SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD

PROMOVENTE: XXX

NORMATIVA CUESTIONADA:   ARTÍCULO 280 DEL CÓDIGO PENAL

EXPEDIENTE: 21-024578-0007-CO

INFORMANTES: JOSE ENRIQUE CASTRO MARIN  

 JOSE PABLO RODRIGUEZ LOBO

                 

Señores Magistrados:

         Quien suscribe, JULIO ALBERTO JURADO FERNANDEZ, mayor, casado, abogado, vecino de Santa Ana, cédula de identidad número 1-501-905, PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo de Consejo de Gobierno tomado en  el artículo cuarto de la sesión ordinaria número ciento tres, celebrada el 22 de junio del 2016, publicado en La Gaceta número 167 de 31 de agosto de 2016, ratificado según acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6638-16-17 de la sesión extraordinaria número ochenta y tres, celebrada el 6 de octubre de 2016, comunicado al Consejo de Gobierno en oficio DSDI-OFI-056-16 de fecha 10 de octubre del 2016, según publicación de La Gaceta número 210  del 2 de noviembre del 2016, comparezco ante este Honorable Tribunal dentro del plazo que indica el auto de las 12:07 horas del 20 de enero de 2022, a contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, con motivo de la Acción de Inconstitucionalidad promovida por el señor  XXX, mediante la cual solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 280 del Código Penal, por considerar que el citado guarismo funciona como una norma penal abierta y a su vez, también como un delito de peligro abstracto y basado en dichas categorizaciones penales, valora que se vulnera el principio de tipicidad y el principio de legalidad penal, así como la libertad de asociación, la libertad de expresión y el derecho de manifestación en espacios públicos.

 

I.- ALEGATOS DE LA ACCIÓN FORMULADA

            El eje central sobre el que gira la queja del accionante, se circunscribe a afirmar que el artículo 280 del Código Penal, que sanciona el delito de instigación pública, lesiona los artículos 25, 26, 28, 37, 39, 40 y 41 de la Constitución Política, sin hacer mayor argumentación. También se alega la transgresión al principio de convencionalidad y para ello cita como conculcados el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los numerales 5.2, 7.2, 9 y 13 de la Convención Americana sobre de Derechos Humanos y los ordinales 3°, 5°, 11 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos

            Además, en esa misma línea, considera que el artículo 280 del Código Penal es una norma penal abierta al incluir un concepto absolutamente indeterminado, como lo es “tranquilidad pública”, lo cual contraviene el principio de legalidad penal y de tipicidad. También indica el promovente que el guarismo 280 ídem, es un delito de peligro abstracto, el cual, por su naturaleza jurídica, no exige ningún resultado y esto es contrario con el Principio de Lesividad, ya que cualquier conducta podría ser encasillada dentro de esa delincuencia.

A su vez, el accionante propone que la existencia del artículo 280 del Código Penal no es necesaria (o bien que su desaparición del ordenamiento jurídico no produciría ningún perjuicio), porque existe en dicho Código el artículo 46 que desarrolla la instigación como una forma de participación criminal.

Por otra parte, el accionante argumenta que, en un estricto control de convencionalidad, el 280 ídem debe ser declarado inconvencional en aplicación del artículo 1.1. y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y cita como antecedente de dicho control caso Almonacid Arellano contra Chile, sin hacer mención específica de ninguno de los argumentos expuestos en dicha resolución de la Corte Interamericana de Derecho Humanos.

En concatenación de los derechos ya mencionados y que el promovente valora que se ven afectados por la existencia del artículo 280 del Código Penal, él expone que se ven afectados derechos propios de su actividad como líder sindical y que la normativa cuya constitucionalidad está cuestionando, está criminalizando no solo la libertad de expresión, sino también a la protesta social y el derecho de huelga en Costa Rica.

Finalmente, rodeado de una gran cantidad de instrumentos jurídicos internacionales, de sentencias de Tribunales de Derechos Humanos y de posturas de entes protectores de la Libertad de Expresión, el accionante considera que al criminalizarse el citado derecho fundamental se le impide desarrollar su función de defensor de los Derechos Humanos.

            Dichos argumentos son los que jalonan la presente Acción de Inconstitucionalidad y los que sirven de soporte al accionante, para cuestionar el artículo 280 del Código Penal que sanciona el delito de instigación pública.

 

II.- POSICION JURÍDICO-PROCESAL QUE OSTENTA LA PROCURADURIA GENERAL EN EL ASUNTO O PROCESO PENAL (EXPEDIENTE 19-000647-0619-PE)

Debe aclararse que, si bien ese Honorable Tribunal le ha dado conferido a la Procuraduría General la audiencia estipulada en el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, mediante el auto de las 12:07 horas del 20 de enero del 2022, se indica que nuestra oficina ostenta la condición de querellante y actor civil en la sumaria 19-000647-0619-PE por el delito de instigación pública, cuyo bien jurídico tutelado es la tranquilidad pública,  lo cual no es óbice para que la emisión del presente dictamen sea con la objetividad que caracteriza a este Órgano Asesor de la Sala Constitucional.

 

III.- ASPECTOS DE ADMISIBILIDAD

De previo a analizar el fondo de la acción de inconstitucionalidad promovida por el accionante, es menester indicar algunos aspectos procesales de interés:

1.- La presente queja constitucional fue presentada la semana antes de la celebración del debate, en la causa 19-000647-0619-PE, lo que evidenciaba el propósito del interesado de evitar la aplicación del artículo cuestionado, evento que no logró dado la cercanía entre la presentación de la acción de inconstitucionalidad y la celebración del debate.

2.- No obstante el resultado adverso de su pretensión inicial, es lo cierto que mediante resolución N° 980 de las 15:30 horas del 9 de diciembre de 2021, el Tribunal Penal de San José dictó una sentencia absolutoria a favor del accionante, razón por la cual el peligro que se cernía de que le fuera aplicada –en su perjuicio- la norma cuestionada desapareció momentáneamente, dada la condición de cosa juzgada que se logró con la sentencia absolutoria.

3.- Sin lugar a discusión, es totalmente cierto que sobre el accionante pesa una causa judicial que contiene la posible aplicación del artículo 280 del Código Penal, por lo que, en tesis de principio, el accionante tendría a su favor la existencia de un asunto previo en donde radicar la presente Acción de Inconstitucionalidad (artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), como medio razonable de amparar el derecho que se considera lesionado.

            Pero resulta menester indicar que -temporalmente-, no existe en la actualidad ninguna posibilidad de que en ese proceso judicial sea empleada en perjuicio del quejoso la norma cuestionada, ya que goza en su favor de una sentencia absolutoria (lo que le otorga a su situación jurídica la excepción de cosa juzgada), y la única forma de que fuera abierta la probabilidad de su aplicación, es que los recursos de apelación presentados (o al menos uno de ellos), sufrieran el análisis de admisibilidad, que fueran admitidos para su estudio y que, finalmente, se dictara un juicio de reenvío por haberse declarado ineficaz la sentencia absolutoria venida en alzada (véase el artículo 455 del Código Procesal Penal).

Sobre el particular, se debe señalar que la acción de inconstitucionalidad tiene como fin realizar un tamizaje de normas del ordenamiento jurídico que se van a aplicar en un proceso penal o administrativo (y que se consideran lesivas de algún derecho fundamental), pero siempre teniendo presente que debe resolver una controversia real sobre un derecho concreto que se considere violentado a nivel constitucional, fungiendo como un remedio procesal-constitucional de situaciones que, en realidad, presentan una posible afectación a quien recurre a requerir la inconstitucionalidad de una norma del ordenamiento jurídico.

Este es un tema que ya ha sido evacuado recientemente por esa Alta Autoridad; así, en la sentencia N° 11.133 de las 11:20 horas del 19 de junio del 2019 (en el mismo sentido ver las sentencias N° 2331 de las 10:30 del 05 de febrero del 2020 y N° 18.371 de 10:05 horas del 18 de agosto del 2021), sobre dicho tópico en lo conducente ha indicado:

“I.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN.- La acción de inconstitucionalidad es un proceso instaurado con el propósito de garantizar la supremacía de la Constitución Política, frente a normas u otras disposiciones de carácter general. En función de esto y, por voluntad expresa del legislador, tiene exigencias técnicas, por lo que para su admisibilidad se deben cumplir de manera estricta, ciertos requisitos, contrario a lo que ocurre en los recursos de hábeas corpus y de amparo, en los cuales la informalidad es la regla. Así, el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional estipula que para interponer una acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive un recurso de hábeas corpus o de amparo, o bien, en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en el que se invoque la inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considere lesionado. Este requisito, que la acción sea medio razonable de amparar la situación jurídica sustancial que se estima lesionada,  no hace referencia a una simple formalidad procesal, ni se trata de un detalle inocuo e intranscendente para complicar y entorpecer el control de constitucionalidad. Se trata de una manifestación directa del principio según el cual la función jurisdiccional, de la cual forma parte sustancial y fundamental el control constitucional, se ejerce mediante la resolución de controversias reales, que encuentran remedio en una sentencia definitiva. En ese sentido, es preciso que con la declaratoria de inconstitucionalidad que eventualmente realice la Sala, el accionante obtenga un beneficio dentro del proceso o procedimiento subyacente a la acción, sin que, necesariamente, tal cosa signifique la obtención plena de sus pretensiones dentro del asunto previo (…..) En este caso, y según el expediente judicial remitido, el recurso aún no ha superado la etapa de admisibilidad, lo que hace que la acción interpuesta sea prematura. Debe observar el accionante que es necesario que el recurso supere la fase de admisibilidad, pues solo en ese caso, existiría la probabilidad de que la acción sea medio razonable de amparar el derecho que se estima lesionado. Es decir, solo en tal supuesto, sería factible que una eventual declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, incida, directamente, en el asunto previo (ver en el mismo sentido voto 2015-002265 de las 9:05 horas del 18 de febrero de 2015). Así las cosas, la acción deviene prematura y es inadmisible.” (lo destacado nos pertenece).

4.- De la mano de lo que se viene diciendo, tampoco existiría el asunto pendiente en donde radicar la presente Acción de Inconstitucionalidad, ya que, a pesar de existir y ocupar un número de expediente judicial, es lo cierto que carece de idoneidad suficiente para tener la connotación de “pendiente” y por ello, no se cumple con uno de los requisitos básicos que establece la Ley de la Jurisdicción Constitucional en su numeral 75 y que provoca su inadmisibilidad.

5.- En igual sentido, tampoco la presente queja de constitucionalidad sería el medio razonable de amparar el derecho que se presume lesionado, ya que el ordenamiento jurídico aún cuenta con algunos remedios de enmienda, de tal forma que sea en la jurisdicción ordinaria donde se solventen y si ya no hubiera más posibilidades, entonces sí entraría el control de constitucionalidad a suplir las falencias -si existieran- del sistema jurídico. Además, “… En ese sentido, es preciso que con la declaratoria de inconstitucionalidad que eventualmente realice la Sala, el accionante obtenga un beneficio dentro del proceso o procedimiento subyacente a la acción…”, evento que no acontecería al menos en la actualidad, por las razones tantas veces repetidas. Otra razón de más para solicitar la inadmisibilidad de la presente Acción de Inconstitucionalidad.

6.- Una vez aclarado lo anterior, se hace del conocimiento de su Autoridad que en la causa 19-000647-0619-PE, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José ya dictó la resolución de las 10:37 del 25 de enero del 2022, mediante la cual emplaza a las partes ante el Superior en grado con respecto a los recursos de Apelación presentados por el Licenciado Óscar Quirós Soto, en su condición de Fiscal Coordinador Adjunto del Ministerio Público, el de la Licda. Gloria Navas Montero, en su condición de querellante y el de la Licda. Margot Avellán Ruíz, en su condición de Procuradora Penal; lo que evidencia, a las claras, que aún no es procesalmente posible que dentro del proceso penal en que el señor XXX ostentaba la condición de acusado (hoy absuelto), sea empleado el artículo 280 del CP, porque, como ya lo dijimos, su situación procesal se halla en un limbo jurídico en donde goza de la autoridad de la cosa juzgada (lo que hace imposible que el artículo cuestionado le haga daño), y que la única forma de que la cosa juzgada pierda su fortaleza es que el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal no solo admita los 3 recursos para su estudio (o al menos uno de ellos), sino también ordene el reenvío, naciendo de nuevo el peligro sobre el accionante de que le sea aplicado –en el juicio de reenvío- el numeral que él considera inconstitucional y lesivo de una innumerable cantidad de normativa constitucional y convencional.

Si bien este argumento de inadmisibilidad es meramente formal y temporal, ya que de acuerdo con el íter lógico esbozado, la acción de inconstitucionalidad planteada por el accionante sería procedente ante un eventual reenvío decretado por sentencia firme de un Tribunal de Apelación de Sentencia, darle curso a la presente acción de inconstitucionalidad sin conocer si la norma alegada de inconstitucional va a ser aplicada, sería contrario al principio de que la jurisdicción judicial fue creada para resolver controversias concretas y más bien, la función de revisión constitucional fungiría con respecto al proceso previo alegado por el promovente como un instancia de conocimiento de una sentencia dictada por un Tribunal ordinario.

Para el presente caso, se debe hacer notar que la acción de inconstitucionalidad fue presentada por el accionante contra el artículo 280 del Código Penal, de previo a que la norma se desaplicara en una causa penal concreta, cuando en ese momento procesal afectaba presuntamente los intereses del encartado, pero la norma cuya constitucionalidad se cuestiona no fue aplicada en el proceso pendiente de resolver y todo lo contrario, hay una sentencia absolutoria a favor del señor XXX, por lo que la incidencia de admitir el estudio del reclamo constitucional que nos convoca, tendría como efecto directo el dirigirse a cuestionar un acto jurisdiccional concreto emanado por un Tribunal ordinario (procedimiento prohibido por el artículo 74 de la LJC), donde ya la norma cuestionada no fue aplicada y no lo volvería a ser sino hasta que exista la posibilidad de un juicio de reenvío, que afecte la esfera de intereses del accionante.

Por lo que considera este Órgano Asesor que, si su Honorable Tribunal accede a estudiar por el fondo los argumentos expuestos por el señor XXX y darle la razón, corre el peligro de generar en un conflicto de competencias y una vulneración de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (artículo 74), máxime que el accionante ya cuenta con una resolución a su favor emanada de una autoridad jurisdiccional competente.

De ahí que nuestra Oficina sugiere declarar la inadmisibilidad, por razones de forma, de la acción de inconstitucionalidad presentada por el señor XXX.

IV. CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

A.     SOBRE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

El accionante, dentro de los argumentos para fundamentar su acción de inconstitucionalidad, señala que el artículo 280 del Código Procesal Penal, al ser un delito de peligro abstracto, no contiene ni exige una lesividad manifiesta o un resultado dañoso y, por ende, hay una vulneración al principio de legalidad y de lesividad, dado que cualquier conducta, aún en uso de la libertad de expresión, podría generar la persecución penal aun y cuando no se hay provocado daño alguno. Igualmente considera que dicho tipo de delincuencias no deberían de ser susceptibles de tener una pena y que la norma cuestionada debe ser declarada inconstitucional por las razones indicadas.

Dentro de sus argumentos, el promovente arguye:

“La existencia del artículo 280 y su aplicación como delito DE PELIGRO ABSTRACTO Y NO DE RESULTADO, se salta el margen de apreciación razonable para tipificar narrativas propias de la libertad de expresión como delitos, provocando la invisibilización de elementos propios de la teoría del delito como la antijuridicidad material y la mínima culpabilidad; además de que culpabiliza al supuesto “incitador” por actos delictuosos cometidos por otras personas sin que sea necesario demostrar si tuvo participación mediata en esos delitos.”

Como punto de partida, vamos a precisar lo que la doctrina llama “delitos de peligro abstracto”; estos los define el jurista nacional SALAZAR RODRÍGUEZ como aquellos que:

“El legislador declara de acuerdo con la experiencia general la peligrosidad de determinadas acciones para el bien jurídico protegido, de modo que basta realizar la acción típica para cometer el delito en su forma consumada. En su mayoría se trata de delitos de mera actividad en los que el peligro es declarado ex ante, teniéndose por peligrosas todas las acciones que pertenezcan a la clase de las descritas en el tipo correspondiente”.[1] (lo destacado es nuestro).

Al estudiar este tipo de delitos, solo se debe tener presente el disvalor de la acción realizada por el sujeto activo, ya que para realizar su encuadre fáctico no es necesario que exista un daño -resultado- o peligro concreto para conformar la conducta típica.

En ese mismo sentido, el autor nacional LEANDRO CARRANZA indica:

“El peligro abstracto es tal en tanto se desconoce cuál podría ser el resultado y si realmente, en ese caso, la conducta podía poner en peligro o concretar el daño. Es decir, existe una valoración ex ante de que un comportamiento determinado es peligroso, ya sea por un simple análisis lógico o por una probabilidad estadística. Basta con eso para que, al realizarse la conducta u omisión, el peligro se haya generado. No es necesario que ex post se demuestre la realidad de dicho peligro.” [2]

De previo a analizar el argumento del quejoso XXX sobre la inconstitucionalidad del artículo 280 del Código Penal, consideramos menester dimensionar en qué consiste el bien jurídico tutelado por la norma penal cuestionada. Para realizar dicha labor, echaremos mano del concepto de “tranquilidad pública” expuesto por nuestro Tribunal Constitucional al conocer la inconstitucionalidad del artículo 228 -actual 274- del Código Penal, el cual sanciona la asociación ilícita, delito que se encuentra bajo el Título de Delitos contra la Tranquilidad Pública.

En la resolución N°16.971 de las 14:49 horas del 12 de noviembre del 2008, se expuso sobre dicho bien jurídico lo siguiente:

 

“El concepto "tranquilidad pública" es una condición subjetiva, una sensación de paz presente en los miembros de la sociedad, nacida de la confianza que sienten de vivir en un ambiente de paz social. La existencia de grupos de personas organizadas con el objeto de romper ese clima de tranquilidad atenta contra la existencia misma del Estado de Derecho, uno de cuyos objetivos es garantizar a sus ciudadanos un clima social que les permita vivir y trabajar con tranquilidad. Es claro que no se trata de una figura de resultado, en cuanto no se sanciona un daño o lesión concreta; lo que origina es una situación de peligro que genera incertidumbre e inseguridad en los ciudadanos. Por ello, el tipo penal se configura en tanto la conducta descrita se verifique, es decir, se tome parte en una asociación cuyo objetivo sea ejecutar -o intentarlo (actividad preparatoria)- un hecho o hechos delictivos. Cualquier acción privada que se aparte de lo dispuesto en el artículo 28 Constitucional, es decir, que lesione o tenga potencial para lesionar la moral y el orden público o perjudique a terceros, es susceptible de ser regulada por el legislador con el objeto de preservar la paz y el orden constitucional correspondiente, para lo cual cuenta con una amplia discrecionalidad, cuyo único límite serían los principios de razonabilidad y proporcionalidad.” Se desprende de las referencias anteriores, que existen suficientes motivos para mantener el criterio de que la conducta prohibida y sancionada en el delito de asociación ilícita sí es claramente lesiva tanto del orden público como de la tranquilidad pública, bienes jurídicos cuya tutela se reputa legítima de conformidad con el contenido del artículo 28 constitucional. Asimismo, este Tribunal ha señalado que la construcción de tipos penales de peligro abstracto no es en sí misma inconstitucional, porque corresponde al legislador establecer qué conductas prohíbe y en qué forma lo hace.” (otro antecedente en el mismo sentido es la resolución de la Sala Constitucional N° 6225 de las 11:15 del 21 de junio del 2002).

Una vez precisado el alcance del concepto de “tranquilidad pública”, procederemos a referirnos sobre la constitucionalidad de los delitos de peligro abstracto; sobre este tópico, hay basta jurisprudencia desarrollada por nuestra Sala Constitucional (apoyada en la doctrina mayoritariamente aceptada), la cual avala la creación de delitos empleando este tipo de técnica legislativa.

Un antecedente de gran calado en ese sentido, ha sido lo expuesto por la Sala citada en la resolución N° 218 de las 15:56 horas del 18 de enero del 2006, tratando la acción de inconstitucionalidad del transporte de estupefacientes a establecimientos penitenciarios- artículo 77 inciso b) de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas- (criterio reiterado, por mencionar algunos pero no solo limitados a esos, en las sentencias: N°11.623 de las 10:16 horas del 25 de julio del 2008 (acción de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 58 ídem), 16.971 de las 14:49 del 12 de noviembre del 2008 (acción de inconstitucionalidad promovida contra el 274 del Código Penal asociación ilícita); en sentencia N° 4790 de las 14:30 horas del 18 de abril  de 2012 (acción de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 71 de la Ley de Protección Fitosanitaria); sentencia N° 19.612 de las 09:20 horas del 09 de octubre del 2019 (acción de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 97 de la Ley de Armas y Explosivos), donde se dice en lo conducente:

“IV.- Sobre la formulación legislativa de “delitos de peligro abstracto”.

Si bien es cierto, toda conducta penalizada ha de tener como objetivo la protección de un bien jurídico determinado, el legislador tiene la facultad de diseñar las normas penales conforme considere se adaptan mejor a la naturaleza del bien que se pretende tutelar y de acuerdo con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en general, los cuales, pueden ser no sólo retributivos, sino también preventivos, -ya de prevención general positiva o negativa-, resocializadores, etc.- La doctrina dominante ha distinguido entre delitos de lesión y de peligro, atendiendo a la distinta intensidad del ataque al bien jurídico. En los delitos de lesión se exige para la tipicidad del hecho la producción de la lesión del bien jurídico o del objeto que lo representa, mientras que en los de peligro no se exige ese efecto, produciéndose un adelantamiento de la protección del bien a fases anteriores a la de su efectivo menoscabo o lesión. La delimitación entre una y otra clase de delitos puede ofrecer dificultad frente a figuras delictivas concretas. Así, en los delitos en los que se tutelan bienes colectivos como la salud pública, la seguridad del tráfico, etc.; si se considera la afectación que las conductas suponen para el bien jurídico colectivo, pueden tenerse como delitos de lesión; sin embargo, frente a los bienes jurídicos individuales, sólo suponen un peligro. La diferenciación entre los delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, tampoco es fácil en algunos casos, ya que en ambos se requiere un desvalor de acción, mientras que sólo los delitos de peligro concreto exigen un verdadero desvalor del resultado, que consiste precisamente en esa concreta puesta en peligro. Según la opinión doctrinal mayoritaria, los delitos de peligro abstracto sancionan la puesta en práctica de una conducta reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo un peligro para el bien jurídico protegido. En ellos se determina la peligrosidad de la conducta típica a través de una generalización legal basada en la consideración de que determinados comportamientos son generalmente peligrosos para el objeto típico y, en definitiva, para el bien jurídico. El legislador selecciona formas de comportamiento típicamente peligrosas para el bien jurídico correspondiente, sin que deba establecerse en cada caso particular, la concreta puesta en peligro del objeto de la acción o del bien jurídico protegido en la norma. No se exige una efectiva puesta en peligro –juzgada ex post- para el objeto de la acción o el bien jurídico protegido, aunque sí que la realización de ese comportamiento suponga –desde una perspectiva ex ante- un riesgo de producción de una concreta puesta en peligro o de la lesión del bien jurídico. En los delitos de peligro concreto, el peligro sí constituye un elemento expreso del tipo, de modo que para considerar consumado el delito, el juez ha de comprobar la producción de un peligro real para un objeto de la acción, ligado causalmente y objetivamente imputable a ésta.”

Del anterior extracto se desprenden dos elementos importantes para desarrollar: el primero, es la armonía de sancionar con delitos de peligro abstracto acciones que vulneren un interés colectivo como lo es la tranquilidad pública, además que el ejercicio de dicha potestad legislativa para la creación de tipos penales que sancionen ese tipo conductas, es congruente con los postulados del artículo 28 de la Constitución Política (que precisamente dispone que las acciones que no dañen la moral o el orden públicos –concepto idéntico a la tranquilidad pública-, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley) y a su vez, como segundo punto, es congruente con la facultad que tiene la Asamblea Legislativa de desarrollar una política criminal que procure mantener el orden y la tranquilidad pública en el territorio nacional (sobre la potestad legislativa en materia de política criminal, ver los votos N° 13.625 de las 14:30 horas del 26 de setiembre de 2012 y más recientemente, el N° 24.683 de las 09:20 horas del 11 de diciembre del 2019).

El anterior dimensionamiento cobra un interés, inclusive más pronunciado, a la luz de la resolución N° 218 de las 15:56 horas del 18 de enero del 2006, donde esta Sala Constitucional indicó en forma enfática que el delito de transporte de drogas a un establecimiento penitenciarios es un delito de peligro abstracto, pero no solo eso, sino que indica que es un delito con potencialidad de afectar la tranquilidad pública (eliminando de esta forma la circunscripción literal del elemento normativo “tranquilidad pública” a solo los delitos del Título X del Código Penal).

En lo que nos interesa, en dicho antecedente la Sala Constitucional se manifestó en el siguiente sentido:

“En tratándose de un delito como el transporte a establecimientos penitenciarios de estupefacientes el cual afecta la tranquilidad pública: Claro está, el peligro abstracto en virtud del principio de lesividad, no puede entenderse como un peligro “presunto”, como una mera inobservancia de reglas, sino que debe existir una potencialidad de daño, lo cual debe ser valorado por el aplicador de la norma en cada caso concreto. Ello por cuanto, conforme se señaló, la intervención del derecho penal para regular la convivencia social en un estado democrático, sólo puede justificarse en cuanto tienda a la protección de bienes jurídicos considerados relevantes.”

De lo indicado, se nos permite concluir que, la creación de delitos de peligro abstracto es congruente con el Derecho de la Constitución siempre y cuando exista un peligro a un bien de la colectividad que se pueda ver afectado, por lo que de acuerdo con el razonamiento expuesto por el accionante, no es válido argumentar que un delito es inconstitucional por la sola razón de ser un delito de peligro abstracto (es decir, por no exigir la concreción de un resultado), ya que siempre y cuando se comprometa el bienestar de la colectividad es válido aplicar esa técnica legislativa.

Valorando que hay una robusta corriente constitucional que avala la técnica legislativa de crear delitos de peligro abstracto, lo siguiente es valorar si el argumento de la nula o escasa lesividad de la conducta tipificada en el artículo 280 del Código Penal, postura expuesta por el señor xxx en su acción de inconstitucionalidad, tiene la fuerza para declarar la inaplicabilidad de la norma mencionada.

Ese Honorable Tribunal ya se ha referido al tema de la lesividad en tratándose de delitos de peligro abstracto; sobre este particular, nos permitimos transcribir un extracto de dicho tópico proveniente de la sentencia N° 19.612 de las 09:20 horas del 09 de octubre del 2019, citado de seguido:

“… los delitos de peligro no requieren de un resultado lesivo, pues se trata de tipos penales cuya finalidad es la de evitar el riesgo potencial o el eventual resultado (independientemente que se produzca o no), que generan ciertas actuaciones, en etapas previas a la configuración de un delito de resultado.   Para que sean constitucionalmente válidas, deben estar justificadas en la protección de un bien jurídico de relevancia, como en aquellos casos en los que están de por medio bienes jurídicos como la vida, la integridad física, la seguridad común y la protección de los bienes, sobre los cuales esta Sala ha validado la intromisión en la esfera privada y la restricción a libertad protegida en el artículo 28 constitucional.”  (el destacado no es del original).

De los argumentos esbozados por esta Procuraduría General, se concluye que, si bien el artículo 280 del Código Penal es un delito de peligro abstracto, que por su naturaleza dogmática no requiere de un resultado para su consumación, a la luz de las resoluciones de la Sala Constitucional expuesta en el presente acápite (y la doctrina que las informa), este tipo de delincuencias no contravienen del Derecho de la Constitución y por ende, no le asiste razón al quejoso, por lo que debe ser declarado sin lugar en este extremo de su queja.

 

B.     SOBRE LOS TIPOS PENALES ABIERTOS, TIPOS PENALES EN BLANCO Y LOS PRINCIPIOS DE TIPICIDAD Y DE LEGALIDAD PENAL

El accionante, en sus argumentos, expone que el artículo 280 del Código Penal es un tipo penal abierto y que dicho nivel de apertura y abstracción atenta contra el principio de legalidad y de tipicidad penal; los conceptos abiertos a los que hace referencia XXX y que se encuentran en el guarismo citado, son precisamente: el de “delito determinado” y la “tranquilidad pública”.

En ese sentido, se transcribe un fragmento de la argumentación aludida:

“Este artículo establece el delito de Instigación Pública, y debería ser declarado inconstitucional por cuanto en él y por su formulación, aplicación y margen amplio de interpretación, se establece y aplica un tipo penal “abierto” y general, contrario a los principios de legalidad y tipicidad que constituyen una garantía para todas las personas acusadas de que cualquier conducta que se repute como delictiva, debe estar claramente descrita en una figura penal con verbos y elementos del tipo penal precisos.”

De previo a ahondar en el tema de los tipos penales abiertos y tipos penales en blanco, hay que hacer unas consideraciones con respecto al principio de legalidad y tipicidad penal. Ambos principios, legalidad y tipicidad, forman parte del debido proceso, según lo ha señalado ese distinguido Tribunal en la sentencia N° 6660 de las 09:33 horas del 17 de diciembre de 1993:

“... debe decirse que el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que es presupuesto esencial para tener como legítima la actividad represiva del Estado y a su vez determina que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. El objeto de este principio es proporcionar seguridad a los individuos en el sentido de que sólo podrán ser requeridos y eventualmente condenados por conductas que están debidamente tipificadas en el ordenamiento jurídico. La garantía del debido proceso en torno a este principio, se manifiesta claramente en la aplicación del principio de "nullum crimen, nulla poena sine previa lege" (artículo 39 Constitucional), el cual también obliga, procesalmente, a ordenar toda la causa penal sobre la base de esa previa definición legal, que en materia penal especialmente, excluye no sólo los reglamentos u otras normas inferiores a la ley formal, sino también todas las fuentes no escritas del derecho, así como toda interpretación analógica o extensiva de la ley (sustancial o procesal); todo lo anterior en función de las garantías debidas al reo, sea en la medida en que no lo favorezcan.”

A priori, remarcamos la importancia que tienen los principios de legalidad penal y de tipicidad como una garantía ciudadana, que evitan los actos arbitrarios del poder represivo estatal y como estos dogmas dirigen esa potestad punitiva solo contra acciones típicas, antijurídicas y culpables que han sido producto de una construcción legislativa, que se manifiesta en la creación de delitos. Es evidente la preponderancia de estos principios para salvaguardar los intereses de la ciudadanía, pero categóricamente no podemos afirmar que estos solo se respetan con la creación legislativa de injustos penales (supuesto de hecho y consecuencia jurídica), sino que a nivel constitucional ya se ha desarrollado que las conductas que se pretenden sancionar por medio del Derecho Penal, deben estar lo más claras posibles en el tipo penal, lo cual garantiza seguridad jurídica a la ciudadanía de saber con la mayor precisión posible qué tipo de acciones son penadas y cuál la consecuencia jurídica, que se deriva de la realización a título de dolo o culpa de una determinada conducta.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional nacional ha ahondado sobre el principio de tipicidad, indicando lo siguiente:

"Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentren plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frentes al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, son pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de la ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad..." (resolución N°101 de las 16:20 horas del 15 de enero de 1991).

Lo recién transcrito debe interpretarse armónicamente con lo expuesto por ese mismo Tribunal, en la resolución N° 11.623 de las 10:15 del 25 de julio del 2008:

“La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.”

De entrada, queda plasmada la importancia que revisten los principios de legalidad y de tipicidad como un marco conceptual para determinar la actuación de las Autoridades estatales, en el ejercicio de la potestad represiva. Si bien dichos principios se materializan en normativa escrita, emanada del Poder Legislativo, su estructura ha sido objeto de desarrollo del Tribunal Constitucional desde la paradigmática sentencia 1877-1990 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990 (ver, en igual sentido, resolución N° 101 de las 16:20 horas del 15 de enero de 1991), donde se consolidó a nivel jurisprudencial que el injusto penal está conformado por el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, siendo que el primero está compuesto por el sujeto activo y el verbo rector y el segundo, por la pena a imponer si se cumple el supuesto de hecho.

“III.-- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.

IV.-- De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.

V.-- Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo precisos (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar la norma con otras, tema este que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su compresión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía, aunque no necesariamente con la Constitución.” Resolución 1877-1990 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990.

De seguido, se confrontarán los citados preceptos contra el artículo 280 del Código Penal, para determinar si existe una inconstitucionalidad producto de una violación de los principios de Legalidad Penal y de Tipicidad, tal y como lo afirma el accionante, al considerar que los elementos normativos “delito determinado” y  “tranquilidad pública”  transgreden los principios citados.

La citada norma dice textualmente:

“Artículo 280. -Será reprimido con la pena de seis meses a cuatro años de prisión, el que instigare a otro a cometer un delito determinado que afecte la tranquilidad pública, sin que sea necesario que el hecho se produzca.”

Al analizar el tipo penal que se cuestiona, es completamente visible a la luz del Derecho de la Constitución que es una norma represiva completa, porque cuenta con un supuesto de hecho que concretamente sería: “el que instigare a otro a cometer un delito determinado que afecte la tranquilidad pública, sin que sea necesario que el hecho se produzca.”, donde se determina con completa claridad que tiene un verbo rector que sería “instigar” y el sujeto activo es cualquier persona que cumpla con dicha acción, siendo lo que dogmáticamente se conoce como un delito común, donde el sujeto activo no tiene que cumplir con ninguna condición especial para su consumación.

Con respecto a la consecuencia jurídica, la penología de dicha delincuencia está perfectamente establecida, siendo la misma una pena 6 meses a cuatro años de prisión. Lo anterior nos permite concluir en forma indubitable que dicha norma no afecta los principios de Legalidad Penal ni el de Tipicidad.

En tratándose de otro de los reclamos del accionante, indica que los conceptos “delito” y “tranquilidad pública” son abiertos y que, por consiguiente, su amplio nivel de indeterminación es lesivo al Principio de Legalidad.

Sobre este argumento, no queda más que indicar que nuevamente se equivoca al interpretar la dogmática del artículo 280, ya que ahí no estamos en presencia de conceptos amplios o vagos que hagan ilusoria la aplicación del Principio de Tipicidad o de Legalidad Penal. La categoría sobre la que recae el análisis de la norma aludida, en realidad es un tipo penal en blanco (tipo penal necesitado de complemento) y no un tipo penal abierto, como erróneamente se le conceptualiza.

Ya en su momento, el Tribunal Constitucional ha dimensionado conceptualmente que es un tipo penal abierto; en la sentencia número 1876-1990 de las 16:00 del 19 de diciembre de 1990 (en el mismo sentido, las sentencias constitucionales N° 2905 de las 15:57 horas del 07 de junio de 1995 y la N° 55 de las 14:46 horas del 09 de enero del 2008), se indicó sobre dicho tópico:

“(...) la tipicidad exige que las conductas delictivas sean acuñadas en tipos que tengan una estructura básica conformada con el sujeto activo y el verbo activo. Se ha indicado también, que la norma puede hacer alusión a conceptos amplios o con una gran capacidad de absorción, de manera tal que mediante una valoración pueda concretarse y definirse el tipo penal, es decir, se determine el sujeto activo y la acción que se sanciona. Sin embargo, ésta práctica puede presentar problemas de comprensión de la norma, pero en ningún caso tales conceptos pueden significar tal vaguedad que no pueda delimitarse el contenido a que se refiere, haciendo ilusorio el principio de tipicidad. Debe tenerse en cuenta que esta Sala se pronunció además, sobre la constitucionalidad de las normas que requieren de otra norma para su complemento y que la doctrina denomina "norma penal en blanco", admitiendo su conformidad con el orden constitucional, y no admitió la utilización de los denominados "tipos penales abiertos", que la doctrina más autorizada del derecho penal define como aquellos tipos penales en los que la materia de prohibición no se encuentra plenamente establecida por el legislador sino que la misma es dejada a la determinación judicial. Estos tipos -ha dicho la Sala- en tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad de los delitos (...).” (los destacados son suplidos).

Ahora expuesto el argumento constitucional, es de gran importancia indicar por qué los términos utilizados en el artículo 280 hacen que sea un tipo penal en blanco y no uno abierto, como lo indica el accionante. Lo anterior tiene asidero en la teoría finalista del delito, donde en su configuración desde la tipicidad objetiva se vale no sólo de elemento descriptivos, sino también de elementos normativos.  

Hacer la citada precisión permite concluir que las normas penales que tienen elementos normativos, como el caso en cuestión que incluye los términos “tranquilidad pública” y “delito determinado”, pueden ser completadas con otras normas del ordenamiento jurídico que no necesariamente deben de ser jurídicas, pudiendo ser incluso sociales y/o criterios éticos.

En virtud de lo anterior, podemos colegir categóricamente que la resolución transcrita (1876-1990) puede ser interpretada armónicamente con la similar N° 24.683 de las 09:20 horas del 11 de diciembre del 2019, donde se trata explícitamente el tema de los elementos objetivos de los tipos penales, sean descriptivos o normativos.

A continuación, se transcribe en lo que nos interesa un fragmento de la sentencia descrita:

“Este Tribunal ha reconocido, asimismo, que la necesaria utilización del idioma y las limitaciones intrínsecas del lenguaje provocan que no todos los tipos penales puedan ser cerrados o que no pueda lograrse el mismo nivel de precisión. Tampoco es posible que solo contengan elementos descriptivos. Por ende, en determinados casos, debe recurrirse necesariamente a conceptos amplios o con una gran capacidad de absorción, o bien, a elementos normativos, sin que esto suponga un vicio de inconstitucionalidad, en tanto no se genere tal vaguedad que haga ilusorio el principio de tipicidad (véase, al efecto, el citado voto No. 2008-00055). Finalmente, la introducción de elementos normativos en el tipo implica, inevitablemente, una valoración e interpretación de parte del aplicador del Derecho; sin embargo, esto no conlleva que los criterios de valoración e interpretación que se utilicen puedan ser arbitrarios o antojadizos, sino que estos deben atender a normas jurídicas, normas sociales o criterios éticos-jurídicos de comportamiento, socialmente reconocidos. (…)V.-- Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo preciso (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar la norma con otras, tema este que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su compresión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía, aunque no necesariamente con la Constitución.” Resolución N° 24.683 de las 09:20 horas del 11 de diciembre del 2019.

Para complementar lo transcrito, se aporta un extracto relevante de la sentencia N° 3184 de las 15:30 horas del 06 de julio de 1993, donde el mismo Tribunal concluyó sobre el elemento normativo del artículo 145 del Código Penal:

“Es claro, que al tratarse de un elemento normativo del tipo, se requiere de una valoración o interpretación; sin embargo, eso no implica que los criterios que se utilicen puedan sean arbitrarios, sino que deben estos atender a normas jurídicas, sociales o criterios ético- jurídicos de comportamiento socialmente reconocidos. La valoración de la palabra o acción ofensiva, necesariamente requiere de un examen del contexto y de las circunstancias particulares en que la misma se profirió; examen que no puede realizarse anticipadamente, sino, ante las particularidades de cada caso concreto. Manifiesta el accionante que el vocablo “decoro” también resulta indeterminado, lo cual hace que el tipo penal no cumpla con su función de garantía. Nuevamente, debe señalarse que el “decoro” es un elemento normativo que por su naturaleza requiere de valoración; sin embargo, esa sola circunstancia tampoco hace inconstitucional la norma, porque el juez puede hacer uso de pautas generales y en este caso, de normas de conducta socialmente reconocidas, para realizar la subsunción de la conducta al tipo penal. En cuanto al artículo 146, el sujeto activo es cualquier persona, la acción o conducta típica es la de deshonrar o propalar especies idóneas para afectar la reputación de una persona y la sanción está constituida por una multa de veinte a sesenta días. Afirma el accionante que los verbos “deshonrar” o “propalar” son imprecisos e indeterminados, así como el término “especies idóneas”.  Efectivamente, se trata de conceptos que requieren de valoración, pero como se ha señalado, esto no significa que la valoración pueda ser arbitraria, sino, que debe realizarse conforme a pautas generales socialmente reconocidas o criterios ético-jurídicos. La limitación intrínseca de la palabra o del lenguaje, hace que no todos los tipos penales puedan ser cerrados, así como tampoco es posible que sólo contengan elementos descriptivos.  La jurisprudencia penal ha de ir deslindando el significado y la interpretación que debe darse a los distintos términos o vocablos jurídicos que se utilizan en la estructuración de los delitos contra el honor, al resolver cada caso concreto.” (los destacados no corresponden al original).

De la interpretación de las resoluciones citadas, se concluye que el artículo 280 del Código Penal es una norma penal en blanco y no un tipo penal abierto, como arguye el accionante. Aunado a lo anterior, una norma penal en blanco a la luz de la Teoría finalista del delito, permite que los elementos objetivo-normativos puedan ser interpretados con normas de carácter social, jurídicas y/o éticas.

En virtud de lo anterior, al realizar un exégesis del concepto “tranquilidad pública”, se determina que el mismo es un elemento objetivo-normativo del guarismo citado, y que su encuadre fáctico se complementa con una norma de carácter social, siendo esta la que precisa el alcance de su contenido y, por ende, le tocará a los operadores del derecho otorgar la interpretación correspondiente para la aplicación del tipo penal en estudio.

Con respecto al concepto “delito determinado”, este es un elemento objetivo-normativo de tipo jurídico y que está comprendido dentro del ordenamiento represivo, por lo que será la pauta para determinar cuáles son los delitos que se requieran para completar el supuesto de hecho de la norma en estudio.

De acuerdo lo esbozado, concluimos que el argumento de XXX sobre la presunta inconstitucionalidad del artículo 280 del Código Penal, basado en que es un tipo penal abierto y que por esta condición vulnera el principio de legalidad penal y de tipicidad, debe ser declarado sin lugar.

 

C.     SOBRE LA PRETENDIDA TRANSGRESION A LA LIBERTAD DE EXPRESION, QUE EN PALABRAS DEL PROPIO PROMOVENTE, CONDUCE A UNA EVITACION DEL DERECHO DE REUNION, PUBLICA Y PACIFICA

Dentro de la amplia gama de presuntas violaciones constitucionales alegadas por el accionante (no menos de 7 artículos de la Carta Fundamental e igual número de principios fundamentales), destaca como eje central la conculcación a la libertad de expresión, que es recogida en el siguiente criterio del promovente que se sitúa en el acápite denominado “Introducción”:

“…todo ello (es decir, los 7 artículos constitucionales y los 7 principios fundamentales) en relación con la desproporcionada, irrazonable e innecesaria política punitiva contra la libertad de expresión.”

            No obstante la anterior amplitud, la propia Sala Constitucional, al emitir la resolución que da curso a la presente Acción de Inconstitucionalidad, de las 12:07 horas del 20 de enero del año en curso, limitó el planteamiento del promovente al siguiente extracto:

“La norma configura un delito de riegos que, al estar centrado en el verbo instigar, se materializa a través de la palabra, por lo que lesiona varios derechos fundamentales, entre los cuales está la libertad de expresión, por medio del derecho de reunión pública o privada y las manifestaciones en espacios públicos.”

            En pocas palabras, el discurso del accionante gira alrededor del hecho de que el delito de instigación pública criminaliza e inhibe la libertad de expresión (provocando una censura previa) y de la mano de ello, impide el derecho de reunión pública y pacífica, porque la palabra es el vehículo utilizado por los defensores de los derechos humanos (denominación con la que se califica a los sindicalistas) no solo para comunicar sus ideas, sino también para planear estrategias dentro de las que podrían destacar, entre otras, movimientos populares de reivindicaciones sociales que ciertamente podrían causar molestias a quienes no concuerden con esos ideales y movilizaciones.

            Establecida brevemente la idea central sobre la que se apoya el reclamo del accionante, sobre una supuesta lesión de la libertad de expresión, procederemos a responder los cuestionamientos de constitucionalidad soportados sobre reclamos con un verdadero contenido, descartando –por razones obvias y porque no debemos sustituir la tarea del quejoso- aquellos razonamientos carentes de rigor y fundamento.

            Inicia el accionante su discurso sobre el tema de comentario, haciendo una simple mención de lo que él denomina como “Estándares Internacionales de Derechos Humanos en cuanto a los Límites a la Libertad de Expresión”, sin hacer mayor aporte de su parte. Obviamente, dicha postura tiene solo un propósito de ambientación sobre cuáles son los parámetros sobre los que se conducen los límites a la libertad de expresión.

            Para ello, cita el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (2000), aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre de 2000, en el 108 período ordinario, un criterio del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el caso Rabbae y otros vs. Países Bajos, así como parte de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso López Lone y otros vs. Honduras, citando además al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Finalmente, transcribe in extenso la resolución de sobreseimiento del Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jose, de las ocho horas con cuarenta y nueve minutos del veintiuno de julio del dos mil veintiuno.

            Como queda visto, sin mayor ambición que enunciar algunos instrumentos internacionales, así como pronunciamientos de Tribunales de Derechos Humanos y otros, el accionante da la apariencia –de ahora en adelante- de introducir verdaderos razonamientos que sustenten su reclamo y para ello, titula bajo el número romano VIII “Otras Consideraciones que Soportan la Inconstitucionalidad del Artículo 280 del Código Penal.”  Y en efecto, en el aparte número 3° expone que:

“3. En los siguientes párrafos se demuestra la manera en que el contenido del artículo 280 colide con los derechos a la libertad de expresión, libertad de reunión pública y pacífica, y cómo entre estos dos derechos, se afecta de manera particular a defensoras y defensores de derechos humanos, como el suscrito, quienes utilizan tanto sus opiniones como los espacios públicos para desarrollar su actividad reivindicativa de derechos. Detrás del espíritu del artículo 280 subyace un interés marcado por obstaculizar la utilización de espacios públicos, lo cual debilita el escenario de incidencia de esos defensores y activistas de derechos humanos, incluyendo los sindicatos.” (lo destacado nos pertenece).

Sin embargo, lejos de materializar, aunque fuera un solo razonamiento de raigambre constitucional que sustentase el por qué “…el artículo 280 colide con los derechos a la libertad de expresión, libertad de reunión pública y pacífica…”, el accionante otra vez se limita a realizar simples enunciados de gran erudición y conocimiento, pero sin fundamentar y exponer verdaderamente las razones por las cuales el artículo 280 del Código Penal, conculca groseramente los derechos a la libertad de expresión y de reunión pública y pacífica.

Y para demostrar el anterior aserto, basta observar la línea argumental del promovente, cuando simplemente enuncia un vis a vis entre el derecho a la libre expresión y el artículo 280 CP, alegando que: “La tipificación del delito de “Instigación pública” restringe el derecho a la libertad de expresión, al definirlo de forma muy amplia y propenso a interpretación subjetiva.”

Para sustentar lo anterior, hace mención de lo que señaló la Relatoría Especial sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión de las Naciones Unidas, en su informe anual presentado en el 47º período de sesiones del 21 de junio al 9 de julio del 2021, relativo a los temas bajo análisis. Posteriormente, titula bajo un epígrafe “B. El Derecho a la Libertad de Reunión Pacífica vis a vis el artículo 280” y de seguido, vuelve a citar, sin atadura alguna a un razonamiento constitucional, algunos importantes pronunciamientos de la Relatoría Especial sobre los Derechos a la Libertad de Reunión Pacífica y de Asociación, así como una postura del Consejo de Derechos Humanos relativa a transgresiones de los citados derechos.

En total concordancia con nuestro planteamiento, en el sentido de que el accionante no realiza esfuerzo intelectual alguno para fundamentar sus reclamos, se transcribe en lo conducente un extracto de una resolución de ese Alto Tribunal Constitucional:

“VI.- Aunado a lo anterior, no resulta procedente llevar a cabo análisis de constitucionalidad alguno sobre la proporcionalidad de la norma, dado que, en criterio de esta Sala Constitucional, la promovente no explicó ni fundamentó, de forma más clara y precisa -tal y como así lo dispone el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y lo ha exigido este Tribunal a través de su jurisprudencia-, las razones por las cuales, en su criterio, específicamente, el párrafo primero del ordinal 92 impugnado podría contravenir eventualmente tal principio.

Nótese, que la accionante -según se desprende a partir de una lectura minuciosa realizada al escrito de interposición de la presente acción-, se limitó simplemente, en lo que respecta a este agravio, a transcribir extractos de sentencias y posiciones doctrinales sobre el principio de proporcionalidad.” (lo destacado es suplido). Resolución 10.498-2015 de las 9:43 horas del 15 de julio de 2015.

Finalmente, saliéndose totalmente de contexto, analiza la situación de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos vis a vis el artículo 280, las dimensiones de la Protesta Social en una sociedad democrática (tolerancia por cierto nivel de afectación al orden público), así como algunos pronunciamientos de la Organización Internacional del Trabajo.

Esta breve reseña de la “línea argumental” del accionante, nos revela una absoluta carencia de razonamientos jurídicos, de orden constitucional, que sirvan de soporte a su pretensión de eliminar del ordenamiento jurídico al artículo 280 del Código Penal y por ello, debe ser descartada, al igual que las anteriores quejas.

Solo a beneficio de inventario y para enriquecer la discusión, debemos manifestar que las posturas del accionante son absolutamente sesgadas y parcializadas, elevando a un nivel superlativo su derecho a la libertad de expresión, sin reparar que todos los instrumentos internacionales citados (solo para poner dos ejemplos, el mismo artículo 19 del Pacto Internacional o el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), contienen en sus tenores la protección de los derechos de los demás (con especial énfasis en la honra), pero sobre todo, con reciedumbre señera, la protección de la seguridad nacional o del orden público (concepto muy similar a la tranquilidad pública), o de la salud o la moral públicas.

 

D.     SOBRE EL ALEGATO DE CONVENCIONALIDAD

En la parte introductoria de su reclamo, el señor XXX le atribuye al artículo 208 del Código Penal, además de una innumerable cantidad de lesiones a artículos constitucionales y principios del mismo calado, también la transgresión del principio de convencionalidad, sin dar mayores detalles. Líneas más adelante, realiza lo que él denomina un “Preludio sobre el parámetro de control de constitucionalidad/convencionalidad.” y luego advierte que sus alegatos contendrán esa doble vertiente de constitucionalidad y/o convencionalidad, sin necesidad de especificar en qué momento utiliza uno u otro parámetro.

En el aparte titulado: “VI. Control de Convencionalidad: Estándares internacionales contradichos por el artículo 280 del Código Penal.”, el accionante menciona algunas resoluciones de este Tribunal Constitucional que contienen el tema del control de convencionalidad y finaliza rematando con el siguiente extracto:

 

“Además en el mismo sentido, el artículo 280 es contrario a los artículos 5.2, 7.2 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 3, 5, 11 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos por cuanto la generalidad y amplitud de ese tipo penal permite “adecuar” cualquier conducta a un verbo y una acción tan amplia como “instigar”, sobre todo cuando no importa que el resultado de esa instigación se produzca, lo que deja a las personas en una situación de absoluta desprotección frente al Estado, que podría ejercer su poder punitivo de manera abusiva, dado que para sancionar a una persona por el delito de instigación pública pueden invocarse muy diversas conductas dentro de los delitos que supuestamente afectan la tranquilidad pública.”

Como lo hemos venido diciendo a lo largo de este informe, el accionante ha optado por un mecanismo de fundamentación de sus reclamos totalmente inaceptable, dado que se contenta con hacer simples enunciados que comprenden la mención del artículo 280 del CP, una gran cantidad de normativa convencional y luego un solo alegato, en el sentido de que el artículo cuestionado lesiona todos esos numerales, sin realizar el más mínimo esfuerzo intelectual en desarrollar no solo sus argumentos, sino también el por qué el guarismo tachado de inconstitucionalidad transgrede cada uno de los instrumentos internacionales citados.

Tal mecanismo, por informal, debe ser desestimado. Ni la Procuraduría General ni las otras partes involucradas y menos ese Tribunal Constitucional, deben suplir las falencias de argumentación del accionante y entrar siquiera a analizar sus quejas, si no se aportan los más mínimos requerimientos y fundamentaciones que soporten sus puntos de vista.

En vista de lo anterior, al desconocerse el iter intelectual de las propuestas del promovente, nos hallamos imposibilitados de pronunciarnos y ante esa errónea técnica de cuestionar la constitucionalidad de una norma, respetuosos solicitamos la desestimación de este argumento.

E.     PERCEPCIÓN INCORRECTA DEL ACCIONANTE SOBRE EL CONCEPTO DE INSTIGACIÓN DEL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO PENAL Y LA INSTIGACIÓN PÚBLICA DEL ARTÍCULO 280 ÍDEM.

El accionante manifiesta en su acción de inconstitucionalidad, que no es necesario que el artículo 280 del Código Represivo exista en el Ordenamiento Jurídico Penal, porque en la misma codificación en su guarismo 46, se describe la “instigación” como forma de participación criminal.

En ese sentido, el quejoso expone la siguiente postura:

“La “instigación” no debe tipificarse como delito en sí misma, sino que funciona como uno de los elementos de la teoría del delito y de manera particular, para la determinación de la responsabilidad penal individual de los sujetos que intervienen en un delito determinado, cualquiera sea su naturaleza. La instigación es una forma de actuación criminal transversal y debe ser demostrada para el caso concreto; más no debe ser un delito en sí mismo, sino una forma de participación criminal. Actualmente solo hay dos delitos específicos con la acción de” instigar” como la condicionante del tipo, a saber: “instigación o ayuda al suicidio” artículo 115 CP y la instigación pública. Aunque ambos delitos podrían ser eliminados por cuanto la figura del instigador se tiene por cubierta en el artículo 46 del mismo Código Penal relacionado con el 743 (y el suicidio no es un acto punible razón por la cual se eliminó por inconstitucional, incluso la “tentativa de suicidio”), incluso para el artículo 115 se podría alegar que este artículo es la única forma de perseguir a alguien que ayude a otro a quitarse la vida, conducta un poco más determinada.”

Consciente esta Procuraduría General de que el citado argumento no es de orden constitucional y que el mismo no acarreará ninguna consecuencia jurídica, con respecto a la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, procederemos a hacer unas precisiones conceptuales sobre el yerro de la interpretación del accionante en este tópico.

Según la Real Academia de la Lengua Española, el verbo “instigar” se define como:

“Inducir a alguien a una acción, generalmente considerada como negativa”

El citado concepto, no solo tiene una cabida en el idioma español generalizado, sino que el mismo ha sido desarrollado como un concepto jurídico relevante para la dogmática jurídico penal y la legislación costarricense no es la excepción. Nuestro Código Represivo, en la parte general, hace una adopción del término “instigar” y la ubica en el artículo 46 del Código Penal (como una forma de participación criminal) que dice textualmente:

“ARTÍCULO 46.-Son instigadores, quienes intencionalmente determinen a otro a cometer el hecho punible.”

Sobre ese particular, es menester aclarar que la dogmática jurídico penal con respecto a la autoría y participación, ha planteado diversas formas en las que una persona puede participar en un delito o brindar su participación al curso causal de un determinado cuadro fáctico. Dentro de esa amalgama de posibilidades de participación en un delito, la doctrina nos presenta la autoría (mediata o inmediata), la complicidad y la instigación. Aunado a lo anterior, esta categorización de participación en la actividad criminal se ubica en la parte general de nuestro Código, por lo que sus postulados son aplicables a todos los delitos en que se presente alguna de las variantes de la participación supra descritas.

El accionante argumenta en su acción de constitucionalidad que no es necesario regular el artículo 280 del código penal (es decir, que el sistema podría subsistir sin él), ya existe el artículo 46 donde se sanciona la instigación, interpretación que no tiene asidero al analizar el sentido que se le ha dado el legislador al verbo “instigar”, ya que hay dos posibilidades claramente visualizables en nuestro Código Represivo, siendo la primera como una forma de participación en un delito y la segunda, como una acción o verbo típico que debe venir acompañada con la potencialidad de “afectar” la tranquilidad pública, tal y como se presenta en el artículo 280 del Código Penal.

En este sentido, el jurista CASTILLO GONZÁLEZ, ha reconocido como viable dogmáticamente hablando, la coexistencia de la instigación del artículo 46 y la instigación como verbo rector de una conducta típica.

Sobre dicho particular ha indicado lo siguiente:

 “De manera excepcional nuestro legislador castiga en determinados casos, como delito independiente, la tentativa de instigación. Esto ocurre en los siguientes casos:

(1)                 Se castiga la tentativa de instigación en los casos cubiertos por el art. 273 cód. pen. (hoy artículo 280)” (lo destacado no es del original).”[3]

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la instigación del artículo 46 del Código Penal es una forma de participación delictiva que ha sido desarrollada en forma generalizada por la doctrina, y por su ubicación en la parte general del Código Penal, es aplicable a todos los delitos de la parte especial de dicho Código o de legislaciones especiales que contengan delitos. Lo anterior nada tiene que ver con la instigación pública del artículo 280 ídem, el cual sanciona una conducta independiente, producto de una construcción legislativa para proteger la tranquilidad pública.

De la forma expuesta, la Procuraduría General de la República rinde el informe solicitado por ese Alto Tribunal, argumentando que la presente Acción de Inconstitucionalidad debe ser declarada inadmisible por incumplir requisitos trascendentales que no superan el test de admisibilidad, tales como la inexistencia temporal de un asunto previo en donde se pueda aplicar la normativa cuestionada, así como no constituir la presente queja de inaplicabilidad el medio idóneo para proteger el derecho que se asume como conculcado.

En un segundo orden, se ha demostrado no solo la falta de fundamentación constitucional en varios de los alegatos presentados, sino también que en los que sí se hizo una exposición, ella está absolutamente equivocada, por desconocer los lineamientos de la doctrina y la jurisprudencia inveterada de este Tribunal Constitucional en los temas tratados, razón por la cual también pedimos que sea declarada sin lugar.

San José, 10 de febrero de 2022.

DR. JULIO ALBERTO JURADO FERNÁNDEZ

                                                          PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA