SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE XXX CONTRA LOS ARTÍCULOS 33 BIS Y 33 TER DE LA LEY FORESTAL

EXPEDIENTE NÚMERO 23-2032-0007-CO

Informante: Elizabeth León Rodríguez

            La suscrita, Magda Inés Rojas Chaves, mayor, casada, abogada, vecina de Heredia, cédula de identidad 401100097, carné no. 2083, Procuradora General Adjunta, según acuerdo no. 176-MJP de 13 de diciembre de dos mil diez, publicado en La Gaceta no. 9 de 13 de enero de dos mil once, dentro del plazo conferido atiendo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República en resolución de las 14 horas 35 minutos de 6 de febrero de 2023, notificada el 7 de febrero, en los términos que a continuación expongo:

 

            I. La normativa impugnada y los alegatos de inconstitucionalidad:

            La acción se dirige contra los artículos 33 bis y 33 ter de la Ley Forestal (no. 7575 de 13 de febrero de 1996), introducidos mediante Ley no. 10210 de 5 de mayo de 2022), que disponen:

“Artículo 33 bis- Infraestructura civil en áreas de protección urbanas y rurales. Se autoriza instalar y realizar; dar mantenimiento, reparación y reposición de obras civiles y de instituciones públicas, en el cauce y vasos de los cuerpos de agua en las zonas urbanas y rurales, así como en sus áreas de protección tales como diques, muros, alcantarillas, puentes, acueductos, tomas, derivaciones y calibración de agua asignada en concesión, drenajes con mallas para recolección de residuos sólidos, infraestructura para la descarga de aguas pluviales, obras para el transporte de aguas residuales para su debido saneamiento, vertidos de aguas residuales procedentes de un sistema de tratamiento y descargas de drenaje agrícola para bajar el nivel freático que puede ser por canal abierto o por tubería; todo, sin deterioro de la calidad del agua y el cauce.

Asimismo, se autorizan obras de bajo impacto ambiental tales como plataformas de observación, puentes, puentes colgantes, tirolesas, elementos de señalización y Otros elementos que permita el acceso, la observación y el disfrute seguro de las áreas naturales con el menor impacto posible, cuando tengan como fin el desarrollo de actividades turísticas, entre otras.

La responsabilidad de autorizar estas obras residirá exclusivamente en la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, los cuales establecerán los requisitos y estudios necesarios, así como plazos de la administración para resolver.”

 

“Artículo 33 ter- Obras de recuperación y rehabilitación en áreas de protección en zonas urbanas y rurales. Se autoriza el uso y la gestión de las áreas de protección establecidas en el inciso b) del artículo 33 de esta ley, exclusivamente para actividades y obras de bajo impacto ambiental, siempre y cuando cumplan con las regulaciones técnicas y estén orientadas a la recuperación, la rehabilitación y el resguardo de los cuerpos de agua de dominio público, y al desarrollo de actividades turísticas, que coadyuven a conservar el recurso hídrico y sus ecosistemas asociados y producir encadenamientos productivos, generando espacios de protección, esparcimiento y movilidad sostenible, con el objetivo de evitar la contaminación y mitigar los impactos del cambio climático, siempre que sea para beneficio del ecosistema.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será aplicable únicamente para las actividades autorizadas en el artículo 33 bis.

En el caso de obras para servicios públicos de agua potable y saneamiento, se aplicará únicamente lo dispuesto en el artículo anterior.

La responsabilidad de autorizar el uso y la gestión de estas áreas residirá exclusivamente en la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía; los requisitos técnicos, procedimientos y plazos se definirán vía reglamento.

            El accionante sostiene que las normas son contrarias a los artículos 50 y 89 de la Constitución Política y a los principios de progresividad y no regresión y tutela científica y expone los siguientes argumentos:

 

            1. Violación a los principios de tutela científica y razonabilidad:

            Señala que en el expediente legislativo de la Ley no. 10210 no existe ningún estudio que justifique la redacción del artículo 33 bis, y, por tanto, debe declararse inconstitucional en su totalidad. Indica que la norma está vinculada con el agua y la biodiversidad, y, por ello, debía existir total certeza de cualquier afectación, que solo se podría lograr si los diputados hubieran contado con estudios que fundamentaran su decisión.

            Cuestiona que, sin ningún criterio técnico, calificaron como de bajo impacto ambiental una lista amplia y genérica de proyectos, por mera discrecionalidad y sin tomar en cuenta que todas las áreas de protección están categorizadas como sitios de alta fragilidad ambiental y que, por eso, presentan un alto riesgo de afectación.

            Enumera una serie de afectaciones e impactos negativos irreversibles que, a su juicio, pueden producirse en las áreas de protección, e indica, que nada de ello fue valorado por la Asamblea Legislativa mediante estudios técnicos.

            Argumenta también que las obras que permite la norma pueden generar un impacto visual negativo y que el paisaje está protegido por el artículo 72 de la Ley Orgánica del Ambiente y 89 de la Constitución Política. Cuestiona que no es posible proteger el paisaje si todos los proyectos autorizados han sido considerados de bajo impacto ambiental.

            Expone que la Sala Constitucional ha dispuesto que el principio de razonabilidad y el de objetivación deben ser observados por los legisladores a la hora de elaborar las normas, y que, con base en esos principios, las normas que se dicten en materia ambiental deben estar motivadas en estudios técnicos serios. Cita varios votos de la Sala Constitucional sobre esos principios y sobre el principio de progresividad y no regresión.

 

            2. Se omite participación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental:

            Cuestiona que el último párrafo del artículo 33 bis señala que la responsabilidad de autorizar las obras recaerá, exclusivamente, en la Dirección de Aguas, y que a ese órgano le corresponde establecer los requisitos y estudios necesarios.

            Estima que, de lo anterior, podría malinterpretarse que SETENA no estaría encargada de revisar previamente y determinar los estudios o protocolos necesarios para las obras en áreas de protección.

            Recuerda que, desde 1995, SETENA ha elaborado protocolos para hacer evaluaciones de impacto ambiental en áreas de protección y ello está vinculado a los artículos 50 y 89 de la Constitución Política.

            Por ello, en caso de que no se acoja la inconstitucionalidad total del artículo 33 bis según lo indicado en el punto anterior, solicita que se emita un criterio interpretativo indicando que la Dirección de Aguas debe requerir una viabilidad ambiental previa que garantice que se han valorado todos los elementos y se han tomado todas las medidas de mitigación, prevención y preservación del ambiente.

            En apoyo de lo anterior, indica que los artículos 17, 83 y 84 de la Ley Orgánica del Ambiente son acordes con normas supra e infra legales que obligan a Costa Rica a cumplir con las evaluaciones de impacto ambiental y cita varios votos de la Sala Constitucional y una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la importancia de las evaluaciones de impacto ambiental.

            Cita como fundamento el artículo 14 de la Convención sobre Diversidad Biológica y el 3° de la Convención Ramsar que obliga a las partes a adoptar medidas cuando se puedan producir daños a los ecosistemas de humedal. En ese sentido, anota varias recomendaciones de la Conferencia de las Partes de la Convención Ramsar que establecen la necesidad de realizar evaluaciones de impacto ambiental en los humedales.

            También, menciona el principio 11 de la Carta Mundial de la Naturaleza, las Metas y Principios de la Evaluación de Impacto Ambiental del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Y, con base en todo lo anterior, señala que existe una línea vital que no fue observada por los legisladores que podría significar que se incumpla la exigencia legal y constitucional de llevar a cabo evaluaciones de impacto ambiental.

            En un apartado separado el accionante sostiene que se presenta una violación al derecho de participación y al de información ambiental, sin embargo, ese alegato está relacionado con el expuesto en ese punto, dado que indica que el legislador exoneró a varios proyectos en áreas de protección de someterse a una evaluación de impacto ambiental, y que, por eso, para su aprobación no se realizará una audiencia pública ni se expondrán sus alcances.

            Sostiene que esa omisión es contraria a los artículos 9 y 50 constitucionales y al principio de desarrollo sostenible democrático, y, para fundamentar lo dicho, cita un informe de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no. 23/17 y el principio 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, el artículo 5 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y el objetivo 16 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas.

            Sobre este último punto, indica también que a nivel constitucional, los artículos 9, 11, 30, 140 inciso 8), 139 inciso 4) y 191, recogen una serie de principios rectores de la función y organización administrativa que orientan, dirigen y condicionan su quehacer cotidiano, dentro de los que destaca la eficacia, eficiencia, simplicidad, celeridad, coordinación administrativa, participación, acceso a la información, transparencia y rendición de cuentas, y que han sido desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitucional en los votos nos. 2120-2003, 7532-2004, 14421-2004,

13524-2011 y 0005-2012.

 

            3. Se desconocen competencias de SENARA.

            El accionante sostiene que para autorizar las obras señaladas en el párrafo primero del artículo 33 bis sobre vertidos de aguas residuales y descargas de drenajes agrícolas se requiere la participación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento y la norma señala que su autorización corresponde exclusivamente a la Dirección de Aguas.

            Cita varios artículos de la Ley de Creación de esa institución sobre sus funciones y competencias e indica que puede existir un traslape de competencias o duplicidad de funciones que puede generar daños ambientales significativos.

            Por ello, en caso de que no se declare inconstitucional toda la norma, se emita una sentencia interpretativa en la que se indique que se mantienen las competencias de SETENA y SENARA y que la Dirección de Aguas debe coordinar con ambas instancias de previo a otorgar las autorizaciones.

 

            4. Se conceptualizan varias obras como de bajo impacto ambiental sin ningún criterio técnico:

            El párrafo tercero del artículo 33 bis autoriza obras de bajo impacto ambiental como plataformas de observación, puentes, puentes colgantes, tirolesas, elementos de señalización y otros elementos que permitan el acceso, observación y disfrute seguro de las áreas naturales, cuando tengan como fin el desarrollo de actividades turísticas, entre otras. El accionante estima que los legisladores categorizaron las obras allí dispuestas como de bajo impacto ambiental sin contar con un criterio técnico, y que, según la normativa que regula la evaluación de impacto ambiental, las obras de bajo impacto ambiental se evalúan mediante una simple declaración jurada de compromisos ambientales y ello conlleva a disminuir la rigurosidad con la que deben estudiarse los proyectos que se desarrollen en áreas de alta fragilidad ambiental, como lo son las áreas de protección.

            A su juicio, lo anterior es una regresión evidente, pues, en el expediente legislativo no consta ningún estudio técnico que justifique porqué se definió que esos proyectos se pueden hacer sin restricción alguna por ser de bajo impacto ambiental.

También sostiene que, al categorizarse como obras de bajo impacto ambiental, se impide analizar el efecto acumulativo de otras obras, el cual, debe ser analizado según la opinión consultiva no. OC-23-17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

            Citando un voto de la Sala Constitucional sobre el principio de progresividad, solicita que se declare que el segundo párrafo del artículo 33 bis es inconstitucional e inconvencional. 

 

            5. El artículo 33 ter arrastra los mismos vicios del artículo 33 bis:

            El accionante indica que se cuestiona el artículo 33 ter parcialmente, únicamente en cuanto señala que “Lo dispuesto en el párrafo anterior será aplicable únicamente para las actividades autorizadas en el artículo 33 bis.” Pues, al hacer referencia a las actividades que permite el 33 bis, posee los mismos vicios que se expusieron sobre lo allí dispuesto.

            En consecuencia, solicita que se declare inconstitucional el párrafo segundo del artículo 33 ter y que se emita una sentencia interpretativa del último párrafo de ese artículo en el sentido de que, aunque la autorización corresponda a la Dirección de Aguas, no se eliminan las competencias de SETENA.

            De manera expresa solicita que el resto del artículo 33 ter sea declarado constitucional.

 

            II. Sobre la legitimación del accionante.

            Al alegarse la defensa de intereses difusos respecto del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 75 párrafo 2° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y, en consecuencia, este órgano asesor no tiene reparos que hacer en relación con la legitimación del accionante.

 

            III. Sobre el fondo de la acción:

            Para el análisis de la presente acción de inconstitucionalidad, consideramos oportuno referirnos a los siguientes puntos:

            A. Las áreas de protección y la tramitación del proyecto de ley no. 22401.

            B. Principios de uso racional de los recursos naturales, objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y no regresión en materia ambiental.

            C. La evaluación de impacto ambiental.

            D. Análisis puntual de la normativa impugnada.

           

            A. Las áreas de protección y la tramitación del proyecto de ley no. 22401.

            La reciente reforma del artículo 50 Constitucional ha recogido el amplio desarrollo jurisprudencial en cuanto al reconocimiento del acceso al agua como un derecho humano fundamental. El reconocimiento de ese derecho humano lleva aparejada la necesidad de proteger y conservar el agua en su condición de recurso natural, pues de ello depende la posibilidad de garantizar aquel derecho fundamental, y así lo ha señalado la Sala Constitucional:

“Asimismo, debe enfatizarse la protección al ambiente y al derecho al agua que a nivel jurisprudencial ha desarrollado la jurisdicción constitucional, destacando no solamente la posibilidad de acceso al agua como recurso esencial para la vida humana, sino también la consustancial y necesaria protección que debe brindársele por parte de la institucionalidad en general…

Es importante señalar el énfasis que la reforma propone no sólo en materia de reconocer el acceso al agua potable como derecho humano, sino su particular condición de bien demanial, en el mismo sentido que la diversa legislación aquí enunciada ya refiere.

Nótese que la propuesta normativa señala que «el agua es un bien de la Nación», es decir, un bien que pertenece en general a esa inmaterialidad incluida en el concepto de Nación, y como tal, en un bien que se encuentra difuminado entre toda la sociedad y sus actores, un bien de dominio público que requiere no sólo toda la protección por su condición de ser esencial para la vida, sino también para permitir su utilización para los diversos ámbitos que se requiera, siempre que se atiende a la debida sostenibilidad y a su protección integral como parte del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado… En otras palabras, se reconoce y protege la existencia del agua, y sobre ella, de un derecho humano de acceso al agua potable, de donde resulta que la formulación normativa que se pretende incorporar, reconoce no solamente la protección y posibilidad de utilización del agua en términos generales, sino también el reconocimiento del acceso al agua potable como derecho humano.” (Voto no. 3982-2020 de las 11 horas 50 minutos de 26 de febrero de 2020. Reiterado en el voto no. 15449-2021).

 

            Esa doble condición del recurso hídrico, como recurso natural y como derecho humano fundamental, ya se encontraba inmersa en la jurisprudencia constitucional, que vinculaba la protección del recurso hídrico con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, e incorporaba, además, el resguardo de las áreas de protección:

“…es claro que la consideración del agua como recurso esencial y derecho fundamental, conlleva la necesaria protección de sus fuentes y de las áreas de captación, donde se consideran desde los mantos acuíferos subterráneos y superficiales, así como las nacientes, pozos y demás áreas desde las que se ubica y dispone del recurso hídrico. Esta protección implica el establecimiento de las denominadas áreas o perímetros de protección…” (Voto no. 9221-2019 de las 11 horas 41 minutos de 22 de mayo de 2019. Se añade la negrita).

 

            Entonces, esa condición de recurso natural y la necesidad de garantizar el derecho humano fundamental de acceso al agua potable, incluso desde antes de la reforma practicada al artículo 50 Constitucional, imponen que el uso, administración y explotación del recurso hídrico se encuentren sujetos a los principios que, en materia ambiental, ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

            Las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas al derecho de propiedad privada, que tienen como finalidad proteger y conservar el recurso hídrico contra acciones humanas que puedan degradar el estado natural de las fuentes de agua, preservar o regenerar la cobertura forestal aledaña a los cuerpos de agua y garantizar el derecho fundamental al ambiente sano y ecológicamente equilibrado. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. C-148-2012, C-132-2013, C-063-2017, C-161-2017 y C-318-2017).

            El artículo 33 de la Ley Forestal define la medida de esas áreas de protección para cada tipo de cuerpo de agua, y, el artículo 34 prohíbe la corta o eliminación de árboles en esas áreas, salvo cuando se trate de proyectos declarados de conveniencia nacional.

            Ahora bien, las restricciones al derecho de propiedad referidas a las áreas de protección no se han limitado a la corta de árboles, pues, en aplicación del artículo 58 de esa misma ley, la pena de prisión de tres meses a tres años allí establecida para quien invada un área de conservación o protección ha sido aplicada jurisprudencialmente a la corta de árboles y a las construcciones y demás obras que se lleven a cabo en las áreas de protección. (Al respecto véanse nuestros pronunciamientos nos. C-148-2012 de 12 de junio de 2012 y OJ-091-2017 de 21 de julio de 2017, sentencias nos. 751-2002, 904-2004 y 1158-2008 del Tribunal de Casación Penal de San José, el voto de la Sala Primera no. 199-2010, el voto del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, no. 48-2014, el voto de la Sala Constitucional no. 74-2010 de las 15 horas de 6 de enero de 2010, los votos nos. 233-2015, 475-2016 y 1056-2021 del Tribunal de Apelación Penal del II Circuito Judicial de San José, votos de la Sala Tercera nos. 1131-2016 y 263-2018, voto del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, no. 329-2020 de las 8 horas 30 minutos de 29 de mayo de 2020).

            Por ejemplo, el Tribunal de Casación Penal de San José, ha señalado que:

“Es cierto que la acción delictiva establecida por el 58.c (sic) de la Ley Forestal consiste en invadir un área de conservación o de protección, pero el contenido del término no es el despojo o ingreso al dominio de otro. Como las áreas de conservación suponen una limitación genérica, a todo propietario de inmuebles por los que corren los ríos de Costa Rica, con la finalidad de preservar el ambiente natural, la salud, la ecología y lo poco que pueda salvarse para el equilibrio del planeta Tierra, tal restricción al dominio es un régimen que obliga a mantener intacta la porción del inmueble bajo la tutela estatal, de donde deriva la posibilidad de realizar en aquella únicamente los actos permitidos por ese régimen. De este modo, invadir el área de protección se traduce en realizar sobre ella cualquier acto no permitido, lo que puede hacer cualquiera ya sea propietario o un tercero.” (Voto no. 751-2002. En igual sentido véase el voto de ese mismo Tribunal no. 904-2004 y los votos de la Sala Tercera nos. 1131-2016 y 263-2018).

 

            Por su parte, la Sala Constitucional ha considerado:

“De una lectura de las sentencias aportadas, se infiere que los juzgadores realizaron una interpretación normativa conforme al contenido del artículo 58 inciso a) de la Ley Forestal, que prevé una sanción penal, para quien “Invada un área de conservación o protección…”. El hecho de que la norma se integre con la descripción de áreas de protección que señala el artículo 33 de la Ley Forestal, no implica violación alguna al principio de legalidad, pues se trata de una interpretación sistemática, acorde con la literalidad de la norma.” (Voto no. 74-2010).

 

Y, la Sala Primera ha señalado:

“Además de la explícita a que hace referencia el numeral 34 del cuerpo normativa citado, y que consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale ningún árbol, o como en el presente caso, que no haya árboles sembrados. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que la norma administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin público que se persigue.” (Voto no. 199-2010. En igual sentido véase el voto del Tribunal Contencioso Administrativo no. 329-2020 de las 8 horas 30 minutos de 29 de mayo de 2020).

 

            En la exposición de motivos del proyecto de ley no. 22401 que dio origen a la Ley no. 10210 y que incorporó los artículos 33 bis y 33 ter a la Ley Forestal, se señalaba que la iniciativa pretendía llenar los vacíos normativos existentes en el régimen de las áreas de protección, pues se consideró que la normativa resultaba insuficiente para autorizar obras civiles que por su naturaleza deben ubicarse en esas áreas, obras necesarias para brindar servicios públicos, infraestructura para el aprovechamiento de agua otorgado en concesión e, incluso, infraestructura tendiente a proteger y restaurar esos espacios.

            Para ello, se utilizó como fundamento la Política Nacional de Áreas de Protección de Ríos, Quebradas, Arroyos y Nacientes 2020-2040 del Ministerio de Ambiente y Energía, en la cual se señaló como uno de los lineamientos que el Ministerio debe definir los instrumentos que se requieran para completar los vacíos normativos existentes con respecto a la autorización de obras de infraestructura que requieren estrictamente el uso de las áreas de protección; y procurar que exista mayor claridad sobre las competencias y responsabilidades sobre la delimitación, trámites, permisos y control de las áreas de protección.

            Además, se hizo referencia a la Política de Persecución Penal de Delitos Ambientales de la Fiscalía General de la República (Circular 01-PPP-2020), en la cual se indica que la Ley Forestal no previó permisos para invadir las áreas de protección, pero que, sin embargo, deben considerarse algunas autorizaciones que extiende la Dirección de Agua del MINAE, como permisos de vertidos con sistema de tratamiento que pasan por áreas de protección, descarga de drenaje agrícola para bajar el nivel freático que puede ser por canal abierto o por tubería, obras de captaciones para las concesiones de agua, obras en cauce, diques, muros, alcantarillas, puentes, concesiones de aprovechamiento de aguas y concesiones de explotación de materiales en cauces. Se señala también que la Política dispone que se analizará cada caso basándose en criterios de razonabilidad, oportunidad y conveniencia, así como la afectación o impacto, estado de necesidad, situaciones de riesgo, etc.

            En la exposición de motivos también se señaló que, ante la problemática de abandono de las áreas de protección en las zonas urbanas, es necesaria la autorización de infraestructura básica de bajo impacto como se ha hecho en algunas áreas silvestres protegidas, que promuevan el ecoturismo, la recreación y la educación ambiental, para impulsar iniciativas de recuperación del entorno natural urbano como espacio público, la creación de infraestructura para su conservación y regeneración ambiental y lograr un ecosistema equilibrado y así revertir el estado de abandono y degradación en que se encuentran.

            Con esa finalidad, después de algunas modificaciones al texto base, el proyecto de ley contemplaba lo siguiente:

 

“Artículo 33 bis- Infraestructura civil en áreas de protección urbanas y rurales.

Se autoriza instalar y realizar; dar mantenimiento, reparación y reposición de obras en el cauce y vasos de los cuerpos de agua y así como, en sus áreas de protección tales como diques, muros, alcantarillas, puentes, acueductos, tomas, derivaciones y calibración de agua asignada en concesión, drenajes con mallas para recolección de residuos sólidos, infraestructura para la descarga de aguas pluviales, obras para el transporte de aguas residuales para su debido saneamiento, vertidos de aguas residuales procedentes de un sistema de tratamiento y descargas de drenaje agrícola para bajar el nivel freático que puede ser por canal abierto o por tubería; todo, sin deterioro de la calidad del agua y el cauce.

La responsabilidad de autorizar estas obras residirá exclusivamente en la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, los cuales establecerán los requisitos y estudios necesarios, así como plazos de la administración para resolver.

 

Artículo 33 ter- Obras de recuperación y rehabilitación en áreas de protección en zonas urbanas.

En zonas urbanas, se autoriza el uso y gestión de las áreas de protección establecidas en el inciso b del Artículo 33 de esta Ley, exclusivamente para actividades y obras de bajo impacto ambiental, declaradas de interés público, siempre y cuando cumplan con regulaciones técnicas y estén orientadas a la recuperación, rehabilitación y resguardo cuerpos de agua de dominio público, que coadyuven a conservar el recurso hídrico y sus ecosistemas asociados, generando espacios de protección, esparcimiento y movilidad sostenible, con el objetivo de evitar la contaminación y mitigar los impactos del cambio climático, siempre que sea para beneficio del ecosistema.

En el caso de obras para servicios públicos de agua potable y saneamiento, se aplicará únicamente lo dispuesto en el artículo anterior.

Se considerará invasión aquellas obras en áreas de protección urbanas y rurales que no cuenten con los permisos respectivos emitidos por las entidades competentes, o las que se hayan otorgado contrario a la presente ley o normativa conexa.

La responsabilidad de autorizar el uso y la gestión de estas áreas residirá exclusivamente en el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, los requisitos técnicos, procedimientos y plazos se definirán vía reglamento.

Cualquier obra que requiera la corta de individuos de una o más especies forestales en áreas de protección, deberá contar con un decreto de conveniencia nacional, conforme a lo establecido en el artículo 34 de esta Ley, así como presentar los estudios y medidas compensatorias necesarias. Vía reglamento, se definirán los plazos de la administración para resolver sobre los permisos de corta.

 

TRANSITORIO ÚNICO- El Ministerio de Ambiente y Energía contará con un plazo de 3 meses máximo para reglamentar esta ley. La falta de reglamentación no impedirá la aplicación de esta ley.”

 

            Ese texto del proyecto de ley fue consultado a la Procuraduría, y en la opinión jurídica no. OJ-158-2021 de 29 de setiembre de 2021, indicamos:

“…la aplicación del artículo 58 de la Ley Forestal a la “invasión” de las áreas de protección, dándole al verbo “invadir” un sentido amplio que abarca otro tipo de obras y actividades, además de la corta de árboles, depende de la interpretación jurisprudencial. Pues, atendiendo a la literalidad de las normas citadas, no resulta completamente claro que el artículo 58 esté destinado a sancionar la corta de árboles que prohíbe el artículo 34 en las áreas de protección, y, tampoco, cuáles son las actividades y obras prohibidas que podrían englobarse en el tipo penal dispuesto en ese artículo 58.

Lo anterior implica que, administrativamente, tampoco se tenga total certeza en cuanto al tipo de obras o actividades por las que podrían imponerse sanciones administrativas como la modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente contemplada en el artículo 99 inciso h) de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995).

De tal forma, una reforma legal que pretenda establecer con claridad cuáles actividades se encuentran permitidas y podrían ser autorizadas, así como, qué resultaría sancionable penal y administrativamente, contribuye a generar mayor seguridad jurídica en la aplicación de las normas, y con ello, una mayor efectividad de las regulaciones.”

 

            En ese sentido, hicimos varias observaciones de forma y de técnica legislativa y, además, señalamos que:

“Sobre lo propuesto en el artículo 33 bis, puede observarse que se trata de obras destinadas a garantizar la seguridad de infraestructura pública, de obras que pretenden satisfacer algún interés público, o incluso obras necesarias para la operación de concesiones de agua, para las cuales no quedaría claro si, además de la autorización de la Dirección de Aguas, resultaría exigible la evaluación de impacto ambiental que dispone el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente. Lo anterior, considerando que, si bien algunas de esas obras pueden ser de mantenimiento y de pequeña escala, también podría tratarse de obras de gran magnitud con un mayor impacto ambiental.

(…)

En cuanto a lo propuesto en el artículo 33 ter, una norma en ese sentido podría otorgar seguridad jurídica y respaldo normativo a las obras que se requieran para proyectos de corredores biológicos interurbanos o similares.

Para la aprobación de esas autorizaciones, se indica que éstas estarán a cargo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, por lo que, se propone valorar la posibilidad de incluir el criterio técnico de la Dirección de Aguas cuando el proyecto específico pudiere implicar alguna afectación del recurso hídrico.”

 

            Del estudio del expediente legislativo, puede notarse que el texto inicialmente propuesto, fue modificado significativamente a través de varias mociones que pretendieron variar el tipo de actividades permitidas y que fueron adversadas por los diputados proponentes del proyecto.

            Finalmente, el texto aprobado fue el siguiente:

“Artículo 33 bis- Infraestructura civil en áreas de protección urbanas y rurales. Se autoriza instalar y realizar; dar mantenimiento, reparación y reposición de obras civiles y de instituciones públicas, en el cauce y vasos de los cuerpos de agua en las zonas urbanas y rurales, así como en sus áreas de protección tales como diques, muros, alcantarillas, puentes, acueductos, tomas, derivaciones y calibración de agua asignada en concesión, drenajes con mallas para recolección de residuos sólidos, infraestructura para la descarga de aguas pluviales, obras para el transporte de aguas residuales para su debido saneamiento, vertidos de aguas residuales procedentes de un sistema de tratamiento y descargas de drenaje agrícola para bajar el nivel freático que puede ser por canal abierto o por tubería; todo, sin deterioro de la calidad del agua y el cauce.

Asimismo, se autorizan obras de bajo impacto ambiental tales como plataformas de observación, puentes, puentes colgantes, tirolesas, elementos de señalización y Otros elementos que permita el acceso, la observación y el disfrute seguro de las áreas naturales con el menor impacto posible, cuando tengan como fin el desarrollo de actividades turísticas, entre otras.

La responsabilidad de autorizar estas obras residirá exclusivamente en la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, los cuales establecerán los requisitos y estudios necesarios, así como plazos de la administración para resolver.

 

Artículo 33 ter- Obras de recuperación y rehabilitación en áreas de protección en zonas urbanas y rurales. Se autoriza el uso y la gestión de las áreas de protección establecidas en el inciso b) del artículo 33 de esta ley, exclusivamente para actividades y obras de bajo impacto ambiental, siempre y cuando cumplan con las regulaciones técnicas y estén orientadas a la recuperación, la rehabilitación y el resguardo de los cuerpos de agua de dominio público, y al desarrollo de actividades turísticas, que coadyuven a conservar el recurso hídrico y sus ecosistemas asociados y producir encadenamientos productivos, generando espacios de protección, esparcimiento y movilidad sostenible, con el objetivo de evitar la contaminación y mitigar los impactos del cambio climático, siempre que sea para beneficio del ecosistema.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será aplicable únicamente para las actividades autorizadas en el artículo 33 bis.

En el caso de obras para servicios públicos de agua potable y saneamiento, se aplicará únicamente lo dispuesto en el artículo anterior.

La responsabilidad de autorizar el uso y la gestión de estas áreas residirá exclusivamente en la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía; los requisitos técnicos, procedimientos y plazos se definirán vía reglamento.

 

TRANSITORIO l- El Ministerio de Ambiente y Energía contará con un plazo máximo de tres meses para reglamentar esta ley.

 

TRANSITORIO ll- Por el plazo de veinticuatro meses, contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, aquellas obras existentes que se encuentren dentro de la zona de protección podrán mantenerse sin que se pueda ordenar, por parte del Estado, su derribo y/o eliminación.

En dicho plazo, las personas físicas o jurídicas deberán obtener la autorización respectiva y validar las construcciones existentes de acuerdo con la reglamentación emitida para tales efectos.”

 

            En el artículo 33 bis, además de las obras civiles que por su naturaleza deben estar en las áreas de protección y que son contempladas en la Política de Persecución Penal, se añadió el segundo párrafo, autorizando, en todas las áreas de protección, el desarrollo de una serie de infraestructura ahí enlistada que es considerada de bajo impacto ambiental y otros elementos -sin especificar cuáles- que permitan el acceso, la observación y el disfrute seguro de las áreas naturales con el menor impacto posible, cuando tengan como fin el desarrollo de actividades turísticas, entre otras. (Ver folio 1372 del expediente legislativo).

            En el artículo 33 ter, además de las actividades y obras de bajo impacto ambiental, sujetas a las regulaciones técnicas y orientadas a la recuperación, la rehabilitación y el resguardo de los cuerpos de agua de dominio público, que generen espacios de protección, esparcimiento y movilidad sostenible, se incluyó el desarrollo de actividades turísticas y la finalidad de producir encadenamientos productivos. (Ver folio 1407 del expediente legislativo).

            El segundo párrafo del artículo 33 ter fue incluido a raíz de una moción presentada por uno de los diputados proponentes del proyecto con el fin de contrarrestar la amplitud que se le dio al primer párrafo, pues, a su juicio, esa amplitud implicaba que se desvirtuara el espíritu inicial del proyecto y que podrían permitirse obras mayores y de otra índole, distintas a las que en el 33 bis se consideraron como de bajo impacto ambiental. (Ver folios 1682-1684 del expediente legislativo).

            Además, se añadió un nuevo transitorio con el fin de evitar la demolición de obras existentes en las áreas de protección por un plazo determinado, mientras los propietarios solicitan los permisos correspondientes con base en las reformas introducidas. (Ver folio 1438 del expediente legislativo).

           

            B. Principios de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y no regresión en materia ambiental.

            Para los efectos de esta acción de inconstitucionalidad, importa reseñar lo dispuesto por esta Sala en cuanto a los principios de uso racional de los recursos, objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad, y no regresión, los cuales, como se verá, se encuentran relacionados entre sí.

            Sobre el primero de ellos, se ha señalado:

“Principios de uso racional de los recursos naturales. Este axioma exige que exista el necesario equilibrio entre el desarrollo del país y el derecho al ambiente y con el artículo 69 constitucional, del cual se deriva el principio de explotación racional de la tierra, imponiendo tanto a los particulares como al Estado, la obligación de proteger y preservar los recursos naturales renovables (véase la sentencia número 2012-12716 de las 16:01 del 12 de setiembre de 2012). De esta forma, con fundamento en este principio, es que este Tribunal –en sus diversas resoluciones- ha establecido los parámetros constitucionales para el uso adecuado de los mismos; y en virtud de los cuales queda claro que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicos y de orden político (desarrollo sostenible), para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras. Por ello, el objetivo primordial del uso y protección del ambiente es que a través de la producción y uso de la tecnología, se obtengan no sólo ganancias económicas (libertad de empresa) sino sobre todo un desarrollo y evolución favorable del medio ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto es, sin que se cause daño o perjuicio” (véase la sentencia número 6322-2003 de las 14:14 horas del 03 de julio de 2003). Sin embargo, es necesario aclarar que, según la jurisprudencia de esta Sala, el derecho al ambiente no puede ceder ante consideraciones de índole económico, por tratarse de un derecho no patrimonial y de indudable importancia no solo para los habitantes del país actualmente, sino también para los sucesivos (véase la sentencia número 1887-1995 de las 09:15 horas del 07 de abril de 1995).

Igualmente, en este principio también encontramos relación con el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, ya que, la exigencia del uso racional de los recursos naturales está directamente vinculada con un parámetro de constitucionalidad de la conducta –administrativa y de los particulares– y de la normativa que rige la materia, como lo es la razonabilidad –según desarrollo de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, por ejemplo véase la sentencia número 2410-2007 de las 10:15 horas del 21 de febrero de 2007- en tanto su finalidad es tender a la sostenibilidad del uso de los recursos naturales y de los elementos que conforman el ambiente, a través de su “uso adecuado”; y en virtud de los cuales, como se mencionó, queda claro que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicos y de orden político, para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras.

En síntesis, la Administración debe propiciar un uso sustentable de los recursos naturales, logrando con ello que el país pueda desarrollarse económicamente, sin comprometer la integridad del medio ambiente ni el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras, así como tampoco ceder ante consideraciones de índole económico.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019. Se añade la negrita).

 

Luego, en cuanto al principio de objetivación de la tutela ambiental, la Sala ha entendido que ese principio:

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general –legales y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. (Voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007. Se añade la negrita).

 

En sentido similar, interesa destacar que ese Tribunal ha considerado que “el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios...”  (Voto no. 7294 de las 16 horas 15 minutos de 13 de octubre de 1998).

Íntimamente ligado con este último, la Sala ha hecho referencia a la progresividad y no regresión en materia ambiental:

“Principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El primero ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Asimismo, del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Este principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección (véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas del 21 de setiembre de 2012). De esta forma, encontramos relación entre el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, pues, como ha indicado este Tribunal en la sentencia número 7294-1998, «el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.»

En síntesis, conforme a estos principios, está prohibido para el Estado tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales, en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019, reiterado en el 24147-2021 de las 9 horas quince minutos de 27 de octubre de 2021. Se añade la negrita).

 

            C. La evaluación de impacto ambiental.

            Otro de los aspectos que deben tenerse en cuenta para el análisis de esta acción, y que ha sido desarrollado también como un principio constitucional, es el relativo a la evaluación de impacto ambiental

            El artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995) dispone que las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, cuya aprobación previa será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos; y que las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán someterse a esa valoración.

            La evaluación de impacto ambiental es un concepto general que hace referencia al procedimiento administrativo técnico-científico que lleva a cabo la SETENA para identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones (artículo 3° inciso 39) del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Ejecutivo no. 31849 de 24 de mayo de 2004).

            Por lo dicho, resulta claro que la evaluación de impacto ambiental es una medida acorde con el principio preventivo, en el tanto permite evaluar y determinar cuáles serán los efectos negativos que una actividad, obra o proyecto causará en el ambiente de previo a su ejecución; además, permite establecer las acciones tendentes a mitigar o compensar esos efectos adversos, haciendo que la actividad, obra o proyecto se ejecuten de manera controlada, evitando la generación de daños al ambiente.

            La realización de una evaluación de impacto ambiental para las actividades que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, no constituye solo una obligación legal, sino también, una obligación constitucional.

            En efecto, la Sala Constitucional ha reconocido que la obligación de realizar evaluaciones de impacto ambiental es uno de los principios que sirven de parámetro de constitucionalidad y que han sido desarrollados con el fin de que el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, no sea un simple postulado formal.

            Al respecto, se ha señalado que:

“5.-de la realización del estudio de impacto ambiental previo a la iniciación de obras: Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio ambiente evaluables, como la presencia de sustancias tóxicas o elementos externos que provoquen en el ambiente características negativas, tanto para la diversidad biológica -comprendiendo a la flora y la fauna-, como -y sobre todo- para la vida humana, que se ve reflejada en la salud o bienestar del hombre -suelo, hábitat, aire, agua, etc.-, el impacto de estos elementos requiere de una evaluación y tratamiento científico.

(…)

Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación; y dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran los Estudios de Impacto Ambiental, los que encuentran fundamento en lo dispuesto en el citado artículo 17 de la Ley Orgánica dl Ambiente. A este efecto, es importante resaltar en virtud de mandato constitucional –artículo 50-, y en la Ley –artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente-, se establece como principio general, que toda actividad humana de modificación del entorno requerirá el estudio de impacto ambiental, de donde, será la condición del proyecto o de la obra, la que determinará en cada caso, si se requiere o no del referido estudio técnico, y no el establecimiento de condiciones arbitrarias, sean éstas administrativas o reglamentarias (según lo indicado por este Tribunal, en sentencia número 1220-2002, de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del seis de febrero del dos mil dos).

Es al tenor de esta disposición que la jurisprudencia constitucional recientemente ha exigido este estudio técnico previo a la realización de cualquier proyecto en que se pueda afectar el medio ambiente, como una garantía para hacer efectivo el derecho del medio ambiente…” (Voto no. 6322-2003 de las 14 horas 14 minutos de 3 de julio de 2003).

 

            De tal forma, no existe duda de que la realización de evaluaciones de impacto ambiental previas integra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y, por tanto, el incumplimiento de esa obligación lesiona ese derecho fundamental.

            Adicionalmente, esa obligación de evaluar ambientalmente las actividades, obras o proyectos, encuentra fundamento en el artículo 14 del Convenio sobre Diversidad Biológica (aprobado mediante Ley no. 7416 de 30 de junio de 1994), en cuanto dispone que cada Estado parte “establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos”; y en el principio 17 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que establece que “deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.” También, en virtud de que lo discutido en esta acción puede tener aplicación en las áreas de protección de los ecosistemas de humedal, la Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas (Convención de Ramsar) aprobada por Costa Rica mediante Ley no. 7224 de 7 de abril de 1991, que impone una obligación general de conservar y proteger los humedales. Uno de los pilares fundamentales de dicha norma internacional es garantizar el uso racional y sostenible de los humedales, y así ha sido desarrollado en múltiples resoluciones y documentos de la Conferencia de las Partes y otros órganos de la Convención, en los que se establece que es posible el desarrollo de actividades económicas e infraestructura bajo ciertos estándares y limitaciones que permitan evitar y mitigar los posibles efectos negativos que se puedan producir, y, por tanto, conducen a que las obras que puedan afectar esos ecosistemas deban someterse a una evaluación de impacto ambiental.

            Ahora bien, tal y como lo indica el propio artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, las obras, actividades o proyectos que deben someterse a la evaluación de impacto ambiental como requisito previo a su ejecución, son las que determinen las leyes y los reglamentos. Al efecto, la Sala Constitucional ha señalado que:

“La determinación de en qué casos procede o no una evaluación ambiental es una cuestión determinada por las leyes y los reglamentos, bajo el criterio general de que las actividades humanas que deben ser evaluadas ambientalmente son aquellas que alteran el ambiente en un grado significativo como para que dicha evaluación sea necesaria.” (Voto no. 5994-2017 de las 11 horas de 26 de abril de 2017. Reiterado en el voto no. 16792-2019 de las 11 horas 51 minutos de 4 de setiembre de 2019).

 

            De tal modo, es posible que existan actividades, obras o proyectos que, por no alterar el ambiente en un grado significativo, no deban ser objeto de una evaluación de impacto ambiental, y ello puede determinarse legal o reglamentariamente. En ese sentido, la Sala Constitucional ha señalado que:

“No se quiere decir con ello, que no pueda el Poder Ejecutivo, vía reglamentaria, determinar, con fundamento en estudios técnicos precisos que una determinada actividad o proyecto no requiera los estudios de impacto ambiental; pero ello supone que tal definición esté debidamente motivada y justificada. Recuérdese que en el caso de exceptuar un control de rango superior (constitucional), la razonabilidad y la proporcionalidad de la circunstancia excepcional, serán revisable por el juez, sea en la vía legal ordinaria o del control de constitucionalidad.  Pero al régimen general concebido por el Constituyente derivado, es inadmisible una excepción generalizada que no tiene otra motivación o fundamentación, que la existencia misma de la norma que así lo declara.” (Voto no. 1220-2002 de 14 horas 48 minutos de 6 de febrero de 2002).

 

            Con base en lo anterior, para que se pueda determinar, mediante una norma, que ciertas obras o actividades no requieren someterse al procedimiento de evaluación de impacto ambiental, debe contarse con criterios técnicos que fundamenten esa decisión.

            La necesidad de que exista una justificación técnica para excluir determinada obra o proyecto de la evaluación ambiental previa, se ve reforzada con la aplicación de los principios constitucionales de objetivación de la tutela ambiental, progresividad y no regresión, y razonabilidad antes expuestos.

            Para el caso de actividades, obras o proyectos que sí alteren significativamente el ambiente y que, por ello, deban someterse a una evaluación de impacto ambiental previa, la determinación de cuál mecanismo o instrumento técnico deba utilizarse para esa evaluación es una competencia técnica conferida a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en el artículo 84 inciso f) de la Ley Orgánica del Ambiente, que señala que a ese organismo le corresponde “elaborar guías para las actividades, obras y proyectos de evaluación de impacto ambiental, así como gestionar su disposición y divulgación.”

            Sobre la competencia de la SETENA, la Sala ha señalado que:

“…el artículo 83 de la Ley Orgánica del Ambiente señala que «se crea la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, como órgano de desconcentración máxima del Ministerio del Ambiente y Energía, cuyo propósito fundamental será entre otros armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos». Además, el artículo 84 de ese mismo cuerpo normativo establece las funciones de esta Secretaría Técnica, entre las que cabe exaltar las siguientes: «a) Analizar las evaluaciones de impacto ambiental y resolverlas dentro de los plazos previstos por la Ley General de la Administración Pública (…) b) Recomendar las acciones necesarias para minimizar el impacto sobre el medio, así como las técnicamente convenientes para recuperarlo». De esta manera, según la normativa mencionada, será la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en el ejercicio de sus competencias, la encargada de determinar, según la magnitud del proyecto a desarrollar, el instrumento de evaluación a utilizar. Así, esta Secretaría Técnica señalará los aspectos que deben tenerse en cuenta para que se lleve a cabo la obra con el menor impacto ambiental posible y mitigando los que se puedan generar. (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019).

           

            D. Análisis puntual de la normativa impugnada.

            Con base en los alegatos del accionante y las consideraciones antes expuestas, pasamos a analizar la normativa impugnada.

            Con respecto a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 33 bis, tal y como se indicó en el primer apartado, el proyecto de ley partió del hecho de que, en la práctica se autorizan y desarrollan varias obras civiles que necesariamente deben realizarse en las áreas de protección.

            En ese sentido, la Política Nacional de Áreas de Protección señala que “que aquellas obras relacionadas a concesiones de agua ubicadas en AP como conducciones de concesiones congruentes con caudal otorgado, canales de drenaje autorizados a permisos de drenajes agrícolas, obras en cauce autorizadas y conducción de permisos de vertidos a cauces de dominio público, no corresponden a invasiones. Igual excepción aplica a todas aquellas obras autorizadas por el marco normativo, que cuenten con todos los permisos correspondientes.” (Pág. 15).

            La Política de Persecución Penal considera que, aunque en la Ley Forestal no se establece en qué casos se pueden autorizar obras en las áreas de protección, existen ciertas obras que son autorizadas por la Dirección de Agua. Justamente, se hace referencia a las obras que se detallan en el párrafo primero del artículo 33 bis.

            Además, en el expediente legislativo constan los criterios del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados (folios 432-435, 1132-1134), el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (folios 423-430), el Ministerio de Agricultura y Ganadería (folios 523-525), el Ministerio de Ambiente y Energía (folios 515-519 y 1204-1210), el Tribunal Ambiental Administrativo (folios 545-549) y la Dirección de Agua (folios 1105 y 1211), con los cuales se respalda la necesidad de autorizar ese tipo de obras en las áreas de protección.

            Dado que se trata de obras y actividades que en la práctica han sido autorizadas, no podría afirmarse que el primer párrafo del artículo 33 bis amplíe el tipo de infraestructura que puede ejecutarse en las áreas de protección, y, por tanto, que sea una disposición regresiva.

            Al existir criterios que justifican la necesidad de autorizar ese tipo de actividades, tampoco es posible encontrar una violación a los principios de objetivación de la tutela ambiental y razonabilidad.

            En orden a la razonabilidad de lo dispuesto en ese primer párrafo, debe tenerse en cuenta que se trata de obras civiles que son necesarias para prestar servicios públicos, la seguridad y protección del recurso hídrico e, incluso, para garantizar otros derechos fundamentales. De ahí que tampoco podría afirmarse que lo allí dispuesto resulte contrario al principio de uso racional de los recursos.

            Por su parte, el segundo párrafo del artículo 33 bis, al autorizar otro tipo de obras y dejar abierta la posibilidad de permitir el desarrollo de actividades turísticas, no cuenta con una justificación razonable y, por ello, no se ajusta a los principios de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y no regresión. Pero es que, además, al clasificar determinadas obras como de bajo impacto ambiental, sin contar con un criterio técnico al respecto, resulta contrario a la jurisprudencia constitucional expuesta sobre la necesidad de justificar técnicamente la determinación de cuáles obras requieren someterse a la evaluación de impacto ambiental y el procedimiento o instrumento de evaluación que, según la obra o actividad resulta aplicable.

            A la luz del Derecho de la Constitución no es válido determinar el posible impacto ambiental de una obra o actividad, y, con ello, la forma de evaluación ambiental que requiere, sin contar con un criterio técnico de respaldo.

            Por esa razón, al no encontrarse en el expediente legislativo una justificación técnica al respecto, el segundo párrafo del artículo 33 bis resulta inconstitucional.

            Luego, en cuanto al último párrafo del artículo 33 bis, éste no resulta inconstitucional siempre que se entienda que la competencia de la Dirección de Agua de otorgar las autorizaciones previstas, no desconoce la exigencia de rango constitucional y convencional de contar con una evaluación de impacto ambiental previa, cuando, dependiendo de la obra o actividad correspondiente, técnicamente así se requiera, ni desconoce las competencias de la SETENA en esa materia.

            En virtud de que el accionante liga la violación al derecho de participación al hecho de que no se exija una evaluación de impacto ambiental previa, con la interpretación antes expuesta, no se presentaría esa vulneración.

            A su vez, debe entenderse que el último párrafo del artículo 33 bis no desconoce ni deja sin efecto competencias de otras instituciones, como las propias del SENARA o incluso, las municipales, que puedan tener implicaciones constitucionales, por lo que no se presentan las violaciones relacionadas con la omisión de señalarlas expresamente en la norma.

            En cuanto al artículo 33 ter, pese a que el accionante indica que únicamente impugna lo dispuesto en el segundo párrafo y que solicita que el resto del artículo sea declarado constitucional, advertimos que una declaratoria en los términos solicitados implicaría eliminar la limitación que se introdujo con el párrafo segundo en cuanto a que, pese a la amplitud de lo dispuesto en el primer párrafo, las actividades turísticas allí dispuestas solo podrían estar referidas a las actividades enlistadas en el artículo 33 bis. Y, de ese modo, se mantendría la posibilidad de autorizar las actividades que permite, de manera amplia y generalizada, el párrafo primero.

            Tómese en cuenta que, inicialmente, el artículo 33 ter del proyecto contemplaba la posibilidad de autorizar actividades acordes a los fines de conservación que poseen las áreas de protección, pues contemplaba obras de bajo impacto ambiental, sujetas a las regulaciones técnicas y orientadas a la recuperación, la rehabilitación y el resguardo de los cuerpos de agua de dominio público, que generen espacios de protección, esparcimiento y movilidad sostenible. Sin embargo, posteriormente se incluyó el desarrollo de actividades turísticas y la finalidad de producir encadenamientos productivos, lo cual implica mayor apertura y generalidad en cuanto a las actividades y obras que podrían resultar permitidas, cuya finalidad, además, no es propiamente la conservación y protección de esos espacios.

            El artículo 33 ter, en los términos en que fue redactado, no cuenta con una justificación razonable que respalde la posibilidad de autorizar otro tipo de obras para el desarrollo de actividades turísticas y perseguir otro tipo de fines, y, por ello, no se ajusta a los principios de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y no regresión.

            En consecuencia, estimamos que debe declararse inconstitucional en su totalidad, o, al menos, limitarlo a las actividades de bajo impacto ambiental que inicialmente estaban contempladas, declarando inconstitucionales las adiciones que se le practicaron.

            En ese último escenario, debería entenderse que la autorización de ese tipo de actividades queda sujeta a la evaluación de impacto ambiental previa y al ejercicio de las competencias propias de la SETENA.

            Por otra parte, si bien es cierto, el transitorio II de la Ley 10210 no fue cuestionado por el accionante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, estimamos que debe declararse inconstitucional.

            Esa norma transitoria dispone que, por el plazo de veinticuatro meses, cualquier obra que se encuentre en las áreas de protección puede mantenerse sin que el Estado pueda ordenar su derribo o eliminación. De tal modo, aunque se declare la inconstitucionalidad del párrafo segundo del artículo 33 bis y del artículo 33 ter, con base en la norma transitoria, podrían mantenerse temporalmente obras o actividades que, al final, no podrían obtener las autorizaciones respectivas.

            Y es que, además, ya de por sí el transitorio dispone que cualquier construcción ilegal que se encuentre en un área de protección no puede ser demolida, aunque se trate de una obra no contemplada en los supuestos regulados en los artículos 33 bis y 33 ter y que, por ello, no podría regularizarse. Por tanto, se está limitando, de manera irrazonable, el ejercicio de las potestades estatales tendientes a garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y el derecho fundamental de acceso al agua.

            Tómese en cuenta que el artículo 50 Constitucional dispone que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y, en consecuencia, también el derecho fundamental de acceso al agua, los cuales engloban el establecimiento y mantenimiento de las denominadas áreas o perímetros de protección.

 

            IV. Conclusión:

            Con fundamento en todo lo expuesto, en la condición de órgano asesor de la Sala Constitucional, esta Procuraduría General de la República considera que:

            1. El primer párrafo del artículo 33 bis no es inconstitucional porque permite autorizar obras y actividades que en la práctica han sido autorizadas; se trata de obras civiles que son necesarias para prestar servicios públicos, la seguridad y protección del recurso hídrico e, incluso, para garantizar otros derechos fundamentales, y porque se cuenta con criterios que lo justifican.

            2. El segundo párrafo del artículo 33 bis, al autorizar otro tipo de obras y dejar abierta la posibilidad de permitir el desarrollo de actividades turísticas, no cuenta con una justificación razonable y, por ello, no se ajusta a los principios de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y no regresión. Además, al clasificar determinadas obras como de bajo impacto ambiental, sin contar con un criterio técnico que lo fundamente, resulta contrario a la jurisprudencia constitucional expuesta sobre la necesidad de justificar técnicamente la determinación de cuáles obras requieren someterse a la evaluación de impacto ambiental y el procedimiento o instrumento de evaluación que, según la obra o actividad resulta aplicable. Por esa razón, al no encontrarse en el expediente legislativo una justificación técnica al respecto, el segundo párrafo del artículo 33 bis resulta inconstitucional.

            3. El último párrafo del artículo 33 bis no resulta inconstitucional siempre que se entienda que la competencia de la Dirección de Agua de otorgar las autorizaciones previstas, no desconoce la exigencia de rango constitucional y convencional de contar con una evaluación de impacto ambiental previa, cuando, dependiendo de la obra o actividad correspondiente, técnicamente así se requiera, ni desconoce las competencias de la SETENA en esa materia. En consecuencia, no se presenta la violación al principio de participación que el accionante liga a la omisión de requerir la evaluación de impacto ambiental previa.

            4. Debe entenderse, y así recomendamos sea declarado expresamente, que el último párrafo del artículo 33 bis no desconoce ni deja sin efecto competencias de otras instituciones, como las propias del SENARA o incluso, las municipales, que puedan tener implicaciones constitucionales, por lo que no se presentan las violaciones relacionadas con la omisión de señalarlas expresamente en la norma.

            5. El artículo 33 ter, en los términos en que fue redactado, no cuenta con una justificación razonable que respalde la posibilidad de autorizar otro tipo de obras para el desarrollo de actividades turísticas y perseguir otro tipo de fines, distintos a las obras de bajo impacto ambiental, sujetas a las regulaciones técnicas y orientadas a la recuperación, la rehabilitación y el resguardo de los cuerpos de agua de dominio público, que generen espacios de protección, esparcimiento y movilidad sostenible, que inicialmente fueron contempladas en el proyecto de ley, y, por ello, no se ajusta a los principios de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y no regresión. En consecuencia, debe declararse inconstitucional en su totalidad, o, al menos, limitarlo a las actividades de bajo impacto ambiental que inicialmente estaban contempladas en el proyecto de ley, declarando inconstitucionales las adiciones que se le practicaron.

            6. En ese último escenario, debe entenderse, y así recomendamos sea declarado expresamente, que la autorización de ese tipo de actividades queda sujeta a la evaluación de impacto ambiental previa y al ejercicio de las competencias propias de la SETENA.

            7. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, debe declararse inconstitucional el transitorio II de la Ley 10210, pues, aunque se declare la inconstitucionalidad del párrafo segundo del artículo 33 bis y el artículo 33 ter, podrían mantenerse temporalmente obras o actividades que, al final, no podrían obtener las autorizaciones respectivas. Además, ya de por sí el transitorio dispone que cualquier construcción ilegal que se encuentre en un área de protección no puede ser demolida, aunque se trate de una obra no contemplada en los supuestos regulados en los artículos 33 bis y 33 ter y que, por ello, no podría regularizarse. Por tanto, se está limitando, de manera irrazonable, el ejercicio de las potestades estatales tendientes a garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y el derecho fundamental de acceso al agua.

 

            V. Notificaciones:

            Señalo como medio para oír notificaciones el correo electrónico rcdnotificacionespj@pgr.go.cr. Y, de manera subsidiaria, los faxes 22337010 y 22550997.        

San José, 24 de febrero de 2023.

Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta de la República