SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ALCALDE MUNICIPAL DE HEREDIA CONTRA LOS NUMERALES 194, 196 Y 197 DE LA LEY DE AGUAS POR ESTIMARLOS CONTRARIOS A LOS ARTÍCULOS 169 Y 170 CONSTITUCIONALES

EXPEDIENTE No. 16-004068-0007-CO

Señores Magistrados:

Yo, Magda Inés Rojas Chaves, mayor, casada, vecina de Heredia, cédula 4-110-097, Procuradora General Adjunta, según Acuerdo del Poder Ejecutivo No. 176-MJP de 13 de diciembre de 2010, publicado en La Gaceta No. 9 de 13 de enero de 2011, dentro del término conferido en la resolución de 11:23 hrs. de 26 de abril del año en curso, notificada el 2 de mayo último, con respeto manifiesto:

I.- Objeto de la acción

El Alcalde Municipal de Heredia, señor José Manuel Ulate Avendaño, cuestiona la constitucionalidad de los numerales 194, 196 y 197 de la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942, por estimarlos contrarios a los artículos 169 y 170 Constitucionales.

Los preceptos impugnados disponen:

“Artículo 194.- Los Inspectores Cantonales de Aguas a que se refieren el presente y anterior capítulo deben ser mayores de edad, ciudadanos en ejercicio y de probidad notoria. Estos funcionarios serán nombrados por el Ministerio del Ambiente y Energía, de una terna propuesta por la Municipalidad respectiva en los primeros quince días de cada año; permanecerán en sus funciones un año sin perjuicio de ser reelectos indefinidamente; y durante su período sólo podrán ser removidos por el Ministerio del Ambiente y Energía por faltas graves en el ejercicio de su cargo, o por disponerlo así una sentencia de los Tribunales.

Su sueldo será asignado y cubierto por la Municipalidad respectiva y este gasto pesará sobre las rentas generales del cantón. Si se diere el caso de que alguna de las Municipalidades de los cantones menores no pudiere satisfacer el sueldo del Inspector, las funciones podrán ser recargadas en el respectivo Jefe Político con anuencia del Ministerio del Ambiente y Energía.”

 

“Artículo 196.- Los Inspectores de Aguas no son recusables, pero deberán excusarse, bajo la pena de prevaricato, si no lo hicieren, en los casos previstos por el artículo 1º de la ley de 13 de julio de 1889. Si les comprendiere alguna de las causales allí indicadas y la parte a quien perjudique ésta no allanare la excusa dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación que de tal excusa le haga la autoridad de policía respectiva, el Inspector pasará lo actuado al Jefe Político del cantón o en su defecto al Presidente de la Municipalidad, quienes lo sustituirán en el conocimiento del asunto. Si ocurriere excusa del Jefe Político o Presidente Municipal, pasará el negocio, por los mismos trámites, a conocimiento del Inspector ah-hoc que nombrará el Ministerio del Ambiente y Energía.”

 

“Artículo 197.- En los cantones muy extensos podrán nombrarse dos o tres Inspectores de Aguas, debiendo la Municipalidad determinar la jurisdicción en que cada uno debe actuar. Se denominarán Primero, Segundo, etc., Inspector de Aguas del respectivo cantón. En los lugares donde hubiere Concejos de Distrito, corresponde a éstos presentar las ternas para hacer los nombramientos y recolectar los impuestos a que se refiere la Sección II del Capítulo X, correspondiéndoles en tal caso la participación acordada.”

El accionante señala que los inspectores cantonales de aguas creados por la Ley 15 de 11 de mayo de 1923, ahora regulados en el Capítulo XII de la Ley de Aguas No. 276, resuelven en sede administrativa conflictos entre particulares con motivo del aprovechamiento de las aguas vivas, manantiales, corrientes, aguas muertas y subterráneas, y que tanto el nombramiento como la revisión de las decisiones competen al Ministerio de Ambiente y Energía.  Agrega que los municipios proponen una terna para su escogencia, y además cubren su salario y en caso de no poder satisfacerlo, o ante una excusa del inspector, las funciones pueden ser recargadas en el Jefe Político del cantón.

Ante ello, estima que se transgrede la autonomía para elegir el personal municipal, en tanto el inspector cantonal de aguas es un funcionario impuesto por el MINAE a las municipalidades, que éstas no lo nombran, no le giran instrucciones ni éste les rinde cuentas, y, además deben pagar su salario, aun cuando al MINAE compete resolver las solicitudes y controversias sobre el aprovechamiento del agua.

            De previo a referirnos a los argumentos de la acción conviene situar la figura del Inspector Cantonal de Aguas dentro del sistema de protección del recurso hídrico.

II.- El Inspector Cantonal de Aguas

La figura del inspector cantonal de aguas fue creada por la Ley 15 de 11 de mayo de 1923, y la retomó la actual Ley de Aguas, encargándole resolver conflictos sobre el aprovechamiento del agua a nivel administrativo en forma sumaria, con carácter preventivo y conciliador.  Sus resoluciones pueden impugnarse ante el MINAE o ante la sede judicial (artículos 186, 187, 190, 192 y 193).

 

De acuerdo con la Ley de Aguas, corresponde al inspector cantonal colaborar con el MINAE en el otorgamiento de las concesiones (artículos 176, 177, 180 y 181); su aprovechamiento horario (numerales 24 y 198); resolver los conflictos surgidos entre particulares por el aprovechamiento de aguas vivas, manantiales, corrientes, aguas muertas y subterráneas, reclamaciones por uso de servidumbres naturales, legales o contractuales, por la tolerancia de más de un año o prescripción adquisitiva, y discusiones sobre obras de defensa, desecación o regadío (ordinal  186); formar, con el auxilio de las demás autoridades y escuelas, un censo de aprovechamientos de aguas privadas y públicas determinando los ríos, arroyos o acequias, y los propietarios servidos por esas fuentes, indicando si tienen o no concesión, y dar cuenta al MINAE, así como de sus investigaciones y trabajos, y proponer el plan que debe adoptarse en cada localidad para procurar una mejor y más justa distribución de las aguas; y, desempeñar los encargos que le confíe el MINAE, pudiendo deducir los honorarios que le atribuye la ley (numeral 198).

           

Estos inspectores son nombrados y removidos por el MINAE, seleccionados de una terna municipal, correspondiéndole a la municipalidad cubrir su sueldo, y si no pudiere satisfacer ese pago, las funciones podrán ser recargadas en el Jefe Político con anuencia del Ministerio (artículo 194). En caso de excusa, el Inspector pasa lo actuado al Jefe Político o al Presidente Municipal, quien lo sustituirá, y ante excusa de ellos, el MINAE nombra un Inspector ah-hoc (artículo 196). Pueden nombrarse dos o tres Inspectores, debiendo la municipalidad determinar la jurisdicción de cada uno, y, donde hubiere Concejos de Distrito, éstos presentan las ternas y recolectan los montos referidos en la Sección II del Capítulo X, correspondiéndoles la participación acordada (artículo 197).  El cargo se acepta ante el Municipio o el Concejo y actúan como delegados del MINAE (artículo 198).

 

Esa condición ha sido calificada como la de un funcionario de naturaleza mixta, por ser nombrado y dependiente funcionalmente de un órgano del Poder Ejecutivo pero pagado por los municipios (Sala Segunda, voto 890-2007).

 

En ese orden, el Decreto “Nombramiento de Inspectores de Aguas del MINAE”, No. 26624 de 10 de diciembre de 1997, dispone:

 

“Artículo 1°_El Ministerio de Ambiente y Energía, nombrará en cada región un Inspector de Aguas, de la terna propuesta por la Municipalidad respectiva. En caso de ausencia de ésta, el MINAE designará directamente al funcionario. Dicho funcionario estará bajo la supervisión del Departamento de Aguas, y le corresponderá conocer y resolver en forma sumaria y preventiva los conflictos o situaciones que se presenten en sus áreas de competencia con ocasión de la utilización del recurso hídrico y sus cauces. Esta labor se ejecutará procurándose un desarrollo sostenible, bajo el criterio de conservación, recuperación de los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico. El Ministerio podrá exhortar a cada Municipalidad para que cumpla con el envío de la terna respectiva.

Artículo 2°-El Inspector de Aguas, igualmente atenderá las controversias que presenten los administrados en forma oral o escrita; procederá a realizar las inspecciones que se consideren oportunas y recabar toda la información pertinente relativa a la controversia. Citará a los interesados mediante la aplicación de los términos de la Ley 7637 (Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Judiciales), con al menos 24 horas de antelación. y levantará una acta de toda actuación que se ejecute en atención a sus funciones.

Mediante resolución administrativa razonada, el Inspector de Aguas, una vez cumplidos todos los requisitos de la Instrucción, emitirá su decisión, debiendo establecerse además a quien corresponde la ejecución y sus costos; se debería notificar oportunamente a las partes de su contenido.

Contra esta resolución solo cabrá el Recurso de Apelación dentro de tercer día. De lo contrario quedará en firme y se dará por agotada la vía administrativa.

Para estas funciones el Inspector de Aguas contará con el apoyo de los funcionarios de las Áreas de Conservación del MINAE.

 

Artículo 3°-Requisitos del Inspector de Aguas:

a. Mayor de edad.

b. Ciudadano en ejercicio y de probidad notoria.

c. Con nivel académico técnico.

d. Amplios conocimientos en materia administrativa de la Ley de Aguas y de la legislación ambiental vigente.

Será nombrado en su puesto por el jerarca del Ministerio de Ambiente y Energía, de conformidad con la terna remitida por la respectiva municipalidad. Permanecerá en su cargo hasta por un año, prorrogable automáticamente, salvo presentación de nueva terna.

Podrá recomendarse y nombrarse funcionarios del MINAE o de instituciones atines, en estos casos no de vengarán el salario establecido por el artículo 194 de la Ley de Aguas, aunque sí el pago de viáticos indicados en el numeral 195 de ese mismo cuerpo legal.”

 

 Conforme con la Ley de Aguas, artículos 169 a 172, y el Decreto 32868 de 24 de agosto de 2005, sobre las concesiones de agua se cobra un canon por aprovechamiento, del cual son remunerados estos inspectores:

 

“Artículo 172.- Los impuestos referidos se pagarán en las Tesorerías Municipales correspondientes, pero los recibos les serán enviados por el Ministerio del Ambiente y Energía. Del importe de lo recaudado corresponderá: un cincuenta por ciento para el Ministerio del Ambiente y Energía; un cuarenta por ciento para la respectiva Municipalidad y un diez por ciento para el Tesorero Municipal que haga la recolección del impuesto. El Tesorero, cada fin de mes, enviará al Ministerio del Ambiente y Energía la parte que corresponda a éste y el último día de cada semestre devolverá al Ministerio del Ambiente y Energía los recibos que no han sido cancelados.

De la parte que les corresponda, las Municipalidades harán el pago de los sueldos de los Inspectores Cantonales de Aguas y la correspondiente al Ministerio del Ambiente y Energía éste la destinará al sostenimiento del Departamento de Aguas que determina esta ley.”

 

La debida aplicación de esta norma llevaría a considerar que las municipalidades no asumen el financiamiento de la plaza de inspector municipal con sus propios recursos, sino que para ello cuentan con un porcentaje de los cánones que se cobran a los beneficiarios de los aprovechamientos de agua. Para lo cual se requeriría que el Ministerio transfiriera las sumas correspondientes.

             

Puede decirse que el inspector de aguas nace a la vida jurídica en un contexto en que las municipalidades carecían de la autonomía de gobierno que nuestra Constitución garantiza hoy día y en un contexto en que a las municipalidades se les reconocía una competencia más amplia en materia de aprovechamiento del agua y, particularmente, en la prestación del servicio público de suministro de agua potable.

 

            III.- Rectoría del MINAE sobre el recurso hídrico

 

La Ley de Aguas de 1942 antecede a la actual Constitución Política, cuando los municipios no ostentaban el grado de autonomía frente al Gobierno Central que la actual Constitución garantiza, y el aprovechamiento del agua se circunscribía a un nivel local (artículos 169 y 170 Constitucionales; sentencia constitucional 5445-99).

 

Luego, las competencias sobre el recurso hídrico se encargaron a diversas instituciones. La Ley Constitutiva del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726 de 14 de abril de 1961, trasladó el servicio de agua potable a un órgano nacional, hoy el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y desplazó esta competencia de las municipalidades que no tuvieren un acueducto eficiente (dictámenes C-244-99, C-007-2000 y C-070-2000).

 

Sobre la nacionalización del servicio de agua potable, la sentencia constitucional 5606-2006 dispuso:

 

“La posición de Corte Plena es plenamente conciliable con los argumentos que la Sala Constitucional expuso en el voto 5445-95 (sic) supra citado, en el sentido de que cuando el problema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernos locales, se puede trasladar esa competencia a las instituciones del Estado nacionales o regionales correspondientes, mediante una ley de nacionalización o de regionalización, según sea el caso. En el caso del servicio de agua potable y evacuación de aguas servidas mediante alcantarillado, esa nacionalización se dio en su oportunidad con la Ley que crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados… En síntesis, existen sobrados fundamentos para sostener que el agua no es un tema que califique dentro de la autonomía municipal, pues no es meramente local -sino más bien de interés nacional-, ni susceptible de ser sometido a criterios de territorialidad, de tal forma que el artículo 2 inciso g) de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, no es violatorio de la autonomía municipal contenida en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política. Por las mismas razones, no lo es el artículo 41 del Reglamento impugnado en cuanto se basa o reproduce las potestades del inciso g) del artículo 2 citado.“ (El subrayado es nuestro).

 

Durante el trámite para aprobar la Ley Orgánica del MINAE, No. 7152 de 5 de junio de 1990, se hizo ver la necesidad de “una autoridad en el campo de los recursos naturales” y adecuada planificación del recurso hídrico (expediente legislativo 10468, actas Nos. 98 y 99 de 12 de enero de 1988, folios 57, 63, 68, 73, y Dictamen Afirmativo de Mayoría de 20 de enero de 1988, folios 169-170).

 

Así, la Ley 7152 estableció las atribuciones de esa Cartera Ministerial en relación con los recursos naturales, entre ellos, el agua:

 

“Artículo 2.- Serán funciones del Ministerio del Ambiente y Energía las siguientes:

a) Formular, planificar y ejecutar las políticas de recursos naturales, energéticas, mineras y de protección ambiental del Gobierno de la República, así como la dirección, el control, la fiscalización, la promoción y el desarrollo en los campos mencionados. Asimismo, deberá realizar y supervisar las investigaciones, las exploraciones técnicas y los estudios económicos de los recursos del sector.

b) Fomentar el desarrollo de los recursos naturales, energéticos y mineros.

c) Promover y administrar la legislación sobre conservación y uso racional de los recursos naturales, a efecto de obtener un desarrollo sostenido de ellos, y velar por su cumplimiento.

ch) Dictar, mediante decreto ejecutivo, normas y regulaciones, con carácter obligatorio, relativas al uso racional y a la protección de los recursos naturales, la energía y las minas.

d) Promover la investigación científica y tecnológica relacionada con las materias de su competencia, en coordinación con el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones.

e) Promover y administrar la legislación sobre exploración, explotación, distribución, protección, manejo y procesamiento de los recursos naturales relacionados con el área de su competencia, y velar por su cumplimiento.

f) Tramitar y otorgar los permisos y concesiones referentes a la materia de su competencia.

g) Propiciar, conforme con la legislación vigente, la suscripción de tratados, convenios y acuerdos internacionales, así como representar al Gobierno de la República en los actos de su competencia, de carácter nacional e internacional. Todo lo anterior en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

h) Fomentar y desarrollar programas de formación ambiental en todos los niveles educativos y hacia el público en general.

i) Realizar inventarios de los recursos naturales con que cuenta el país.

j) Asesorar a instituciones públicas y privadas en relación con la planificación ambiental y el desarrollo de áreas naturales.

k) Las demás que le asigne el ordenamiento jurídico.”

 

Y, el artículo 3 de la Ley 7152 agregó: “Las competencias que leyes anteriores les hubiesen asignado a otras instituciones del Estado, referentes a las que esta ley le otorga al Ministerio del Ambiente y Energía, corresponderán a éste”.

 

La Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1996, reformó varios artículos de la Ley de Aguas, al considerar que la provisión de agua potable es un servicio público esencial que tiene incidencia directa sobre la calidad de vida, y trasladó al MINAE competencias anteriormente atribuidas  al Servicio Nacional de Electricidad; entre ellas, “disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público” (artículo 17), actuando para ello mediante el Departamento de Aguas y los Inspectores Cantonales de Aguas (artículo 177 y Transitorio V).

 

Adicionalmente, el ordinal 22 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, confirió al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, adscrito al MINAE, “la protección y conservación del uso de cuencas hidrográficas y sistemas hídricos”. Y, la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, No. 7799 de 30 de abril de 1998, prevé la planificación por áreas según ese criterio de cuenca hidrográfica, el cual está definido en el artículo 6 de su Reglamento, Decreto 29375 de 8 de agosto del 2000: "…el área geográfica cuyas aguas superficiales vierten a un sistema de desagüe o red hidrológica común, confluyendo a su vez en un cauce mayor, que puede desembocar en un río principal, lago, pantano, marisma, embalse o directamente en el mar. Está delimitada por la línea divisoria de aguas y puede constituir una unidad para la planificación integral del desarrollo socioeconómico y la utilización y conservación de los recursos agua, suelo, flora y fauna."

 

Con base en la adhesión a la Red Latinoamericana de Cooperación Técnica en Manejo de Cuencas Hidrográficas, por Decreto 29238 de 20 de noviembre de 2000, se creó la Red Nacional de Cuencas Hidrográficas, integrada por diversas instituciones y una Secretaría Ejecutiva coordinada por el MINAE. Y, el Decreto 30480 de 5 de junio de 2002, estableció los Principios que regirán la política nacional en materia de Gestión de Recursos Hídricos. Actualmente, la Gerencia de Ordenamiento Territorial y Cuencas Hidrográficas del MINAE dirige, coordina, da seguimiento y monitorea, entre otros, la protección y conservación de cuencas hidrográficas y sistemas hídricos.

 

            También compete al MINAE, previa consulta al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y otros entes competentes en materia de aguas, delimitar las áreas de recarga acuífera (Ley Forestal, artículo 3 inciso l), adicionado por el 114 de la Ley de Biodiversidad). Sobre la coordinación entre las instituciones que intervienen en esa delimitación, el dictamen C-019-98 señaló: "…la mejor forma de garantizar el recurso natural “agua” es coordinando la actividad que sobre él ostentan tanto el A. y A. como otros repartos de la Administración...Igual línea de razonamiento es aplicable a lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley Forestal...en cuanto a las obligaciones que ostenta el A. y A. con respecto a las áreas de recarga acuífera...se concluye que la interven­ción del Instituto en el establecimiento de las áreas de recarga acuífera no es una competencia que haya sido trasladada exclusivamente al MINAE, de donde la coordinación y ejecución de tareas atendiendo a la especialidad y recursos con que cuenten cada uno de ellos se torna en indispensable para la consecución del fin público que subyace en las normas (protección del ambiente).”

 

El Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía, Decreto 35669 de 4 de diciembre de 2009, contiene las funciones de la actual Dirección de Agua:

 

“Artículo 41.-De las funciones de la Dirección de Agua. Serán funciones de la Dirección de Agua las siguientes:

a. Formular, proponer y dar seguimiento a las políticas de gestión de los recursos hídricos.

b. Elaborar el Balance Hídrico Nacional.

c. Elaborar, promover al Ministro el Plan Nacional de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos y el seguimiento a su implementación.

d. Elaboración y actualización del Reglamento de Clasificación de Cuerpos de Agua Superficial.

e. Realizar la Clasificación Nacional de Acuíferos y Áreas de Recarga Acuífera del país y el inventario de todos los acuíferos, áreas de recarga y nacientes del país.

f.  Elaborar y mantener actualizado el inventario de fuentes de contaminación y sistema de monitoreo de la calidad de agua.

g. Operar y mantener actualizado el Sistema Nacional de información sobre el recurso.

h. Admitir, tramitar y emitir las recomendaciones al Ministro sobre solicitudes de concesión de aprovechamientos de aguas.

i.  Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de obra en cauce y drenaje agrícola.

j.  Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de permisos de perforación del subsuelo para la exploración y explotación de aguas subterráneas y asignar el número de pozo respectivo.

k. Admitir, tramitar y pronunciarse sobre las gestiones de tipos fuentes de cuerpos de agua y tipo de flujo.

l.  Atender las denuncias y controversias en materia de recurso hídrico, resolverlas conforme lo dispuesto en la legislación.

m. Control y seguimiento de las concesiones de aprovechamiento de aguas y otras autorizaciones.

n. Control y seguimiento de las empresas perforadoras y permisos de perforación.

o. Apoyo y asesoría a los Inspectores Cantonales de Agua.

p. Mantener y operar el Registro Nacional de Concesiones y Aprovechamiento de Aguas y Cauces.

q. Mantener y operar el registro de Sociedades de Usuarios de Agua y el de Empresas Perforadoras.   

r.  Coordinar con otras instituciones según corresponda, la elaboración de los estudios técnicos para la determinación y establecimiento de reservas hidráulicas, zonas de regulación del aprovechamiento y protección de agua subterránea y superficial, zonas de reserva de agua, zonas de recarga y descarga acuífera así como formular y proponer al Ministro el decreto ejecutivo para la declaración y políticas de gestión del recurso hídrico en estas zonas.

s. Desarrollar investigación en materia de recurso hídrico tanto superficial como subterráneo.

t.  Elaborar las normas técnicas para la asignación del recurso y el aprovechamiento de los cauces.

u. Promover y coordinar según corresponda, los programas de monitoreo para la evaluación hidrológica del recurso hídrico superficial y subterráneo.

v.  Realizar la gestión de cobro de los instrumentos económicos como el canon de aprovechamiento de aguas, el canon ambiental por vertidos y otros que se promulguen.

w. Elaborar, ejecutar y evaluar su presupuesto anual con recursos provenientes de cánones, presupuesto nacional y otras fuentes.

x. Elaborar con el apoyo de otras unidades del MINAE, los informes financieros y administrativos que soliciten las autoridades competentes.

y. Llevar a cabo el control financiero del gasto.

z. Las que la Ley de Aguas Nº 276 y otras normas legales atribuyan.” (El subrayado es nuestro).

 

Del conjunto de estas disposiciones se deriva que la rectoría en materia de recurso hídrico la ostenta el MINAE (Ley 7152, artículos 1-3; Ley 7554, artículos 50, 51, 52, 81, 82, 83 y 84; Decreto 38536 ([1]); pronunciamientos C-019-98, OJ-119-2015 y OJ-135-2015). Pero, además, su competencia no se limita al dictado de políticas o planes en orden al aprovechamiento y conservación de dicho recurso. Por el contrario, el Ministerio ostenta una función de regulación y supervisión, que le permite dirigir, controlar y fiscalizar ese aprovechamiento, de manera que responda a un desarrollo sostenible y, por ende, que se haga un uso racional de dicho recurso. Para el cumplimiento de estas competencias cuenta con los inspectores de agua, figura a la cual se refiere la presente acción.

 

Debe acotarse, empero, que la interdisciplinariedad que caracteriza la materia exige la coordinación de los diversos repartos administrativos para que ejerzan sus competencias singulares según su especialidad y recursos, en busca de un abordaje integral y la mejor satisfacción del interés público en el resguardo del derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 50 y 121 inciso 14) Constitucionales; Ley 6227, artículo 10; Código Municipal, artículo 6; Decreto 38536, artículos 10 in fine y 18; sentencias constitucionales 5445-1999, 6503-2001, 6195-2007, 17552-2007, 14093-2008, 139-2009, 151-2012, 12974-2013 y 11342-2014; pronunciamientos OJ-033-95, C-227-2001, OJ-013-2009, C-145-2009, C-171-2009, C-138-2010, C-052-2014, C-209-2014, OJ-082-2014, OJ-064-2015, OJ-10-2015, OJ-101-2015, C-308-2015, entre otros).

 

Los cambios legislativos introducidos en materia de recurso hídrico llevarían a considerar que las disposiciones ahora impugnadas han perdido su vigencia por derogación implícita y, por ende, que el problema a que nos enfrentamos es un problema de legalidad (confrontación entre Ley de Aguas y las regulaciones más recientes en materia de recurso hídrico). Empero, la consideración de la autonomía municipal obliga a plantearse la constitucionalidad de las normas en cuestión y, por ende, de una inconstitucionalidad sobrevenida, como se indicó en el dictamen C-445-2008 de 16 de diciembre de 2008.

 

IV.- Una inconstitucionalidad sobreviniente

 

Frente al centralismo del poder propiciado por la Constitución de 1871, la Constitución vigente fomenta su descentralización, lo que se muestra en el papel asignado a las municipalidades pero sobretodo en la garantía que se les reconoce en los artículos 169 y 170.

 

            La municipalidad es una corporación pública que como tal represen­ta la comunidad de residentes estables que la forman.  Ese carácter de ente territorial constituye la "única descentralización territorial del país" (sentencia constitucional 2934-93), y hace alusión a la potestad para dictar actos de imperio y a sus facultades para prestar servicios públicos dentro de un territorio determina­do: el cantón. La atribución de compe­tencias es a fin general y no específico, lo que permite a la corporación munici­pal perseguir cualquier fin que se relacione con el bien común de los habitantes de su territorio, a diferen­cia del resto de entes descentralizados. Además, posee una libertad para autofijarse los cometidos y definir la propia esfera de acción, dentro del respeto al ordenamiento estatal y al espacio propio de otros entes territoria­les. Por ende, frente a lo nacional. Lo “local” es el reducto de la municipalidad en el sentido de que es propio de esa corporación el dedicarse a los asuntos en que la colectividad local tenga un interés. 

           

La autonomía consagrada en la Constitución Política de 1949 es un parámetro de constitucionalidad de las leyes que, como la Ley de Aguas, fueron emitidas bajo la égida de la Carta Magna de 1871. Lo que conduce al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente que ocurre cuando una disposición originalmente constitucional deja de serlo. Las sentencias constitucionales 5264-2003 y 10832-2011 reseñan sus presupuestos:

 

“Normas preconstitucionales. Presupuestos para la inconstitucionalidad sobreviniente. Como primer aspecto, el accionante refiere que el artículo impugnado es contrario a lo dispuesto en el numeral 61 de la Constitución Política por tratarse de una norma preconstitucional, que además limita el ejercicio de un derecho. Al respecto, debe señalarse que las normas preconstitucionales, por el sólo hecho de serlo, no resultan inconstitucionales. Solamente lo son en la medida en que contraríen o sean incompatibles con normas o principios previstos en la nueva norma fundamental. El artículo 197 de la Constitución Política indica que al entrar en vigencia esa Carta Fundamental, se mantiene en vigor el ordenamiento jurídico existente, mientras no sea modificado o derogado por los órganos competentes del Poder Público, o no quede derogado expresa o implícitamente por la misma Constitución.” El subrayado es nuestro. En similar sentido pueden verse las sentencias constitucionales 4091-94, 5963-94, 6497-96, 6469-97, 6763-97, 7528-97 y 4575-11, y la opinión jurídica OJ-012-2005.

 

Así, las normas preconstitucionales solamente serán inconstitucionales en la medida en que contraríen o sean incompatibles con normas o principios previstos en la nueva Constitución Política (sentencia constitucional 5947-2014).

 

En el caso en estudio, como se vio, el inspector cantonal de aguas se designa de una terna municipal propuesta al MINAE, cubriendo el municipio su salario y sustituyéndole en sus funciones ante una eventual excusa o en caso de no poder cubrir su paga.  Sin embargo, el inspector lo escoge el MINAE y sus decisiones están sujetas al control de esa Cartera Ministerial. En el ejercicio de las tareas que le son propias, el inspector depende y está sujeto al MINAE. Así, le contribuye en la determinación de las concesiones de aprovechamiento del agua. Su estabilidad laboral depende, igualmente, de una decisión del Ministerio.  La municipalidad se limita a proponer una terna, sin que pueda nombrar y, consecuentemente, tampoco podrá ejercer una facultad de remoción. En caso de conflictos surgidos entre los particulares por el aprovechamiento de aguas u otros, si lo resuelto por el inspector fuere recurrido, conoce de dicho recurso el Ministerio, no el municipio. Lo que permite reafirmar que el superior jerárquico es el Ministro. No obstante lo cual, la municipalidad tendrá que cubrir los emolumentos correspondientes.

 

Con ello, se transgrede la autonomía municipal en materia de autonomía administrativa, en cuyos alcances propios de la administración interna necesariamente está la selección del personal municipal y el ejercicio de la potestad jerárquica, sin interferencia del Poder Ejecutivo.  Al respecto, el dictamen C-382-2004, reseñó:

 

“El carácter de ente territorial (Sala Constitucional, resolución N° 5445-1999 de 14:30 hrs. del 14 de julio de 1999) nos remite a la potestad para dictar actos de imperio y a sus facultades para prestar servicios públicos dentro de un territorio determina­do: el cantón. La atribución de compe­tencias es a fin general y no específico, lo que permite a la corporación munici­pal perseguir cualquier fin que se relacione con el bien común de los habitantes de su territorio, a diferen­cia del resto de entes descentralizados. Además, posee una libertad para autofijarse los cometidos y definir la propia esfera de acción, dentro del respeto al ordenamiento estatal y al espacio propio de otros entes territoria­les. Es en ese marco que se ejerce su autonomía.

La consagración constitucional de la autonomía opera como una garantía que ampara la participación en el ejercicio del poder. Determina el derecho de la comunidad local de participar en el gobierno y administración de los asuntos locales. En ese sentido, autonomía es autogobierno administrativo. Y es que la autonomía debe verse desde dos perspectivas: la de la organiza­ción y su régimen subjetivo y la de las competencias concretas a través de las cuales se materializa, en cada momento, la esfera de actuación de la estructura. En efecto, la autonomía alude a un autogobierno, que en el caso de nuestras Municipalida­des es democrático (mandato representativo): "La autonomía municipal, que proviene de la propia Constitución Política, esencialmente se origina en el carácter representativo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país), encargado de administrar los intereses locales...". Sala Constitu­cional, N° 2934-93 de las 15:27 hrs. de 22 de junio de 1993.”

 

La autonomía también se expresa en una definición taxativa de la posibilidad de revisión en sede administrativa de los acuerdos adoptados por la corporación municipal (artículo 173 Constitucional). No obstante, en este caso, las actuaciones del inspector de aguas podrán ser revisadas por un órgano del Poder Ejecutivo. Lo anterior en virtud del artículo 196 aquí impugnado.

 

Precisamos: la inconstitucionalidad deriva de que siendo las municipalidades entes autónomos, el legislador dispone que el Inspector Cantonal de Aguas es un funcionario nombrado por el Ministerio de Ambiente y Energía, a propuesta de la municipalidad pero a ésta le corresponde asumir el costo de su salario, sin que por tanto haya relación de subordinación laboral entre la municipalidad y el inspector.

Por demás, el reconocimiento de la importancia del recurso hídrico no solo para un desarrollo sostenible  sino ante todo para la vida y salud de las personas  ha determinado que el agua y todo lo que le concierne haya dejado de ser un interés local para asumir un protagonismo nacional. Interés nacional que incide, obviamente en la consideración de los conflictos que su aprovechamiento puede generar. En efecto, las competencias en materia de recurso hídrico no se circunscriben únicamente a los intereses locales, sino que al haber un amplio desarrollo normativo posterior a la Ley de Aguas que otorga las atribuciones para la gestión del recurso al MINAE, se considera un tema de interés nacional que involucra la tutela derechos fundamentales con arraigo constitucional (artículos 21 y 50 Constitucionales; sentencia constitucional 1923-04, considerando XIV), y que es función esencial del Estado definir las políticas nacionales, planificación y coordinación del sector, conforme a las citadas Leyes 7152, 7554, 7593, 7788, y Decretos 30480, 35669 y 38536.

Ello es acorde con la sentencia constitucional 5445-99, relativa a que las competencias originarias de las municipalidades pueden desplazarse, total o parcialmente, a otra entidad estatal a través de una ley de nacionalización o regionalización.  Sea que el interés local se transforma en nacional o regional por voluntad legislativa (en similar sentido, sentencias 2231-96 y 2237-96).

Por las razones expuestas, puede afirmarse que habría una inconstitucionalidad sobreviniente en cuanto a las competencias asignadas en la Ley 276 a los gobiernos locales para el nombramiento y pago del sueldo al inspector cantonal de aguas, considerando que el esquema desarrollado por dicha Ley al respecto es preconstitucional y, por ende, no contempla la autonomía municipal.

 

Sin embargo, de los reparos del accionante no podría derivarse la inconstitucionalidad de la totalidad de los textos de los artículos que impugna, sino, únicamente de aquéllas frases que transgreden la citada autonomía municipal, y que se destacan de seguido:

 

Artículo 194.- Los Inspectores Cantonales de Aguas a que se refieren el presente y anterior capítulo deben ser mayores de edad, ciudadanos en ejercicio y de probidad notoria. Estos funcionarios serán nombrados por el Ministerio del Ambiente y Energía, de una terna propuesta por la Municipalidad respectiva en los primeros quince días de cada año; permanecerán en sus funciones un año sin perjuicio de ser reelectos indefinidamente; y durante su período sólo podrán ser removidos por el Ministerio del Ambiente y Energía por faltas graves en el ejercicio de su cargo, o por disponerlo así una sentencia de los Tribunales.

Su sueldo será asignado y cubierto por la Municipalidad respectiva y este gasto pesará sobre las rentas generales del cantón. Si se diere el caso de que alguna de las Municipalidades de los cantones menores no pudiere satisfacer el sueldo del Inspector, las funciones podrán ser recargadas en el respectivo Jefe Político con anuencia del Ministerio del Ambiente y Energía.”

 

“Artículo 196.- Los Inspectores de Aguas no son recusables, pero deberán excusarse, bajo la pena de prevaricato, si no lo hicieren, en los casos previstos por el artículo 1º de la ley de 13 de julio de 1889. Si les comprendiere alguna de las causales allí indicadas y la parte a quien perjudique ésta no allanare la excusa dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación que de tal excusa le haga la autoridad de policía respectiva, el Inspector pasará lo actuado al Jefe Político del cantón o en su defecto al Presidente de la Municipalidad, quienes lo sustituirán en el conocimiento del asunto. Si ocurriere excusa del Jefe Político o Presidente Municipal, pasará el negocio, por los mismos trámites, a conocimiento del Inspector ah-hoc que nombrará el Ministerio del Ambiente y Energía.”

 

“Artículo 197.- En los cantones muy extensos podrán nombrarse dos o tres Inspectores de Aguas, debiendo la Municipalidad determinar la jurisdicción en que cada uno debe actuar. Se denominarán Primero, Segundo, etc., Inspector de Aguas del respectivo cantón. En los lugares donde hubiere Concejos de Distrito, corresponde a éstos presentar las ternas para hacer los nombramientos y recolectar los impuestos a que se refiere la Sección II del Capítulo X, correspondiéndoles en tal caso la participación acordada.”

           

En resumen, estimamos inconstitucionales:

 

El segundo párrafo del numeral 194.

 

La posibilidad del artículo 196 que encarga a un funcionario municipal sustituir en el ejercicio de sus competencias a uno del Poder Ejecutivo: el inspector de aguas.

 

El que el artículo 197 faculte a la municipalidad a determinar el ámbito de competencia de los inspectores de aguas, cuando fuere más de uno. Así como que se imponga a los Concejos de Distrito la tarea de recolectar tributos.

 

También ha de valorarse la inconstitucionalidad por conexidad de la siguiente frase del artículo 198 de la Ley de Aguas: “aceptarán el cargo ante la respectiva Municipalidad o Concejo”. Como se ha indicado, los inspectores de aguas son funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energía, por lo que no le corresponde a las municipalidades actuar como gestores administrativos de la aceptación o no de un nombramiento realizado por el MINAE.

 

            De admitirse la inconstitucionalidad de las frases de las normas impugnadas y conexas, devendría necesario dimensionar los efectos de la sentencia sobre los inspectores cantonales de aguas que actualmente estén nombrados a fin de que continúen en sus cargos, así como disponer un plazo para la previsión presupuestaria a cargo del MINAE para cubrir sus salarios.

 

V.- Conclusión

 

            Es criterio de la Procuraduría General de la República, que resulta contrario a la autonomía municipalidad, garantizada en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política:

 

El segundo párrafo del numeral 194.

 

La posibilidad del artículo 196 que encarga a un funcionario municipal sustituir en el ejercicio de sus competencias a uno del Poder Ejecutivo: el inspector de aguas.

 

El que el artículo 197 faculte a la municipalidad a determinar el ámbito de competencia de los inspectores de aguas, cuando fuere más de uno. Así como que se imponga a los Concejos de Distrito la tarea de recolectar tributos.

 

Asimismo, por conexidad al contener el mismo vicio apuntando, habría inconstitucionalidad en la expresión señalada del numeral 198 de la Ley de Aguas. 

 

El dimensionamiento de los efectos de una sentencia estimatoria, podría abarcar la continuidad y pago de los inspectores cantonales de aguas que actualmente estén nombrados, así como disponer un plazo para la previsión presupuestaria a cargo del MINAE para cubrir sus salarios.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la sede de la Procuraduría General de la República, primer piso.

 

San José, 17 de mayo de 2016.

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta