SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CONSULTA JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD PROMOVENTE: TRIBUNAL PENAL DE HEREDIA

NORMATIVA CUESTIONADA: INCISO G) DEL ARTÍCULO 71 Y PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 72, AMBOS DEL CÓDIGO PENAL

EXPEDIENTE: 21-010654-0007-CO

 INFORMANTE: JOSÉ ENRIQUE CASTRO MARÍN

 Señores Magistrados:

Quien suscribe, JULIO ALBERTO JURADO FERNANDEZ, mayor, casado, abogado, vecino de Santa Ana , cédula de identidad número 1-501-905, PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo de Consejo de Gobierno tomado en artículo cuarto de la sesión ordinaria número ciento tres, celebrada el 22 de junio del 2016, publicado en La Gaceta número 167 de 31 de agosto de 2016, ratificado según acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6638-16-17 de la sesión extraordinaria número ochenta y tres, celebrada el 6 de octubre de 2016, comunicado al Consejo de Gobierno en oficio DSDI-OFI-056-16 de fecha 10 de octubre del 2016, según publicación de La Gaceta número 210 del 2 de noviembre del 2016, comparezco ante ese Honorable Tribunal dentro del plazo indicado en el auto de las 15:20 horas del 22 de junio de 2021, para contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República con motivo de la Consulta Judicial de Constitucionalidad incoada por el Tribunal Penal de Heredia, mediante la cual alega la inaplicabilidad del inciso g) del artículo 71 y el párrafo segundo del 72, ambos del Código Penal, por cuanto, a su criterio, lesionan el derecho a la igualdad y a la no discriminación, contenidos en el artículo 33 constitucional, así como en otros Instrumentos internacionales que protegen los Derechos Humanos, por cuanto es una normativa diseñada exclusivamente en beneficio del género femenino y a pesar de que un hombre esté en las mismas condiciones –o aún peores- que una mujer que cumpla con los requisitos establecidos en los numerales de comentario, las prerrogativas ahí dispuestas no le podrían ser aplicadas a una persona del género masculino.

I.-     ALEGATOS DE LA ACCION FORMULADA

Básicamente, lo alegado por el Tribunal consultante tiene una sola línea argumental: considerar que los artículos cuestionados (inciso g del artículo 71 y párrafo segundo del artículo 72, ambos del Código Penal) presentan roces con el artículo 33 constitucional, ya que por la literalidad de los mismos, a pesar de que en la persona acusada concurran los mismos presupuestos que la legislación cuestionada establece para ser aplicados (estado de vulnerabilidad por pobreza, por discapacidad, por violencia de género, por tener a su cargo el cuido de familiares dependientes, según el inciso g) del 71 del CP, y la posibilidad de que no teniendo la persona condenada antecedentes penales, se le pueda disminuir la sanción–incluso por debajo del monto mínimo previsto en el tipo penal-, a criterio del Tribunal, según el párrafo segundo del artículo 72 CP), ello no sería posible en el tanto el sujeto imputado es un hombre, siendo que los artículos de referencia tiene una marcada –y exclusiva- priorización en la aplicación de dichos supuestos hacia el género femenino.

Aseguran los integrantes del Tribunal consultante que, dada la literalidad de los artículos de comentario, al estar ellos sometidos al principio de legalidad, a pesar de que en el imputado de la causa judicial donde está arraigada la consulta concurran unas o varias de las condiciones o presupuestos establecidos en los artículos consultados, no podrían serle aplicados por no pertenecer al género femenino, lo que provoca una “…. violación del derecho a la igualdad mediante discriminación por razones de sexo.”

Luego de citar en sustento de su consulta las reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en aquella ciudad, en marzo de 2008, concluyen que dicha normativa no establece discriminación por género, por lo que los artículos cuestionados enfrentarían estas Reglas.

Continúa argumentando el Tribunal consultante que: “…cualquier esfuerzo que realice como operador jurisdiccional para aplicar los citados artículos 71, inciso g) y 72 del Código Penal al caso concreto le podría llevar a asumir funciones que no le corresponden, como la de legislar. Lo anterior, en razón de que la norma no logra describir adecuadamente el sujeto acreedor de la pena y no es factible para ese Tribunal hacer distinción o excepción cuando la ley no lo hace”.

Finaliza su línea discursiva con una última petición:

“Como consecuencia, solicita el Tribunal que se aclare la consulta sobre la constitucionalidad de los citados artículos, a efectos de determinar si es posible aplicar o no una pena más favorable en el supuesto del encartado (hombre) resulte con una sentencia condenatoria, en tanto que el encartado en el caso particular podría estar en estado de vulnerabilidad y quien no cuenta con antecedentes penales.”

II.- CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

1.-  Sobre la admisibilidad.

Tanto las acciones de inconstitucionalidad como las consultas judiciales tienen una serie de requisitos a cumplir, cuya desobediencia acarrea su rechazo. Ello se debe a que la petición de declarar inconstitucional una norma no es un baladí. Su desaparición del ordenamiento jurídico significaría un grosero cambio en la estructura ideada por el legislador para alcanzar determinados propósitos, razón por la cual las gestiones ante el Tribunal Constitucional tendentes a expulsar del sistema jurídico una norma, están revestidas de una serie de formalismos que no son vanos, sino que, al contrario, procuran descubrir desde su inicio que efectivamente la pretensión es seria y que se halla rodeada de argumentos de suficiente calibre.

En el caso de las consultas judiciales existe –si se quiere- una exigencia mayor, ya que las acciones de inconstitucionalidad tienen a la base un interés personal; al contrario, las consultas deben ser totalmente objetivas y, además, los juzgadores que las formulan deben tener claro que su afán es de coadyuvar a que el sistema jurídico esté siempre ajustado al ordenamiento constitucional. En ese sentido, esa objetividad no debe ser sinónimo de un propósito académico o intelectual, sino que el juzgador debe estar enfrentado, con certeza, a la aplicación de la norma que va a emplear y que –sin ambages- duda de su constitucionalidad. Cuando sostenemos que la petición contenida en la presente consulta o en cualquier otra, de ser avalada por el Tribunal constitucional, provocaría un grosero cambio en la estructura legal ideada por el legislador. Cualquiera que sea la forma en que este Tribunal sostenga la inconstitucionalidad de las normas sobre las cuales se formuló la consulta, implicaría modificar una decisión de política criminal que el legislador plasmó en dichas normas. Aún y cuando formalmente lo haga como legislador negativo, posible para el caso del inciso g) del artículo 71 del Código Penal, eliminando la frase “sea una mujer que”, dudosamente para el caso del artículo 72 del mismo Código, la verdadera consecuencia sería modificar una normativa  que  expresa  una  determinada  política  criminal,  resorte  del  Poder Legislativo. Es decir, provocaría que unas normas que fueron dictadas con sustento en amplia doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, en beneficio del género femenino por comprobadas situaciones de desigualdad que enfrentan las mujeres cuando se ven inmersas en el fenómeno criminal, serían eliminadas del ordenamiento jurídico solamente por el hecho de que el otro género (el masculino), fue excluido por decisión del legislador en aplicación de la política criminal que le atañe como atribución constitucional.

De lo anterior –y por los efectos que podría acarrear- se deriva una doble vertiente de análisis de la consulta judicial que nos ocupa: en primer lugar, la gestión judicial de comentario no solo debe cumplir con los requisitos de admisibilidad que indica la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sino también que su línea argumental sea de recibo, siendo que el resultado no sea más lesivo que lo que se pretende evitar, ya que declarar inconstitucionales los artículos cuestionados implicaría dejar sin efecto normativa considerada una discriminación positiva, totalmente avalada no solo por la mejor doctrina constitucional, sino también por nuestra Carta Fundamental. Dichos temas serán objeto de análisis en líneas posteriores.

Por ahora, bástenos referirnos a los aspectos de admisibilidad de la presente consulta judicial.

2.- Antecedentes judiciales de la presente consulta judicial.

No debe pasarse por alto el hecho de que esta es la segunda vez que el Tribunal de Heredia y en el mismo expediente judicial, gestiona ante la Sala Constitucional dudas sobre los mencionados numerales, argumentando exactamente lo mismo y que el propio Tribunal de la materia la haya rechazado por el incumplimiento de los requisitos definidos en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Tal circunstancia no tendría mayor relevancia (la reiteración de gestiones de semejante naturaleza no está prohibida), si no fuera por el hecho trascendental de que los mismos vicios que fueron detectados por la Sala Constitucional en la Resolución 8536-2021 de las 9:15 horas del 28 de abril del año en curso, se repiten en esta nueva ocasión, como se desarrollará de seguido.

En efecto, del recuento que deriva de la resolución 8536-2021 se desprende lo siguiente:

a.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 13:30 horas del 19 de abril de 2021, el Tribunal Penal de Heredia formula consulta judicial de constitucionalidad respecto de los artículos 71 inciso g) y 72 párrafo segundo del Código Penal.

b.- Sin que hubieran transcurrido apenas 24 horas, el Tribunal de la materia declara no  ha  lugar  a  la  evacuación  de  la  consulta  judicial  por  groseros  yerros  e inobservancias de la legislación que norma los temas constitucionales (Ley de la Jurisdicción Constitucional), así como la presentación tanto de acciones de inconstitucionalidad como consultas (facultativas y judiciales).

c.- Básicamente las razones para tomar tal decisión, de parte de la Sala Constitucional, se pueden resumir así: i.- no se expusieron los razonamientos que soportan las dudas del Tribunal, ii.- el escrito de 26 de marzo (y recibido en la recepción de documentos de la Sala el 19 de abril, ambas del año que corre), no es una resolución judicial (conforme lo establece el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional ni tampoco –agregamos nosotros- según lo prescribe el párrafo segundo del artículo 141 del Código Procesal Penal), ya que no tiene número que la identifique, ni el lugar donde fue expedida ni tampoco hora y fecha, requisitos mínimos de toda resolución judicial. De ahí que la misma Sala Constitucional llame a esta actuación “…un simple escrito o gestión”, sin darle la connotación de resolución judicial. Hasta aquí llega el análisis de la resolución 8536-2021 de las 9:15 horas del 28 de abril del año en curso.

Ahora bien, mediante escrito de 7° de mayo de 2021 (sin las formalidades de una resolución judicial, puesto que no tiene número que la distinga ni fecha ni lugar de emisión), recibido el 3 de junio del año en curso ante la oficina de recepción de documentos de la Sala Constitucional, el Tribunal Penal de Heredia eleva la misma consulta judicial de constitucionalidad, repitiendo -literalmente hablando- el mismo libelo y la misma línea argumental presentada en el mes de abril del año que corre, así como reiterando los mismos yerros en lo que conciernen a la formalidad de una resolución judicial.

Por lo que viene dicho, resulta inevitable que la presente consulta judicial de constitucionalidad (y no como fue incorrectamente titulada, denominándola “facultativa”), sea declarada inadmisible, ya que en buen derecho la gestión judicial realizada no representa una actuación jurisdiccional, dado que no ha sido formalizada como una correcta resolución judicial y, por ello, con base en los artículos 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 141 del Código Procesal Penal, se solicita su inadmisibilidad.

3.- Sobre el fondo.

A.- Acciones afirmativas o discriminación positiva.

No existe un concepto unánime sobre qué se entiende por acciones afirmativas, debido a que estas se desarrollan en múltiples circunstancias, contextos culturales, económicos y sociales divergentes. Sin embargo, puede indicarse que corresponden a medidas diseñadas para favorecer a minorías diferenciadas y aisladas.1

En iguales términos se pronuncia la autora mexicana Patricia BEGNÉ: “Aunque las iniciativas de acción afirmativa se encuentran presentes en los instrumentos internacionales desde 1968, no existe consenso en torno a una definición aceptada. En 2001 las Naciones Unidas propuso (sic) una definición:

“… la acción afirmativa es un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la situación del grupo al que están destinadas en un aspecto o varios de su vida social para alcanzar la igualdad”.2

No obstante la falta de consenso, la citada articulista expone su definición en los siguientes términos, relativa a las acciones afirmativas en favor de las mujeres:

“…la acción afirmativa es una norma legal, o una política pública que pretende lograr la igualdad de oportunidades para las mujeres. En breve consiste en escoger en una situación de paridad, a la persona que pertenezca a un sector discriminado, cualquiera que éste sea. Por tanto, requiere de un cambio de mentalidad de la sociedad en su conjunto.”3

1 Ver al respecto SANTIAGO JUÁREZ, Mario. 2007. Igualdad y acciones afirmativas. Universidad Autónoma de México.  Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2494/pl2494.htm

2 Acción afirmativa: una vía para reducir la desigualdad. En: Revista de Investigaciones Jurídicas de la División

de Derecho, Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato, año 1, N° 1. 2011, página 14.

3 Ibíd, página 16.

Las posiciones alrededor de la aplicación de estas medidas son contrastadas. Quienes defienden la aplicación de acciones afirmativas, consideran que cumplen a cabalidad la finalidad de propiciar una mayor igualdad, mermando o eliminando las diferencias que, por una u otra razón, han creado una brecha entre el sector social que se busca proteger y el resto de la sociedad. Por el contrario, la otra postura sostiene que, al crear este tipo de desigualdades o privilegios para una porción restringida, se transgreden indiscriminadamente derechos fundamentales de terceros y que, por tanto, lejos de propiciar igualdad real, crean desproporciones insostenibles.

Lo cierto es que las acciones afirmativas, así como la diversidad de mecanismos que proponen, entran en juego en una sociedad como una derivación del principio de igualdad ante la ley, tal y como lo sostiene la propia Sala Constitucional en su reiterada jurisprudencia:

“Estas diferencias o situaciones particulares, constituyen lo que la sala ha denominado en su reiterada jurisprudencia …"elementos objetivos de diferenciación" que justifican y ameritan un trato diferente, conocido en la doctrina constitucional como "discriminación positiva", que consiste en dar un tratamiento especial a aquellas personas o grupos, que se encuentren en una situación de desventaja con respecto a los demás. Este tratamiento diferenciado busca compensar esa situación de desigualdad original; y se orienta al logro de una "igualdad real" entre los sujetos. Debe resaltarse que, esa diferencia de trato no quebranta el principio de igualdad; más bien, resulta de la aplicación del mismo, y de una adecuada interpretación del Derecho de la Constitución.” Resolución 2253-1996 de las 15:39 horas del 14 de mayo de 1996.

Ver en igual sentido la sentencia 4605-2017 de las 9:15 horas del 24 de marzo de 2017:

“Establecido lo anterior, es necesario aclarar que las acciones afirmativas, en cambio, son actuaciones del Poder Público tendentes a reducir prácticas discriminatorias contra sectores históricamente excluidos de la población —como personas desarraigadas, en estado de vulnerabilidad, o con alguna discapacidad física—, que normalmente se traducen en leyes y prácticas concretas pensadas para igualar las oportunidades de trabajo, voto y acceso a la educación de las minorías raciales y étnicas, mujeres y otros grupos en desventaja.”

Como se observa, a nivel constitucional se ha aceptado como válida y legítima la posibilidad de que el legislador establezca un régimen especial de acciones afirmativas, cuando estas sean necesarias para proteger a colectivos que se encuentran en una condición objetiva de desigualdad, incluyendo a las mujeres.

El apoyo de los diversos Tribunales Constitucionales o de Derechos Humanos del orbe ha sido constante sobre este tópico de las acciones afirmativas (discriminación inversa o positiva), entre las que destaca la Corte Constitucional de Colombia en su emblemática sentencia C-371/00 del año 2000, pronunciándose sobre la ley que regula la participación de la mujer en niveles decisorios de diferentes ramas y órganos del Poder Público, llamada “Ley de cuotas”:

“Las acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables.”

De igual forma, los órganos de supervisión de cumplimiento de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos han reconocido como legítima, la posibilidad de que los Estados establezcan medidas legislativas de acción afirmativa o de discriminación positiva, con el objetivo de corregir y eliminar situaciones objetivas de injusta desigualdad (ver parágrafo 5 de la Observación General N° 18 del Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y la Opinión Consultiva OC-04/84 de 19 de enero de 1984, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

En efecto, en la citada Opinión Consultiva de la Corte IDH se dijo sobre las cuestiones relativas a la discriminación contenidas en la consulta realizada por Costa Rica, con ocasión de la reforma de los artículos 14 y 15 constitucionales, lo siguiente:

“56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose "en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos" definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando "carece de justificación objetiva y razonable" [Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" (merits), judgment of 23rd July 1968, pág . 34]. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal podría, por ejemplo, verse una discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.

57. No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.“

Estos aspectos del apoyo internacional de diversas instancias de la más alta trascendencia, son retomados por la propia Sala Constitucional en la resolución 4630-2014 de las 16 horas del 2 de abril de 2014:

“Así entonces, tanto el Comité como la Corte Interamericana coinciden en aceptar que el principio de igualdad tolera que la Ley establezca determinadas y puntuales medidas de acción afirmativa cuando éstas sean necesarias para enderezar determinadas situaciones de desigualdad objetiva que afecten a particulares colectivos. Lo anterior siempre que dichas medidas de discriminación positiva o acción afirmativa sean proporcionales a los objetivos propuestos y guarden conexión con los principios de justicia y de la razón, y por supuesto, que no afecten a la dignidad humana. En esta misma línea, se puede citar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual, desde el año 2000 ha venido aceptando las medidas de acción afirmativa como remedios para colectivos que se encuentren en una situación objetiva de desventaja social (véanse las sentencias dictadas en los casos Thlimmenos contra Grecia, 6 de abril de 2000 y Stec contra Reino Unido, 12 de abril de 2006.”

a.- Los requisitos formales que deben cumplir las acciones afirmativas o discriminación positiva para tener completa validez constitucional.

Algunas pautas de aplicación de las mencionadas acciones afirmativas o discriminación inversa ya han sido mencionadas en los párrafos anteriores, y se ven desarrolladas en la sentencia C-371/00 del año 2000 de la Corte Constitucional colombiana:

“20- Ahora bien: aceptado que la Constitución autoriza las medidas de discriminación inversa, se debe dejar en claro que: 1) "la validez de estas medidas depende de la real operancia de circunstancias discriminatorias. No basta, por ejemplo, la sola condición femenina para predicar la constitucionalidad de supuestas medidas positivas en favor de las mujeres; además de ello deben concurrir efectivas conductas o prácticas discriminatorias" 2) No toda medida de discriminación inversa es constitucional, como parece sugerirlo una de las intervinientes. En cada caso habrá de analizarse si la diferencia en el trato, que en virtud de ella se establece, es razonable y proporcionada…”

Casualmente uno de los temas analizados en la sentencia de comentario, tiene que ver con los requisitos que se exigen para la promulgación de este tipo de acciones y que a su vez satisfagan los principios de igualdad y no discriminación:

“35- Una herramienta que ha utilizado la Corte para determinar cuándo una diferencia en el trato se ajusta o no a la Constitución es el llamado juicio de proporcionalidad. Mediante éste, el juez constitucional debe, en principio, determinar 1) si se persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución, 2) si el trato diferente es "adecuado" para lograr la finalidad perseguida; 3) si el medio utilizado es "necesario", en el sentido de que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato diferenciado es "proporcional stricto sensu", es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato.”

En los mismos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional español: “… el Tribunal ha destacado que la Constitución no prohíbe cualquier diferenciación normativa según las categorías del art. 14 CE sino que, como bien se afirma en la STC 222/1992, estas diferenciaciones “habrán de mostrar en primer lugar un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse además en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas”. Ver sentencia 12/2008 de 29 de enero de 2008.

Es decir, grosso modo, podría afirmarse que para que se determine la verdadera necesidad de que el legislador promulgue leyes que contengan acciones afirmativas o de discriminación positiva, obviamente debe existir en la realidad una situación que revele una desigualdad o discriminación, de forma tal que la acción afirmativa con su efecto inverso, provoque o tienda a la equiparación o nivelación de aquella desigualdad detectada.

Ahora bien, no solo debe verificarse la existencia de tal evento, sino que, además, como lo sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional colombiano, debe realizarse el examen de proporcionalidad (como parámetro de constitucionalidad) para determinar que el desequilibrio provocado –como discriminación inversa- no se ha excedido, además de resultar necesario, válido, útil y proporcionado para los propósitos que se persigue.

B.- Génesis de la reforma de los artículos 71 inciso g) y 72 párrafo segundo, ambos del Código Penal.

En el mes de marzo del 2017, se presentó el proyecto de ley N° 20.300, que en su enunciado o exposición de motivos evidenciaba los claros propósitos que la iniciativa de ley tenía. En efecto, en sus primeros párrafos se lee lo siguiente:

“Se presenta, para aprobación de la Asamblea Legislativa, el proyecto de ley Modificación de los Artículos 71 y 72 de la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970, como una iniciativa para introducir criterios de valoración diferenciada para la imposición de la pena, en el caso de mujeres en conflicto con la ley penal que, al momento de la comisión del hecho delictivo, se encontraban en situación de vulnerabilidad, en el tanto ello influyera en su actuar contrario al ordenamiento jurídico.

El presente proyecto de ley pretende paliar los embates de la exclusión social en contra de las mujeres en conflicto con la ley penal. Se trata de ampliar las posibilidades disponibles para los jueces a la hora de juzgar a mujeres en situaciones de vulnerabilidad, tales como pobreza, dependencia o violencia de género.”

Luego de hacer un recuento de copiosa estadística de diversos sectores, tanto públicos como privados, se llegó a la conclusión de que la reforma planteada permitiría dar un trato particular a algunas mujeres que vivían situaciones de vulnerabilidad, cuando esas condiciones hubieran incidido en la infracción del ordenamiento, atendiendo de forma correcta el abordaje de los motivos estructurales que empujan a las mujeres a delinquir.

Citando a los autores Salazar & Cabral (Miradas de género a la criminalidad femenina, 2012), concluyen que “resulta clave (…) investigar la criminalidad femenina, desde la posición de desventaja social que aún ocupan las mujeres, entre los grupos humanos que sufren inequidades, violencia y discriminaciones dentro de las estructuras del poder y sus diversos mecanismos y dispositivos de dominación”. Finalizan  los  proponentes  del  proyecto  20.300  con  algunas  ideas  que soportan dicha iniciativa y que le impregnan la especial característica de ser una discriminación positiva, que para ser de aplicación y cumplidora del principio de igualdad  contenido  en  el  canon  33  constitucional  debe  ser  correctamente justificada, como lo estuvo en ese entonces el proyecto y hoy así luce la Ley 9628 de 19 de noviembre de 2018:

“Por tal motivo, es necesario incorporar al sistema penal fórmulas que atiendan las diferencias estructurales de la sociedad que ponen en franca desventaja a las mujeres, para intentar que al ser sancionadas la punición, como sucede en la actualidad, no reproduzca los paradigmas patriarcales que se han construido en detrimento de las mujeres. Al momento de penar a las mujeres, el ordenamiento jurídico no ha dado a la judicatura posibilidad de valorar las condiciones de vulnerabilidad que pudieron influir en la comisión de un delito, tampoco consideraciones respecto a si se trata de personas primarias o reincidentes.

El proyecto de ley propuesto se encuentra sustancialmente justificado. Con esta reforma se pretende brindar mayor racionalidad y humanidad al castigo de las mujeres que delinquen. En definitiva, el proyecto busca que los tribunales puedan reducir el monto de la pena, de acuerdo con la valoración probatoria de cada caso, en aquellas sumarias donde la persona sentenciada sea una mujer en estado de vulnerabilidad, si esa condición influyó en la comisión del delito. Dicha circunstancia atenuante únicamente podrá aplicarse cuando se trate de mujeres sin antecedentes penales. La iniciativa de ley no generaría impunidad porque la condenada recibiría una sanción; sin embargo, el tribunal tendrá mayores márgenes para examinar el reproche y su consecuencia punitiva.”