de la mano con los principios de economía, eficiencia y eficacia, de uso eficiente de los fondos públicos y de la sana gestión financiera. Incluso, puede entenderse que se trata de una medida necesaria porque parte de una base fáctica que hace preciso proteger un interés público, en este caso, los fondos públicos, independientemente de la naturaleza del sujeto que los utiliza.

            4. Lo que no puede asegurarse es que la medida sea idónea y proporcional. Para hacer esas valoraciones en cuanto a la idoneidad y proporcionalidad de la medida adoptada es necesario contar con datos e información sobre la situación anterior y sobre los posibles costos de implementación de las nuevas reglas a las que deben someterse los sujetos privados incluidos en el artículo 1° de la Ley.

            5. Se sugiere que, además de los informes que rindan la Contraloría General de la República y el Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor, se requiera el criterio de la Autoridad de Contratación Pública y de la Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda sobre la presente acción de inconstitucionalidad.

            6. Con base en la información que aporten esas instituciones podrá determinarse si la adecuada fiscalización de los fondos públicos administrados o utilizados por sujetos privados podía lograrse, de manera efectiva, con las reglas existentes antes de la Ley General de Contratación Pública, o si, al contrario, la medida idónea para garantizar un efectivo y adecuado control de los fondos públicos es, precisamente, incluir a los sujetos privados dentro del ámbito de aplicación de la Ley conforme con los parámetros allí dispuestos.

            7. Asimismo, será con base en los datos e información que se haga llegar al expediente que se pueda determinar que se trata de una medida proporcional, cuyos beneficios son mayores a las afectaciones que supone su aplicación por parte de los sujetos privados.

            8. Si no se logra justificar la idoneidad y proporcionalidad de la medida en los términos antes expuestos, ésta resultaría violatoria del principio de razonabilidad y, en consecuencia, inconstitucional.

            9. Ahora bien, en caso de que se declare inconstitucional la norma, debe tenerse en cuenta que el artículo 1° de la Ley y del Reglamento, resulta aplicable a otros sujetos privados que administran fondos públicos, por tanto, los efectos de la declaratoria deberían dimensionarse para que resulte aplicable únicamente a los sujetos receptores de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna provenientes de componentes de la Hacienda Pública.

            10. Ninguna de las normas que fueron impugnadas violentan el derecho fundamental de libertad de asociación recogido en el artículo 25 Constitucional, en el tanto no implican la imposición de medidas que pongan en entredicho la libertad de decidir formar parte o no de una asociación para fines lícitos.

           

            V. Notificaciones:

            Señalo como medio para recibir notificaciones el correo electrónico rcdnotificacionespj@pgr.go.cr. Y, de manera subsidiaria, los faxes 22337010 y 22550997.        

San José, 28 de marzo de 2023.

Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta de la República