SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD ACUMULADAS

PROMOVIDAS POR XXX Y XXX.

CONTRA EL ARTÍCULO 14 INCISO 6 DEL CÓDIGO DE FAMILIA.

EXPEDIENTE:  15-13971-0007-CO

INFORMANTE: GRETTEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

SEÑORES MAGISTRADOS:

            Quien suscribe, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria Nº 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa Nº 6446-10-11 en sesión ordinaria Nº 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010,  me presento a contestar la audiencia conferida por ese Tribunal Constitucional sobre las acciones de inconstitucionalidad acumuladas presentadas por xxx y xxx contra el inciso 6 del artículo 14 del Código de Familia,  en los siguientes términos:

 

I.             ARGUMENTOS DE LOS ACCIONANTES:

Los accionantes señalan que la prohibición de reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, contenida en el artículo 14 del Código de Familia, resulta contraria al principio de igualdad, al suponer una discriminación en razón de la preferencia sexual de las personas.

Se indica, que el artículo 52 de la Constitución Política no hace distinción entre el sexo de las personas.

Se aduce que la norma resulta contraria a la jurisprudencia internacional que ha admitido las uniones civiles de las personas del mismo sexo.  Asimismo, se señala que la norma resulta contraria a los artículos 1 de la Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia; 24 y 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Se señala que no es posible comparar el matrimonio religioso con el matrimonio civil, razón por la cual no puede crearse una discriminación a partir de la aplicación del concepto de matrimonio religioso.

Se indica que si bien los diputados constituyentes no incorporaron el matrimonio gay entre la definición de matrimonio, es lo cierto que tampoco fue prohibido, por lo que resulta improcedente que se les niegue la posibilidad de interpretar la Constitución en forma no discriminatoria.

La legitimación de los accionantes proviene de los expedientes 15-1412-165-FA y 15-633-186-FA.

 

II.         POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

A.         Sobre la admisibilidad de la acción.

           

Como se indicó líneas atrás, la legitimación de los accionantes proviene de los expedientes 15-1412-165-FA en el cual se discute la solicitud de matrimonio del señor xxx  con el señor xxx, y del expediente  15-633-186-FA en el que se discute la solicitud de matrimonio del señor xxx y xxx.

            En el primer expediente, se emitió el auto de las quince horas y quince minutos del treinta y uno de agosto del dos mil quince, en el cual se rechaza la solicitud de matrimonio presentada por los señores xxx y xxx “… por improcedente de conformidad con el inciso 6) artículo 14 del Código de Familia”.

            Contra esta resolución, los accionantes presentaron un recurso de apelación, en el cual se  aduce que la normativa que se les aplica resulta inconstitucional.  Dicho recurso de apelación se encuentra pendiente de resolución.

            Bajo esta inteligencia, en criterio de este Órgano Asesor, la acción resulta admisible, pues evidentemente la eventual inconstitucionalidad que se  dicte en este proceso incidirá directamente en la forma en que se resuelva el recurso de apelación pendiente de resolver.

Por su parte, en lo que respecta al expediente número 15-633-186-FA, la acción resulta inadmisible, toda vez que en dicho asunto no se ha dado la admisibilidad o inadmisibilidad de la acción pretendida, y por lo tanto, no se ha trabado la Litis.

De conformidad con el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para interponer la acción se requiere que exista un caso pendiente de resolución en sede judicial, y en el que se invoque la inconstitucionalidad como un medio razonable para amparar el derecho lesionado.  Dispone el artículo, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 75. Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado.

La existencia del asunto previo, como lo ha establecido la línea jurisprudencial de ese Tribunal, no se trata de un mero requisito formal, pues supone que el proceso jurisdiccional que sirve de asunto base, sea un proceso admisible en la sede que se discute, amén de que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, debe resultar de aplicación en el caso concreto en los términos en que se está solicitando la inconstitucionalidad, es decir, que la inconstitucionalidad suponga un beneficio o perjuicio dentro del asunto base:

I.- SOBRE LOS PRESUPUESTOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN. La acción de inconstitucionalidad es un proceso con determinadas formalidades, que deben ser satisfechas a efecto de que la Sala pueda válidamente conocer el fondo de la impugnación. En ese sentido, el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, establece los presupuestos de admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad. En primer término, se exige la existencia de un asunto previo pendiente de resolver, sea en vía judicial, o bien, en el procedimiento para agotar de la vía administrativa, en que se haya invocado la inconstitucionalidad como medio razonable para amparar el derecho o interés que se considera lesionado. En el párrafo segundo y tercero, la ley establece de manera excepcional, presupuestos en los que no se exige el asunto previo, cuando por la naturaleza del asunto, no exista una lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos o colectivos, o bien cuando es formulada en forma directa por el Contralor General de la República, el Procurador General de la República, el Fiscal General de la República y el Defensor de los Habitantes. Ahora bien, en cuanto a la exigencia de un asunto pendiente de resolver, esta Sala mediante sentencia número 04190-95, de las once horas treinta y tres minutos del veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, señaló lo siguiente:

“(…)En primer término, se trata de un proceso de naturaleza incidental, y no de una acción directa o popular, con lo que se quiere decir que se requiere de la existencia de un asunto pendiente de resolver -sea ante los tribunales de justicia o en el procedimiento para agotar la vía administrativa- para poder acceder a la vía constitucional, pero de tal manera que, la acción constituya un medio razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de manera que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta positiva o negativamente en dicho proceso pendiente de resolver, por cuanto se manifiesta sobre la constitucionalidad de las normas que deberán ser aplicadas en dicho asunto; y únicamente por excepción es que la legislación permite el acceso directo a esta vía -presupuestos de los párrafos segundo y tercero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-”

Así las cosas, la exigencia de un asunto previo pendiente de resolver, no constituye un requisito meramente formal, toda vez, que no basta con la sola existencia de un asunto base, ni con la simple invocación de la inconstitucionalidad, pues se requiere además, que la acción sea un medio razonable para amparar el derecho o interés que se considera lesionado. Esto quiere decir, que la normativa impugnada debe ser aplicable en el asunto base. (Ver en igual sentido las sentencias números 01668-90, 04085-93, 00798-94, 03615-94, 00409-I-95, 00851-95, 04190-95, 00791-96). Asimismo, existen otras formalidades que deben ser cumplidas, a saber, la determinación explícita de la normativa impugnada, debidamente fundamentada, con cita concreta de las normas y principios constitucionales que se consideren infringidos, la autenticación por abogado del escrito en el que se plantea la acción, la acreditación de las condiciones de legitimación (poderes y certificaciones), así como la certificación literal del escrito en el que se invocó la inconstitucionalidad de las normas en el asunto base. (Sala Constitucional, resolución número 2014014252 de las catorce horas treinta minutos del veintisiete de agosto de dos mil catorce, el subrayado no es del original)

 

En este caso concreto, consideramos que la acción de inconstitucionalidad resulta prematura, pues en este caso el Juzgado de Familia, no se ha pronunciado aún sobre la admisibilidad del proceso de matrimonio, por lo que al no haberse trabado aún la Litis, no existe técnicamente un proceso pendiente de resolución en los términos exigidos por el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

En este sentido, la jurisprudencia de ese Tribunal ha advertido que cuando el asunto base es un proceso jurisdiccional, éste deber ser un proceso admisible bajo las normas del derecho ordinario para que resulte posible la interposición de la acción de inconstitucionalidad.

Así, esa Sala ha advertido que para interponer una acción de inconstitucionalidad sobre la base de un recurso de amparo es necesario que ese recurso de amparo sea admisible.  (Ver sentencias 2014-7023, 2014-4029, 2014-3831, 2014-3683, 2014-3306, 2014-3261, 2013-14136, 2013-10228, 2013-8106, 2008-14907, 1994-2004, 1994-2005, 1996-416, 506-I-96, 1996-576, 1996-749, 1996-857, 1996-2511, 1996-5268, 1996-5233, citadas en la resolución 2014-18643 de las once horas treinta minutos del doce de noviembre del dos mil catorce).

Bajo esta misma inteligencia, al analizar la admisibilidad de un proceso especial tributario tramitado bajo la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya derogada, ese Tribunal afirmó:

“III.- De la inadmisibilidad de la acción por prematura. El accionante apoya la interposición de esta demanda en un proceso especial tributario entablado por él contra el Estado (expediente 06-000025-0161-CA) el 19 de enero del 2006, misma fecha de interposición de la acción de inconstitucionalidad, el cual se encuentra apenas en sus estadios iniciales. La Sala observa que el Tribunal Superior Contencioso aún no le ha dado curso, por lo que, a tenor de lo establecido en el artículo 41 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, podría no admitir la demanda. Al respecto tiene relevancia la observación de la Procuraduría General de La República, en el sentido de que el objeto de la impugnación -la imposición de una sanción administrativa al accionante en su condición de Agente Aduanero, por la Aduana de Caldera, confirmada por el Tribunal Aduanero Nacional por la comisión de una infracción tributaria aduanera-, no es uno de los supuestos que establece el artículo 82 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para entablar un Proceso Especial Tributario sino que debe ser conocido en el Proceso Contencioso Ordinario. Por ello a juicio de la Sala, resulta prematura la presente acción de inconstitucionalidad, pues no existe certeza respecto a la existencia del proceso que se ofrece como asunto base de la misma. En cuanto a la fase en la que debe estar el proceso contencioso para ser tenido como asunto base de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal ha indicado que debe estar en la fase de formulación de la demanda -en el presente caso, ni siquiera se le ha conferido plazo al demandante para ello-. Bajo estas condiciones y al tenor de la reiterada jurisprudencia de esta Sala en esta materia (se pueden consultar al respecto, entre otras, las sentencias número 2002-06805, 2002-09913, 2003-09711 y 2004-08472), la acción resulta prematura. En efecto, no resulta legítimo sustentar una acción de inconstitucionalidad, en un proceso que ni siquiera se encuentra en la etapa de formalización de la demanda (artículo 86.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). En este sentido, se ha estimado que no basta la mera interposición de un proceso contencioso administrativo a efectos de accionar en esta vía, como lo indicó esta Sala en la sentencia 2003-03481 de las 14:03 horas del 2 de mayo el 2003:

"[...] la fase de interposición de un proceso contencioso administrativo no resulta ser medio razonable para la interposición de acciones de inconstitucionalidad, pues se carece de suficiente información respecto de qué se demandará ni qué se pretenderá ante el Juzgado Contencioso Administrativo, y en esas condiciones, el asunto base resulta prematuro para fundar la acción en esta sede constitucional. Así, de lo dicho hasta ahora, se evidencia que no existe aún contención ni litigio, no constan efectivamente cuáles son los actos de aplicación o interpretación concretos de las normas impugnadas contrastadas con la ley y la Constitución Política, y la afectación de las esferas jurídicas de determinados individuos o grupos de personas físicas o jurídicas.

De este modo, al no ser el momento procesal oportuno, el cual estima la Sala sería cuando se encuentre deducida la demanda y contestada la misma, su interposición resulta prematura, y así debe declararse." (En este sentido, consultar, sentencias número 2001-10540, 2002-06805, 2002-09913 y 2003-09711)." (Sala Constitucional, resolución número 2006017589 de las catorce horas y cincuenta y seis minutos del seis de diciembre del dos ml seis)

 

Criterio que ha sido mantenido en la aplicación del Código Procesal Contencioso Administrativo, al señalar el  Tribunal Constitucional que:

“IV.- Sobre la inadmisibilidad de la acción de inconstitucionalidad por prematura. A las anteriores razones debe añadirse que el proceso contencioso administrativo que se presenta como asunto base, a efectos de satisfacer el requisito del artículo 75, párrafo primero, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se encuentra en una etapa muy temprana. Del estudio del expediente 14-003108-1027-CA -que se ha tenido a la vista- se constata que la demanda se presentó el 30 de abril de 2014. Por resolución de las 13:10 horas del 14 de mayo de 2014, el Tribunal Contencioso Administrativo resolvió –entre otros aspectos- que “[e]l hecho primero de la demanda es incomprensible, pues no identifica, ni describe una circunstancia fáctica pura y simple, especificada y relacionada con el objeto del proceso. Debe el actor reformularlo conforme corresponda (Art. 58.1.b CPCA)” (ver folio 8). Luego, por voto número 1231-2014 de las 11:05 horas del 30 de mayo de 2014, el referido Tribunal declaró inadmisible la demanda, en tanto que el actor no había subsanado debidamente la demanda en el plazo otorgado al efecto (ver folio 10). El 28 de mayo de 2014, el actor presentó escrito, en el que indicó que “[e]l hecho único de la demanda es la publicación del reglamento impugnado. (…) El presente asunto es de puro derecho”, por que alegó “en realidad no hay nada que subsanar” (ver folio 12). Por resolución de las 13:50 horas del 6 de junio de 2014, el Tribunal Contencioso Administrativo dispuso que la parte debía estarse a lo resuelto en sentencia 1231-2014 (ver folio 15). Lo que motivó que el actor interpusiera recurso de apelación ante el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José. Recurso que, actualmente, se encuentra pendiente de resolución (ver de folio 16 a 26 del expediente). Con lo que se verifica que todavía está en cuestión la admisibilidad del citado proceso, por lo que aún no se ha dado traslado de la demanda, ni se ha fijado audiencia preliminar. En cuyo caso, en resolución No. 2011-10111 de las 15:13 horas del 3 de agosto del 2011 este Tribunal definió, con base en las reglas del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tiene por debidamente trabada la relación procesal, para efectos del citado artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, una vez celebrada la audiencia preliminar del artículo 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo: …”(Sala Constitucional, resolución número 2014011639 de las  catorce horas treinta minutos del dieciseis de julio de dos mil catorce.)

 

La jurisprudencia citada nos permite afirmar que para que sea admisible la acción, es necesario que el proceso que se invoca como asunto base, tiene que haber superado la fase de admisibilidad, pues de lo contrario, no existe la certeza de que el mismo continuará.

En este caso, resulta de aplicación el artículo 291 del Código Procesal Civil por referencia del artículo 422 de ese  mismo cuerpo normativo, y que señala que la demanda defectuosa, podrá ser declarada inadmisible, si los defectos que se previenen corregir, no son subsanados por la parte en el plazo otorgado.  Dispone el artículo 291,  lo siguiente:

ARTÍCULO 291.- Demanda defectuosa.

Si la demanda no llenare los requisitos legales, el juez ordenará al actor que la corrija y, para ello, le puntualizará los requisitos omitidos o no llenados como es debido. Igual orden dará en el caso de que la parte demandada, dentro de los diez primeros días del emplazamiento, señalara algún defecto legal que el juez hallare procedente. Dicha resolución, en ambos casos, carecerá de recurso.

En la resolución se prevendrá la corrección dentro del plazo de cinco días, y si no se hiciere, se declarará la inadmisibilidad de la demanda y se ordenará su archivo.

La resolución en la que se ordene la corrección de la demanda no tendrá recurso de apelación; sí lo tendrá en ambos efectos aquella en la que se declare la inadmisibilidad.

El juez también ordenará el pago de especies fiscales faltantes en los documentos.

Al tenor de lo expuesto, y siendo que la demanda aún no ha sido admitida, en nuestro criterio, la acción resulta prematura, pues no se ha trabado aún la litis y  no existe todavía técnicamente un asunto pendiente de resolución en los términos analizados por la jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional.

B.            ANTECEDENTES SOBRE EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.

 

La posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio civil, no ha  sido un tema pacífico en el derecho internacional, toda vez que existen países en los cuales ese reconocimiento ha sido pleno, igual  al matrimonio entre personas de diferente  sexo y países en los que sólo se reconoce la posibilidad de uniones civiles; así como también países en los cuales el matrimonio no es permitido, situación esta última que resulta la mayoritaria. 

Sobre el desarrollo internacional de las uniones entre personas del mismo sexo, este Órgano Asesor, al analizar un proyecto de ley sobre uniones civiles, había indicado:

 

A.           Regulación de las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo en el derecho comparado.

 

La posibilidad de otorgar efectos jurídicos a las uniones entre personas del mismo sexo, es un tema que ha sido abordado por varias legislaciones internacionales.   Así, varios países han reconocido la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio.  Los primeros países en reconocer esta posibilidad fueron Bélgica y Holanda, en el año 2001.  Previo al reconocimiento de la posibilidad de contraer matrimonio, para el año de 1998 se había establecido la posibilidad de registrar las uniones de hecho, fórmula jurídica que incluyó tanto a las parejas homosexuales como a las parejas heterosexuales.

 

España es el tercer país en reconocer la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio.  En efecto, según la Ley 13/2005, se modifica el Código Civil de ese país para introducir, entre otras disposiciones, las siguientes:

 

“Uno. Se añade un segundo párrafo al artículo 44, con la siguiente redacción:

“El matrimonio tendrá los mismos requisitos y  efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”…

“Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes.”

 

Según lo dispuesto por la reforma, los matrimonios de personas del mismo sexo además, tendrán la posibilidad de adoptar menores de edad. 

 

Al igual que en el caso de los Países Bajos, en España la norma que permite el matrimonio entre homosexuales, fue precedida por normas dictadas por las Comunidades Autónomas en donde se otorgaban efectos jurídicos a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo.  Por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Madrid estableció un Registro de Uniones de Hecho, aplicable tanto a las parejas homosexuales como heterosexuales^[1].  La nota característica de estas uniones es que los requisitos exigidos para que puedan celebrarse son similares a los requeridos para el matrimonio^[2], y que surten los mismos efectos de un matrimonio.

 

También han reconocido la posibilidad de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo Canadá, Sudáfrica-y el Estado de Massachussets-en Estados Unidos de Norteamérica.  En estos dos últimos es una decisión de la Corte Superior la que declaró inconstitucional la norma que restringía el matrimonio a las relaciones heterosexuales.

 

Otros países han optado por reconocer derechos a las uniones civiles entre personas del mismo sexo, sin permitir el matrimonio entre ellos.  Así, por ejemplo, la Provincia de Argentina, en Argentina, ha permitido la creación de Registros de Uniones Civiles de personas del mismo sexo.  La Ley de Unión Civil de la Provincia de Argentina es del 13 de diciembre de 2002, y dispone, en lo que a este estudio interesa, lo siguiente:

 

Artículo 1°.- Unión Civil: A los efectos de esta ley, se entiende por Unión Civil

a) A la unión conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual.

b) Que hayan convivido en una relación de afectividad estable y pública por un período mínimo de dos años, salvo que entre los integrantes haya descendencia en común.

c) Los integrantes deben tener domicilio legal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, inscripto con por lo menos dos años de anterioridad a la fecha en la que solicita la inscripción.

d) Inscribir la unión en el Registro Público de Uniones Civiles.

Artículo 4º.- Derechos: Para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges.

Artículo 5º.- Impedimentos: No pueden constituir una unión civil:

a) Los menores de edad.

b) Los parientes por consanguinidad ascendiente y descendiente sin limitación y los hermanos o medios hermanos.

c) Los parientes por adopción plena, en los mismos casos de los incisos b y e. Los parientes por adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.

d) Los parientes por afinidad en línea recta en todos los grados.

e) Los que se encuentren unidos en matrimonio, mientras subsista.

f) Los que constituyeron una unión civil anterior mientras subsista.

g) Los declarados incapaces.

Artículo 6º.- Disolución: La unión civil queda disuelta por:

a) Mutuo acuerdo.

b) Voluntad unilateral de uno de los miembros de la unión civil.

c) Matrimonio posterior de uno de los miembros de la unión civil.

d) Muerte de uno de los integrantes de la unión civil. En el caso del inciso b, la disolución de la unión civil opera a partir de la denuncia efectuada ante el Registro Público de Uniones Civiles por cualquiera de sus integrantes. En ese acto, el denunciante debe acreditar que ha notificado fehacientemente su voluntad de disolverla al otro integrante de la unión civil.

 

A partir de lo expuesto, podemos observar que para el reconocimiento de efectos civiles a las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo, las legislaciones anteriores establecen los mismos requisitos y limitaciones que para contraer matrimonio.  Asimismo, los efectos de estas uniones civiles se asimilan a los efectos de las uniones matrimoniales.” (Opinión Jurídica OJ-095-2007 del 21 de setiembre del 2007)

 

Desde el momento en que se emitió el dictamen al día de hoy, se han incrementado los países en los cuales el matrimonio entre personas del mismo sexo, es permitido.

 

Actualmente, los países que permiten los matrimonios entre personas  del mismo sexo son: Argentina,  Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Irlanda, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Sudáfrica, Suecia, Uruguay, Inglaterra,  Escocia y Gales.

 

Interesa resaltar que en el caso de Estados Unidos, la decisión provino de la declaratoria de inconstitucionalidad de la prohibición de matrimonios del mismo sexo, dictada por parte de la Corte Suprema, decisión número 14-556 del 26 de junio del 2015.

 

B.  SOBRE EL CASO CONCRETO.

 

Los accionantes  solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 14 inciso 6 del Código de Familia, señalando que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo, es discriminatoria y por ende contraria a la Constitución Política y a las normas de derecho internacional que regulan la materia.

 

Cabe señalar que no es la primera vez que se presenta una acción de inconstitucionalidad sobre este punto, siendo que la posición reiterada de esa Sala Constitucional, ha sido declarar improcedente la acción considerando que el matrimonio gay y el matrimonio entre personas de diferente sexo, no se encuentran en igualdad de condiciones, de ahí que no exista la discriminación acusada.  Al respecto, ha señalado ese Tribunal:

 

“VII.- Análisis del caso concreto. Adoptando como parámetro las anteriores consideraciones, se puede afirmar que la norma impugnada no quebranta el principio de igualdad. En primer lugar, porque la realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador. En esta dirección, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia 05/98 de 17 de febrero de 1998 (Lisa Jacqueline Grant c/ South West Trains Ltd.), llegó a la conclusión de que las relaciones estables entre personas del mismo sexo que conviven sin que exista vínculo matrimonial, no están equiparadas a las relaciones entre cónyuges o entre personas de distinto sexo que conviven sin existir dicho vínculo. En segundo término, la norma legal persigue un fin constitucional legítimo: proteger el tipo de matrimonio aceptado por el constituyente originario, sin que ello implique que los diferentes tipos de uniones nuevas de la sociedad moderna no puedan tener regulaciones jurídicas para organizar sus propias circunstancias. Desde esta perspectiva, la imposibilidad contenida en la norma impugnada, atacada de inconstitucional, es un desarrollo jurídico de las discusiones dadas en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, y de criterios que, como se ha reseñado en las consideraciones de esta sentencia, tienen un arraigo socio-histórico indudable. Así las cosas, tal y como se explicará más adelante, a pesar de tener este Tribunal competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma, en el caso concreto, ello implicaría modificar toda la estructuración normativa de la concepción que sobre el matrimonio adoptó el constituyente originario. Adicionalmente, al perseguir la norma legal un fin constitucional legítimo, la distinción que hace entre un tipo de parejas y aquellas que quedan excluidas, resulta razonable y objetiva a la luz de lo señalado. Es decir, no estima la Sala que se trate de una norma arbitraria e irracional, sino una consecuencia lógica y necesaria de un tipo de matrimonio consagrado en el Derecho de la Constitución. Ahora bien, es criterio de la Sala que no existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo N° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo es posible concluir que la opción adoptada fue el matrimonio heterosexual. Adicionalmente, la Sala ha sostenido que: "...el ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado..." (ver sentencia N? 3693-94 de las nueve horas con dieciocho minutos del veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro). Retomando el tema de la Asamblea Nacional Constituyente, tenemos que en la discusión de las mociones presentadas por los Diputados Trejos, Esquivel, Desanti y González Flores, el debate giró en torno a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la investigación de paternidad, lo que, obviamente supone que el constituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual: el heterosexual monogámico. En lo que interesa, el Acta No.17 de la Asamblea Nacional Constituyente señala: "(…) Creemos que la familia, precisamente la familia organizada dentro de la institución matrimonial -cuyo ideal en un país católico-, es la célula fundamental de la sociedad, y debe tener la protección especial del Estado (…)". Consecuente con lo anterior es lo señalado por esta Sala en resolución N°2001-07521 de las 14:54 horas del 1 de agosto del 2001:

II.- DEL CONCEPTO DE FAMILIA CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Como bien lo señala el Procurador de Familia, el análisis de las normas que se consultan debe hacerse a la luz de los principios y normas constitucionales que se refieren al tema de la protección de la familia, es decir, al tenor de lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la Constitución Política, en cuanto disponen textualmente -en lo que interesa-:

"Artículo 51. La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."

"Artículo 52. El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges."

De la primera disposición transcrita se deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia; y en la segunda de ellas, aunque el constituyente potenció el matrimonio, entendiendo por tal la pareja (hombre y mujer) unida por vínculo jurídico, no prohibió la familia de hecho, de manera que el concepto de familia tutelado en las normas constitucionales es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal -matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables -uniones de hecho- en los que hay convivencia, ya que en ambas instituciones se garantizan la estabilidad necesaria para una vida familiar, en tanto se sustentan en una misma fuente, sea el amor, el deseo de compartir y auxiliarse, apoyarse y tener descendencia."

En virtud de ello, pretender que en ese contexto la norma cuestionada se declare inconstitucional, resultaría contrario a lo dispuesto por el constituyente originario. Aún cuando este Tribunal no desconoce que dos personas del mismo sexo están en posibilidad de mantener una relación sentimental -situación que nuestro ordenamiento jurídico no veda-, el término matrimonio -como concepto jurídico, antropológico y religioso- está reservado exclusivamente a la unión heterosexual monogámica, y así está desarrollado en toda la normativa referente a las relaciones familiares. Ello ha sido reconocido así no solo por el constituyente originario, según se explicó anteriormente, sino también por la normativa infraconstitucional, y diversos instrumentos del derecho internacional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, "también denominado Pacto de San José de Costa Rica", aprobada por Ley N.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto heterosexual del matrimonio. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, entre sí, y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida que no afecten el principio de no discriminación establecido en la Convención. Esta interpretación resulta razonable, al observar que el resto de la normativa de esta Convención, cuando hace alusión en términos generales indistintamente del sexo, se refiere a toda "persona" (al efecto ver los artículos 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, entre otros). De manera que si el artículo 17 hace referencia a los términos hombre y mujer en forma expresa, y los demás utilizan el término "persona", es porque entiende que la institución del matrimonio es entre un hombre y una mujer entre ambos, y no entre dos personas del mismo sexo como pretende hacerlo ver el accionante. Además, se le impone el deber a los Estados parte de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley N° 4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23, manifiesta lo siguiente:

"1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos."

Igual sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16 expresa lo siguiente:

"Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio."

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Cossey vs. Reino Unido (1990), sostuvo que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 del Convenio de Roma de 1950, es el matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto. Por su parte, el Tribunal Constitucional Español (Auto 222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó la tesis de que el art. 32.1 de la Constitución española se refiere exclusivamente al matrimonio entre personas de distinto sexo. "La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada ni existe un derecho constitucional a su establecimiento." A pesar de lo señalado en las anteriores citas jurisprudenciales, ello no obsta para que el constituyente derivado pueda regular las relaciones entre homosexuales.

VIII.- Sobre la violación al derecho de libertad. Adicionalmente, el accionante reclama que la normativa impugnada infringe su libertad personal, consagrada en el numeral 28 de la Carta Política. Sobre este tema la Sala ha dicho:

"el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma positiva implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley no prohíba y, en la negativa, la prohibición de inquietarlos o perseguirlos por la manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la ley; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2º, el cual crea, así, una verdadera "reserva constitucional" en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público. (sentencia Nº6519-96 de las quince horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis).

Para los efectos del presente análisis, debe manifestarse que esta Sala ha sido consistente en señalar que los derechos y libertades fundamentales, pueden ser objeto de restricciones; sin embargo, a criterio de este Tribunal, la imposibilidad legal contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia, de ningún modo es una restricción al principio de libertad constitucional anteriormente desarrollado, ya que dicha imposibilidad hace referencia a que personas de un mismo sexo contraigan matrimonio, mas no así a que sostengan una relación sentimental o de pareja, sobre lo cual no existe ningún impedimento legal. Esta posición es congruente con el desarrollo conceptual y jurisprudencial de esta Sala en relación con el artículo 28 constitucional, anteriormente analizado. El matrimonio reconocido como derecho fundamental, tanto en la Declaración como en el Pacto citados, fue únicamente concebido para la relación intrínseca entre hombre y mujer, pues así lo señalan expresamente dichos instrumentos de derecho internacional, por lo que no puede reclamarse como un derecho en la forma en que pretende ejercerlo el accionante. Así las cosas, la imposibilidad contenida en el artículo impugnado simplemente es consecuencia de lo dispuesto en los instrumentos internacionales que, incluso, el mismo accionante señala como fundamento para la presente acción de inconstitucionalidad.

IX.- Ausencia de normativa para regular las uniones homosexuales. De acuerdo con el análisis realizado, la Sala concluye que la imposibilidad legal para que personas del mismo sexo contraigan matrimonio, contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia, no lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28, ni el contenido del numeral 33, ambos de la Carta Política, toda vez que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las homosexuales. De manera que, ante situaciones distintas, no corresponde otorgar igualdad de trato. En consecuencia, tampoco procede aplicar la normativa desarrollada para el matrimonio en los términos actualmente concebidos en nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, no se produce roce constitucional por no existir impedimento legal para la convivencia entre homosexuales, y la prohibición contenida en la normativa impugnada se refiere específicamente a la institución denominada matrimonio, que el constituyente originario reservó para las parejas heterosexuales, según se explicó. A pesar de lo dicho en el considerando III de esta sentencia en cuanto a la naturaleza y evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión contraria a las pretensiones del accionante), esta Sala descarta que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en presencia de un escenario de lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión ilegítima del Estado. Esto se indica, además, porque en la documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las llevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales.

X.- Conclusión.- Por los motivos señalados anteriormente, esta Sala llega a la conclusión de que el inciso 6) del artículo 14 del Código Familia, no es inconstitucional, y por ende, la presente acción debe ser desestimada. (Sala Constitucional, resolución número 2006-7262 de las catorce horas y cuarenta y seis minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis.)

 

La posición anterior ha sido reiterada por la Sala Constitucional en la resolución número 2011-9765 de las quince horas y trece minutos del veintisiete de julio del dos mil once.

 

A partir de la resolución anterior, la tesis de la Sala se puede resumir de la siguiente mantera:

a)     Las parejas homosexuales no se encuentran en igual situación que las parejas heterosexuales, porque no son consideras iguales por el constituyente ni por la religión: “las relaciones estables entre personas del mismo sexo que conviven sin que exista vínculo matrimonial, no están equiparadas a las relaciones entre cónyuges o entre personas de distinto sexo que conviven sin existir dicho vínculo”

 

b)    Al no encontrarse en la misma situación, el legislador puede establecer diferentes regulaciones para las parejas homosexuales y heterosexuales, ya que al no estar en la misma situación, no corresponde otorgar igualdad de trato.

 

c)     El ordenamiento jurídico no prohíbe que personas del mismo sexo mantengan una relación sentimental o que convivan.

 

d)    La regulación civil de las uniones entre personas del mismo sexo, es un asunto que debe ser resuelto por el legislador, a quien corresponde definir y decidir cómo y cuándo deben regularse las relaciones entre personas del mismo sexo.

 

e)     La inexistencia de regulación para las uniones entre personas del mismo sexo, no constituye un problema de omisión legislativa, sino “lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión ilegítima del Estado. Esto se indica, además, porque en la documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las llevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales.”

 

Partiendo de la posición externada por la Sala Constitucional en las resoluciones ya citadas, en el presente caso la acción de inconstitucionalidad promovida resulta improcedente, pues según el criterio de ese Tribunal Constitucional, las relaciones heterosexuales no resultan comparables con las relaciones homosexuales, y por lo tanto, el matrimonio como figura jurídica sólo resulta aplicable a las relaciones heterosexuales.

 

Cabe resaltar que como lo ha señalado enfáticamente ese Tribunal, ello no quiere decir  que las relaciones homosexuales no sean susceptibles de ser reguladas a efectos de velar por los derechos de las partes involucradas.

 

C.            Conclusión:

 

A partir de lo anterior, este Órgano Asesor recomienda a la Sala Constitucional declarar inadmisible la acción interpuesta por el señor xxx, por no existir técnicamente un asunto pendiente de resolución. Asimismo, nos permitimos recomendar que se admita la acción interpuesta por el señor xxx  por cumplirse con los requisitos de admisibilidad dispuestos en la legislación.

Por el fondo, y de conformidad con los antecedentes de ese Tribunal Constitucional, se recomienda declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

San José, 04 de febrero de 2016

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

GRF