SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACCIONANTE: XXX & OTROS

CONTRA: CÓDIGO ELECTORAL

EXPEDIENTE n. º 12-017159-0007-CO

INFORMANTE: Alonso Arnesto Moya

Señores Magistrados:

La suscrita, ANA LORENA BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de  Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria n.°1 del 8 de mayo del  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta n.°111 del 9 de junio, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa n.°6446-10-11 en sesión ordinaria n.°93, celebrada el 19 de octubre y publicado en La Gaceta n.° 222 del 16 de noviembre, todos del 2010, dentro del plazo conferido contesto la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República en resolución de las 8:42 horas del 14 de enero del año en curso, notificada el día 17 siguiente, en los siguientes términos:

I.            OBJETO DE LA ACCIÓN

La presente acción de inconstitucionalidad tiene por objeto que se declare inconstitucional todo el Código Electoral (Ley n.°8765 del 19 de agosto del 2009), por considerar que en el procedimiento legislativo de su aprobación se contravino el artículo 97 de la Constitución Política.  

Subsidiariamente, y por motivos estrictamente de fondo, los recurrentes solicitan también la nulidad de los artículos 89 a 119 del Código Electoral, relativo al régimen de financiamiento de los partidos políticos por medio de la contribución estatal, al estimar que vulneran los artículos 1, 9, 95, 96, y 184 de la Constitución Política; así como de la

resolución n.°4250-E8-2009 de las 14:35 horas del 11 de setiembre del 2011 del Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), por considerar que autorizó el aporte a las campañas de los Partidos Políticos por parte de sociedades anónimas y a través de ellas de los extranjeros.

Luego, ante una prevención que hace esa Sala a los accionantes mediante resolución de las 10:24 horas del 19 de diciembre del 2012 de individualizar los motivos de inconstitucionalidad que les atribuyen a los artículos 89 a 114 del Código Electoral, ellos responden por escrito presentado el día 27 siguiente, que “individualmente los Artículos 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 99, 100, 101, 102, 108, 109, 111, 112, 113 y, 114 no presentan en nuestro criterio motivo de inconstitucionalidad alguno sino en  cuanto son parte del sistema y adolecen de la misma falta de consulta (vicio formal) que el resto.”  Para después precisar que los artículos que consideran inconstitucionales por el fondo – además de toda la Sección VI del Código Electoral intitulado “CESIÓN DE DERECHOS DE CONTRIBUCIÓN ESTATAL” – son el 97, 98, 103, 104, 105, 106 y 107, en cuanto delegan funciones al TSE en el control de los fondos públicos que son propias de la Contraloría General de la República, en detrimento de la competencia constitucional dada a este último órgano por el artículo 184 de la Constitución Política.

 

II.            ARGUMENTOS DE LA ACCIÓN

   

De conformidad con la reseña que se hace por la Presidencia de la Sala en la resolución que da curso a la acción, los argumentos de los recurrentes se centran en que: “La normativa se impugna en su totalidad, en cuanto consideran que se lesionó el procedimiento legislativo en el trámite de su aprobación, toda vez que el proyecto de ley que le dio origen fue consultado al Tribunal Supremo de Elecciones en diciembre de 2009, sin embargo posteriormente fue modificado y no se consultó de previo a su aprobación, a pesar incluso de haberse realizado seis meses antes de las elecciones populares, lo que estiman lesiona el artículo 97 de la Constitución Política. Asimismo, consideran que resultan inconstitucionales las siguientes secciones del capítulo Régimen Económico de los Partidos Políticos del Código Electoral: II.-De la Contribución Estatal (artículos 89 a 98), III.-De la Contribución Estatal para los Procesos Electorales Municipales (artículos 99 a 102), IV.-Comprobación y Liquidación (artículos 103 a 107), V.-Bonos de Contribución Estatal (artículos 104 a 114) y V.-Cesión de Derechos de Contribución Estatal (artículos 115 a 119); por cuanto consideran que lesionan los artículos 1, 9 y 45 de la Constitución Política, el principio de igualdad y pluralidad de los procesos electorales, por violación al principio de imparcialidad de las autoridades gubernamentales establecida en el artículo 95 constitucional, delegar en terceros potestades del Tribunal Supremo de Elecciones y renunciar indebidamente al control que debe ejercer la Contraloría General de la República. Impugnan en igual sentido, la resolución No. 4250-E8-2009 del 11 de setiembre de 2009 del Tribunal Supremo de Elecciones, por despenalizar indirectamente las donaciones de las sociedades anónimas y de los extranjeros a los partidos políticos. Señalan que este Tribunal había establecido con anterioridad que era inconstitucional el viejo esquema de la “deuda adelantada”, por considerar que con ese modelo se perpetuaba a los Partidos mayoritarios y limitaba a los Partidos más pequeños o aquellos nuevos que entraran a competir. Con el nuevo Código se dispuso que la contribución a los partidos políticos se haría efectiva después de los comicios y se previó adelantar un 15% del monto asignado total asignado (sic) bajo ciertas condiciones, establecido como un reintegro posterior a los gastos efectuados y hasta por un monto proporcional a los votos obtenidos. No obstante, el Código en los artículos 115 a 119 incorporó una figura denominada Cesión de derechos de Contribución Estatal, mediante la cual se dio el respaldo legal a lo que ellos denominan “vales canjeables por bonos”, en los cuales no hay responsabilidad alguna para el Estado, si el derecho cedido no llega a existir en todo o en parte, lo cual fue avalado por la resolución No. 4250-E8-2009 del Tribunal Supremo de Elecciones, sin tomar en consideración que a través de esta figura se pueden estar recibiendo fondos de personas jurídicas y extranjeros que está prohibido. Por otro lado, consideran cuestionable que los Bancos faciliten créditos a los partidos políticos a través de esta cesión, asumiendo un riesgo altísimo, que entra en la categoría de especulación financiera que pone en riesgo a los Bancos del Estado. Refieren que esta figura provocó que los partidos buscaran financiamiento al Sistema Bancario Nacional y a financistas privados, lo que generó una distorsión del proceso electoral contrario a lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la Constitución, que también violenta la imparcialidad que deben mostrar las autoridades gubernamentales como funcionarios públicos, ya que ellos toman la decisión bajo una discrecionalidad absoluta, respecto a cuál partido financian bajo esta modalidad y a cuál no basados supuestamente en las encuestas, poniendo en riesgo además el patrimonio de todos los ahorrantes de ese Banco, pues son meras promesas de intercambio por un bono real a posteriori de la elección, que depende de meras especulaciones.

 Consideran que el esquema establecido de esa manera violenta los principios de imparcialidad, pluralidad y pureza de los procesos electorales, pues a partir de dicho esquema de financiamiento establecido en la ley y puesto en práctica con la confluencia de las necesidades de las organizaciones políticas, el interés de los bancos y la inherencia de las empresas encuestadoras, la facilidad con que estos pueden influir en la competencia electoral hace que la misma deje de ser libre e igualitaria, por lo que no necesariamente sus resultados terminarán reflejando claramente la voluntad popular como lo ordena la Constitución. Por otro lado, refieren que en la práctica se perpetúa el status quo político que ya había declarado inconstitucional la Sala en la sentencia No. 1991-980, por impedir o al menos dificultar la incorporación en condiciones igualitarias de nuevas o más pequeñas agrupaciones políticas, repitiéndose de este modo “la deuda política adelantada” que beneficiaba indebidamente a las agrupaciones tradicionales, con el agravante de que delega en terceros ajenos al proceso electoral (Bancos y empresas encuestadoras), la decisión de financiar o no a los Partidos Políticos, violentando el concepto constitucional que inspira y sostiene la contribución del Estado a los Partidos Políticos y que, en lo fundamental, buscó desde siempre, disminuir sino eliminar por completo la influencia de grupos de interés económico en el proceso electoral, y que hoy más que nunca lo tienen gracias al sistema de financiamiento contemplado en esta ley. Es por ello que estiman que la resolución interpretativa que además emitió el Tribunal Supremo de Elecciones No. 4250-E8-2009 del 11 de setiembre de 2009, la consideran arbitraria, pues al avalar dicha práctica, incluso admitió que esos “bonos” fuesen adquiridos por sociedades anónimas o extranjeros, a pesar de la prohibición que establece el propio Código. Consideran que no puede hablarse de un crédito, cuando se trata de un “vale” que es una simple promesa de pago sin ningún respaldo, poniendo en riesgo la transparencia, pureza e imparcialidad del sufragio.

            Por otro lado, señalan que se trata de un sistema sin control sobre el costo de esos supuestos créditos, ni sobre la prestación y/o compra y alquiler real de los bienes y servicios contratados por medio de los dichosos vales creados por esta ley, pues además fue excluido de su control la Contraloría General de la República, entidad que constitucionalmente es la competente para controlar el gasto público.

Consideran que los artículos 97, 98, 103, 104, 105, 106 y 107 del Código impugnado también resultan inconstitucionales, en tanto le asignan funciones de fiscalización, control, gestión de pago e incluso el cobro de dineros públicos al Tribunal Supremo de Elecciones que no le corresponden y que, más bien, sirvieron para quitarle por medio de esta ley, funciones que son propias de la Contraloría General de la República, y que le son imperativas a ésta de acuerdo al artículo 184 constitucional. Señalan que en dichas disposiciones se establecen controles menos estrictos de fondos públicos y relega el papel de la Contraloría únicamente para la creación de un mero registro de profesionales autorizados.

 Indican que el Tribunal no cuenta con el personal, experiencia, recursos, ni conocimiento suficiente para controlar los abusos y delitos cometidos por los Partidos Políticos con los fondos públicos, lo que acarrea un grave perjuicio al erario público.”

 

 

III.           SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

 

La Presidencia de la Sala da curso a la acción al estimar que reúne los requisitos de los artículos 73 a 79 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.° 7135 del 11 de octubre de 1989), indicando que la legitimación de los accionantes deriva de la existencia de intereses difusos en el control de los fondos públicos del Estado.

 

La tutela de un interés difuso también se hace evidente al estar de por medio la  materia electoral (ver, entre otras, las sentencias números 980-91 de las 13:30 horas del 24 de mayo de 1991, 2007-017739 de las 16:10 horas del 5 de diciembre del 2007 y 2010-8297 de las 14:45 horas del 5 de mayo del 2010), al que se conectan el tema de la contribución estatal y del financiamiento de los partidos políticos en general.

 

No obstante, aun cuando se considere que los recurrentes cuentan con legitimación suficiente para incoar esta acción, lo cierto es que ésta resulta inadmisible en lo que se refiere a la resolución n.°4250-E8-2009 del TSE, en cuya virtud se evacuó una consulta formulada por el Comité Ejecutivo Superior del Partido Liberación Nacional relativa a la adquisición de certificados de cesión del derecho eventual a la contribución estatal y a las contribuciones estatales.

 

 Por cuanto, en criterio de este órgano asesor, su conocimiento escapa del control de constitucionalidad de esa Sala al chocar con la competencia exclusiva y excluyente que el artículo 102 inciso 3) de la Constitución Política le reconoce al TSE en la interpretación de las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral.

 

En efecto, en la resolución impugnada n.°4250-E8-2009 el TSE interpreta los artículos 115 a 119 del Código Electoral, en el que analiza, en primer lugar, la naturaleza jurídica de los certificados de cesión del derecho eventual a la contribución estatal; en segundo lugar, las razones por las que la prohibición de adquirir este tipo de certificados no alcanza a las personas jurídicas nacionales, solo a las extranjeras – que es precisamente uno de los principales cuestionamientos de los recurrentes en su contra, sobre lo que volveremos más adelante – y por fin, la explicación por la que la utilización de este mecanismo de financiamiento no constituye una forma de burlar la prohibición del artículo 128 del Código Electoral, cuando estos certificados no pueden ser redimidos por la sociedad de capital nacional en vista del resultado electoral que obtuvo el partido político en el que invirtieron. 

 

Más allá de que pueda discutirse de que las cuestiones tratadas en la resolución de cita tienen o no trascendencia constitucional, lo cierto es que dicho acto es reflejo de la atribución que el Constituyente le otorgó en exclusiva al TSE y  cuya revisión a cargo de esa Sala está cerrada a tenor del artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:

 

“ARTICULO 74. No cabrá la acción de inconstitucionalidad contra los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, ni contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones relativos al ejercicio de la función electoral.” 

 

A este respecto, ese alto Tribunal en su voto n.° 2011008989 de las 15:34 horas del 6 de julio del 2011 señaló:

 

I.- SOBRE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD NTERPUESTA CONTRA EL REGLAMENTO SOBRE EL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. Los accionantes, miembros del Partido Renovación Costarricense, solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 50, 51, 55, 61 y 62 del Reglamento sobre el Financiamiento de los Partidos Políticos, emitido por el Tribunal Supremo de Elecciones a través del Decreto No. TSE-17 de 19 de octubre de 2009. No obstante, para esta Sala, la acción resulta inadmisible -en cuanto a este extremo se refiere-, en razón del objeto impugnado. En primer término, debe observarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, inciso 3°), de la Constitución Política, compete al Tribunal Supremo de Elecciones la interpretación, en forma exclusiva y obligatoria, de las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral. Asimismo, nótese que el legislador -mediante Ley No. 7675 de 2 de julio de 1997-, reformó parcialmente la Constitución Política, otorgándole al Tribunal Supremo de Elecciones -específicamente, en su numeral 96, párrafo 2°), inciso 4°)-, la competencia electoral de comprobar los gastos en los que incurren los partidos políticos a efecto de recibir el correspondiente aporte del Estado. Así, en virtud de lo anterior y, con el fin de actuar, precisamente, lo dicho en ésta última norma constitucional, el Tribunal Supremo de Elecciones emitió el denominado Reglamento sobre el Financiamiento de los Partidos Políticos, cuestionado por los accionantes. Por consiguiente, resulta evidente que rige, para el presente asunto, el artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual dispone, al efecto que “No cabrá la acción de inconstitucionalidad (…) contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones relativos al ejercicio de la función electoral”. A mayor abundamiento, debe apuntarse que esta jurisdicción constitucional, en la Sentencia No. 3194-1992 de las 16:00 hrs. de 27 de octubre de 1992, aclaró lo, anteriormente, señalado, bajo los siguientes términos: “(…) En el sistema déla (sic) Constitución, su interpretación vinculante sólo está atribuida a dos órganos del Estado, a saber: a la Sala Constitucional, en el ejercicio de su función jurisdiccional constitucional, y al Tribunal Supremo de Elecciones, en lo relativo a la organización, dirección y fiscalización de los actos relativos al sufragio. Esto equivale a decir que el Tribunal interpreta la Constitución Política en forma exclusiva y obligatoria, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en materia electoral, y, por tanto, no cabe suponer que esa interpretación pueda ser fiscalizada por otra jurisdicción, así sea la constitucional, porque, aún en la medida en que violara normas o principios constitucionales, estaría, como todo tribunal de su rango, declarando el sentido propio de la norma o principio, por lo menos en cuanto no hay en nuestro ordenamiento remedio jurisdiccional contra esa eventual violación -lo cual no significa, valga decirlo, que el Supremo de Elecciones sea un Tribunal Constitucional, en el sentido de Tribunal de Constitucionalidad, porque su misión, naturaleza y atribuciones no son de esa índole (…) en el caso del Tribunal Supremo de Elecciones, en materia electoral, no son impugnables ante la Jurisdicción Constitucional (…), sus disposiciones reglamentarias autónomas (…)”. (El destacado no forma parte del original).

De ahí que, partiendo de lo señalado en el numeral 74 mencionado, el reglamento dictado por el Tribunal Electoral para regular lo concerniente al financiamiento de los partidos políticos, escapa al control de este Tribunal Constitucional vía acción de inconstitucionalidad (véase, en similar sentido, el Voto No. 17556-2010 de las 14:30 hrs. de 20 de octubre de 2010, redactado por el Magistrado ponente). Bajo este orden de consideraciones, resulta inadmisible, como se dijo supra, la acción para que se declare la inconstitucionalidad de la referida normativa.” (El subrayado no es del original).

 

Conforme a lo expuesto, y considerando que el contenido de la resolución impugnada n. °4250-E8-2009 es expresión de la labor exegética del TSE en materia electoral, como así lo evidencia el mismo artículo 96 inciso 4 de la Constitución y así lo reconoce el propio Tribunal en el considerando I del acto impugnado, la presente acción resulta inadmisible respecto a dicho extremo conforme a los artículos 102.3 constitucional y 74 de la Ley de esta jurisdicción.

 

IV.           FONDO DEL ASUNTO: RESPECTO A LAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES ALEGADAS

 

Sin perjuicio de las consideraciones hechas en el epígrafe anterior, que conllevarían a la inadmisibilidad parcial de la acción, en el evento de que ese alto Tribunal no lo estime así, pasamos al examen de cada uno motivos de inconstitucionalidad alegados de forma y de fondo, procurando seguir el mismo orden que llevaron los recurrentes, agrupándolos o sistematizándolos bajos los siguientes títulos para mayor claridad en la exposición:

 

A.            EN RELACIÓN CON EL INCUMPLIMIENTO DE LA CONSULTA PRECEPTIVA AL TSE DEL ARTÍCULO 97 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

 

Tal como se indicó líneas atrás, los recurrentes acusan una violación del mandato constitucional establecido en el artículo 97 de la Constitución Política en la tramitación y aprobación de la Ley n.° 8765, que corresponde al Código Electoral vigente. Por cuanto, para ellos, se obvió la consulta imperativa al TSE sin que dicho órgano constitucional haya manifestado de forma expresa su “no-desacuerdo” con el respectivo proyecto de ley, pese a que fue aprobado dentro de los seis meses previos (el 19 de agosto del 2009) a la elección general del 7 de febrero del 2010. Es decir, no existe en el expediente legislativo nota de aprobación o conformidad expresa por parte de ese Tribunal con el texto definitivo del proyecto que finalmente fue aprobado dentro de los seis meses previos a esas elecciones generales.

 

Agregan que entre el texto revisado y observado por el TSE en diciembre 2008 – y no 2009 como por error se indica – y el que finalmente fue aprobado en agosto del 2009, existen profundas y sustanciales diferencias, en especial el Capítulo del Régimen Económico de los Partidos Políticos, por lo que consideran se incumplió con el citado precepto constitucional al introducirse modificaciones que no fueron puestas en conocimiento del Tribunal electoral, con el agravante de que fueron aprobadas en el periodo vedado de los seis meses previos a los comicios.    

 

Pues bien, atendiendo los reparos anteriores, este órgano asesor de la Sala procedió al estudio y revisión de los 11130 folios que componen el expediente legislativo n.°14.268 que dio lugar al Código Electoral vigente (Ley n.°8765). El primer dato importante que se extrae del examen anterior es que el periplo legislativo de dicho texto normativo inició desde el 8 de febrero del 2001 a partir de  una propuesta del propio TSE que se puso a consideración de los señores Diputados a través del Ministerio de la Presidencia. En ese primer proyecto no se establecía nada de los bonos de contribución estatal o de la cesión de derechos como mecanismo de financiamiento – como sí lo regulaba el antiguo Código Electoral (Ley n. °1536) en su artículo 191 –, en su lugar se contemplaba el pago adelantado en efectivo de la llamada deuda política, entre otras medidas (ver folios 1 al 125 del Tomo I). 

De forma que el entonces Presidente del TSE, señor Óscar Fonseca Montoya, en oficio n. °954 del 22 de marzo de 2001, le comunica a la Comisión Especial de Reformas Electorales de la Asamblea Legislativa que antes le había remitido el texto en consulta, “que en virtud de ser un proyecto elaborado por el propio Tribunal, éste ha acordado apoyarlo en todos sus extremos, incluso para efectos del artículo 97 de la Constitución Política” (folio 362 del Tomo I).

 

El 13 de setiembre del 2001 se aprueba en Comisión Especial una moción del diputado Ovidio Pacheco de un texto sustitutivo como base de discusión que también es remitido a consulta al TSE y en el que se suprime todo lo relativo al régimen económico de los partidos políticos (folios 590-678 del Tomo I). El referido Tribunal a través del oficio n.°4408-2001 del 14 de noviembre del 2001 manifiesta su oposición al texto anterior al considerar que presenta varias deficiencias, lo que conlleva a que se vuelva a retomar en Comisión la discusión del proyecto original elaborado por el TSE mediante moción del 4 de marzo del 2004 (folios 686-687 y 711 a 865 del Tomo I). De esa situación se pone en conocimiento a la Presidencia del Tribunal mediante oficio n.°CEEP-56-03-04 de ese 4 marzo, que muestra su beneplácito con la noticia en oficio n.°907-2004 del día 12 siguiente, reiterando su disposición a colaborar con la Comisión legislativa (folios 866 y 873 del Tomo I).

 

En la sesión n. °41 del 23 de noviembre del 2004 de la Comisión Especial de Partidos Políticos se aprobó la moción n.° 189 formulada por el diputado Aiza Campos que modificó todo el capítulo relativo al financiamiento de los partidos políticos, en el que ya se incluyen los temas de la cesión de la contribución estatal y el financiamiento anticipado mediante la emisión de bonos (folios 1894 a 1917 del tomo I). El propio diputado Sigifredo Aiza Campos, mediante oficio n. °CEPP-66-11-04 del 24 de noviembre de ese año, solicitó el criterio del TSE al respecto, que se pronunció a través del oficio n. °5122-2004 del 6 de diciembre del 2004, en el que señalaron que coinciden con la mayoría de los planteamientos contenidos en dicho anteproyecto si bien requiere de un intenso trabajo de revisión y ajuste (folios 1919 a 1924 del Tomo I). En todo caso, el TSE en este primer acercamiento al tema, no hace ningún tipo de objeción constitucional a los bonos de contribución estatal o a la cesión de derechos respecto a estos ni comentario alguno en realidad a este respecto.

 

En la sesión n.°43 del 15 de febrero del 2005 se aprobó la moción n.°192 (folios 1990-2017 del Tomo I), de un texto sustitutivo del capítulo de financiamiento de los partidos políticos, en el que parece acogerse las observaciones del TSE y en el que se sigue contemplando lo relativo a los bonos de la contribución estatal y la cesión de derechos a través de bonos, solo que contemplaba la notificación de las emisiones a la Contraloría. Incluso, la Comisión contó en la discusión y aprobación de la moción con la asesoría externa de un funcionario del TSE (folio 2010).

 

Luego en la sesión ordinaria n.°49 del 12 de abril del 2005 se aprobó en Comisión un nuevo texto sustitutivo en el que se incluía un lenguaje inclusivo de género, pero sin variaciones sustanciales en el esquema de financiamiento de los partidos políticos, salvo que la notificación de las emisiones de los bonos debían notificarse además de al órgano contralor a la Dirección General de Financiamiento Político del TSE  (folios 2334-2454 del Tomo I). En esa sesión también participó como asesor externo un funcionario del TSE (f.2408).

 

Este proyecto es dictaminado por la Comisión Especial de Partidos Políticos en la sesión ordinaria n.°50 del 19 de abril del 2005 (folios 2522 a 2630 del Tomo I), acordándose enviar el texto en consulta al TSE, lo que se hace por oficio CEPP-69-04-05 del día 20 siguiente (folios 2518 a 2521 del Tomo I), antes de ingresar al orden del día del plenario legislativo.

 

En el informe que rinde el TSE por medio del oficio n.°3617-TSE-2005 del 7 de junio del 2005,tampoco se señalan objeciones de fondo o de constitucionalidad respecto a los mecanismos de financiamiento anteriores, avalando en términos generales el proyecto de Código Electoral (folios 2664 a 2687 del Tomo I).   

Luego el 16 de mayo del 2006 se acuerda devolver el proyecto en cuestión a Comisión Especial, donde inicia nuevamente su discusión (folios 4435 y 4451 del Tomo II). Se da la aprobación de un nuevo texto sustitutivo el 20 de julio de ese año, en el que no se observan variaciones sustanciales a la  regulación de los bonos y la cesión de los derechos de la contribución estatal (folios 4523 a 4588 del Tomo II), hasta llegar por fin, al texto que da lugar, básicamente, a la redacción actual del Código Electoral vigente, surgido a raíz de una propuesta de varios diputados y aprobado el 7 de octubre del 2008  (folios 7099 a 7336 del Tomo II).

 

Este último texto obtuvo dictamen afirmativo de mayoría de la Comisión Especial de Reformas Electorales y Partidos Políticos el 18 de noviembre del 2008 (folios 7712 a 7810 del Tomo III). Y fue precisamente este texto el que se sometió a consulta de varias instituciones, entre ellas, el Tribunal Supremo de Elecciones, a través del oficio CEE-06-11-08 (ver folio 7813 del mismo tomo), dando lugar a la opinión consultiva que mencionan los recurrentes, rendida por oficio n.°STSE-3949-2008 del 9 de diciembre del 2008, en la que de forma expresa se indica: “este Tribunal manifiesta su conformidad con el texto consultado” (folios 7951 a 7958 del Tomo III).

 

Lo relevante de destacar, a los efectos de determinar si con dicha consulta legislativa se cumplía o no con la formalidad sustancial del artículo 97 constitucional, es que el texto anterior que se sometió a consideración del TSE ya contemplaba, al igual que sus versiones anteriores, una regulación muy similar del mecanismo de cesión del derecho de la contribución estatal que, como se puede comprobar de seguido, no presenta diferencias sustanciales o profundas – como alegan los recurrentes – a como está normado en la actualidad. Además, contenía ya las normas que le otorgaban al máximo órgano electoral las potestades para comprobar, fiscalizar y ordenar los pagos de las liquidaciones de gastos que le presenten los partidos políticos con derecho a la contribución estatal. En ese sentido, nos permitimos transcribir a continuación como muestra, la Sección del proyecto relativa a la Cesión de Derechos de Contribución Estatal (folios 7761 a 7762 del Tomo III):

 

“SECCIÓN VI

CESIÓN DE DERECHOS DE CONTRIBUACIÓN ESTATAL

 

ARTÍCULO 117.-Cesión del derecho de contribución estatal

 

Con las limitaciones establecidas en este artículo y la presente ley, los partidos políticos por medio de su Comité Ejecutivo Superior, podrán ceder, total o parcialmente, los montos de la contribución estatal fijada en el artículo 96 de la Constitución Política a las que tuvieren derecho.

 

Todas las cesiones deberán efectuarse por medio de bonos de un valor o de varios valores cambiables en la Tesorería Nacional por los que el Estado emita para pagar la contribución política. Los bonos indicarán el monto total de la emisión, la cual será notificada a la Dirección de Financiamiento de Partidos Políticos. Cuando existan varias emisiones, cada una incluirá el número de serie que le corresponde, su monto y el de las anteriores. Para el pago, la primera emisión tendrá preferencia sobre la segunda y así sucesivamente hasta la última emisión. La notificación a la Dirección de Financiamiento de Partidos Políticos no implicará responsabilidad alguna para el Estado, si el derecho cedido no llegare a existir en todo o en parte

 

La Dirección tendrá a disposición del público la información de las emisiones reportadas.

 

ARTICULO 118.-Prohibición para adquirir bonos

 

Ninguna persona física o jurídica extranjera podrá adquirir bonos ni realizar otras operaciones financieras relacionadas con los partidos políticos. Prohíbase a los partidos políticos aceptar o recibir por este concepto, directa o indirectamente, de estas mismas personas cualquier aporte.

 

ARTÍCULO 199.-Liquidación de bonos

 

Si la contribución que el Estado debe liquidar a cada partido, no alcanzare para cubrir la totalidad de la primera emisión legalizada por el partido, el cambio por bonos del Estado se realizará con la disminución proporcional correspondiente. La misma norma se aplicará en forma escalonada a las emisiones siguientes, si cubierta en su totalidad la primera emisión existiera un sobrante.

 

ARTÍCULO 120.- Publicidad de cesiones

 

Las operaciones crediticias en el Sistema Bancario Nacional, respaldadas por las cesiones aquí previstas deberán reportarse al Tribunal Supremo de Elecciones, y todos sus términos y sus condiciones serán públicos.

 

ARTÍCULO 121.- Emisión de bonos

 

Los partidos políticos quedarán obligados a cubrir los gastos admitidos por ley, en dinero efectivo, en bonos de su emisión o mediante entrega de documentos de crédito que adquieran contra la entrega de bonos.

 

Los Partidos entregarán bonos de sus emisiones por el valor de las contribuciones redimibles; por las no redimibles, entregarán recibos o documentos que expresamente señalen tal circunstancia.

 

Cada partido político deberá acordar, reglamentar y ordenar la emisión de los bonos de acuerdo con las instrucciones señaladas en la presente Ley.”  (El subrayado no es del original). 

 

Hemos querido subrayar las palabras anteriores para destacar las principales variaciones que presenta esta parte del texto dictaminado por el TSE con el finalmente aprobado y que se corresponde en su orden con los artículos 115 a 119 del Código Electoral vigente. De manera que los principales cambios se dan en la sustitución de la expresión “bonos” que utilizaba el proyecto, en alusión a los llamados “bonos de la deuda política”, por el de certificados de cesión que emplea actualmente el Código Electoral; como la inclusión en este último de un párrafo cuarto al artículo 115 respecto al descuento que podrá ser reconocido por el Estado como gasto redimible al momento en que los partidos políticos coloquen sus certificados en el mercado financiero para hacerlos más atractivos. Un aspecto de más relevancia fiscal que electoral y por lo tanto, más propio del Ministerio de Hacienda, que del TSE.   

 

En consecuencia, salvo mejor criterio de esa Sala Constitucional, estimamos, como apuntamos antes, que el proyecto consultado al TSE y sobre el que manifestó su conformidad en el citado oficio n.°STSE-3949-2008, no presenta en lo fundamental, diferencias o modificaciones respecto al que fue finalmente aprobado por la Asamblea Legislativa en los temas cuestionados del financiamiento partidario por certificados de cesión y el control de los fondos públicos.  

   

En ese sentido, el TSE en el citado informe no hace ninguna objeción de fondo, ni observa visos de inconstitucionalidad en el sistema de financiamiento de los partidos políticos y concretamente, en la Sección del proyecto relacionada con la Cesión de derechos de la contribución estatal, limitándose a unas cuantas recomendaciones o sugerencias a fin de depurar el texto mismo del proyecto referidas a: la supresión del artículo que creaba el Instituto de Formación y Estudios para la Democracia (IFED); una incongruencia detectada en el plazo para el recurso de apelación y en el procedimiento para designar magistrados suplentes; la eliminación de la referencia a las liquidaciones trimestrales; la utilización de medios electrónicos en la votación; la gratuidad de la publicaciones que ordena el Código en La Gaceta; la inserción de una norma general para casos de empate; problemas de referencias en el articulado del proyecto y respecto al capítulo de sanciones – conductas iguales tipificadas como delitos y sanciones –; lo que dicho sea de paso, ameritó un pronunciamiento posterior del TSE, mediante oficio n.°TSE-233-2008, del 22 de enero del 2009 – que también mencionan los recurrentes – en el que externó una serie de observaciones adicionales referidas específicamente al Título relativo a los Ilícitos Electorales (folios 7960 a 7971 del Tomo III).

 

De lo expuesto se obtiene que el TSE, aún con las sugerencias anteriores, manifestó expresamente su conformidad con el texto del proyecto de Código Electoral que le fue consultado, el que como se apuntó líneas atrás, ya incluía los temas de la cesión de derechos de la contribución estatal y del control sobre las liquidaciones de gastos redimibles de los partidos políticos.  

Ahora bien, cierto es, que luego de este último informe rendido por el TSE en enero del 2009, el texto fue objeto de varias mociones por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa que dio lugar a variaciones en la versión final del proyecto que finalmente fue aprobado en segundo debate el 11 de agosto del 2009, de lo que es muestra la adición de un párrafo cuarto al artículo 115 a que hicimos alusión antes. Como también que en la sesión ordinaria del Plenario n.°47 del 28 de julio del 2009, durante la discusión de dicho proyecto en su trámite de primer debate se desechó, sin mayor explicación, por 40 diputados de los 45 diputados presentes, una moción de orden para que fuese consultado nuevamente al TSE (folios 10756, 10819, 10820 y 1101 del Tomo III).     

 

Lo que plantea, entonces, la pregunta acerca de si ¿Resultaba suficiente el criterio externado por el TSE en diciembre del 2008 mostrando su conformidad con el proyecto consultado o era necesario que por la vía del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea, el Parlamento volviera a consultar al TSE la versión final del proyecto de previo a su aprobación en primer debate para tener por satisfecho el mandato del artículo 97 constitucional?

 

A este respecto, la Sala Constitucional en el voto n.°1633-93 de las 14:33 horas del 13 de abril de 1993, señaló:

“En resumen: un proyecto de ley es tangible durante el procedimiento legislativo, de modo que puede sufrir válidamente cambios o enmiendas que no alteren su contenido esencial. Por el contrario, si como resultado de las facultades de enmienda el proyecto implica una alteración de tal entidad y consecuencias que establezca una normativa esencialmente diversa de la inicialmente prevista, hay que entender violadas específicamente algunas normas de orden procesal. Así, primariamente las que regulan la iniciativa legislativa (específicamente, los artículos 123 y 124 de la Constitución Política), y como consecuencia, la publicidad del procedimiento legislativo (en particular, el artículo 19 del Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa), o la consulta obligatoria a instituciones autónomas (en tal caso, el artículo 190 de la misma Constitución, en conexión con el artículo 73 de ésta).

La consulta obligatoria prevista en el citado artículo 190 tiene su antecedente inmediato en una moción que presentó la fracción Social Demócrata en la Asamblea Nacional Constituyente, para que se incluyese una norma cuyo texto sería el siguiente: "No podrá discutirse en la Asamblea Legislativa ningún proyecto de ley relativo a materias encomendadas a una Institución Autónoma, sin que la respectiva Institución haya rendido dictamen al respecto. Dicho dictamen deberá incluirse y publicarse, obligatoriamente, como uno de los considerandos de la ley que se aprueba." (Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, No. 166).

Esta redacción fue percibida como un modo de restarle atribuciones a la Asamblea Legislativa (idem), y era, sin duda, un medio bastante explícito de condicionar la decisión legislativa puesto que incidía no solo en la validez sino, sobre todo en la legitimidad de la decisión. La simple consulta obligatoria dispuesta finalmente en el artículo 190 no tiene esas proporciones: convierte a la institución consultada en una suerte de organismo auxiliar de la Asamblea para la toma de una decisión que corresponde a ésta en exclusiva (artículo 121 constitucional). No es la consulta, sin embargo, una mera formalidad procesal, carente de sentido o finalidad sustantiva, puesto que con ella se persigue una finalidad tocante a la idoneidad o calidad de la ley para obtener los resultados concretos que se quiere lograr con ella. De tal manera que la consulta debe hacerse en oportunidad procesal tal que la Asamblea tenga oportunidad real de escuchar la opinión consultiva, es decir, de atenderla y considerarla; dicho de otro modo, lo que explica y justifica el artículo 190 es que la Asamblea cuente realmente con una oportunidad suficiente, durante el proceso, para conocer y apreciar la opinión consultiva antes de tomar una decisión. Se trata, por otra parte, de una opinión que se pide sobre un proyecto determinado, que no es otro que el que ha sido sometido al conocimiento legislativo mediante el ejercicio de la iniciativa. La consecuencia de la opinión puede ser la enmienda del proyecto, caso en el cual (sobre todo si esto ocurre en el llamado usualmente "trámite de Comisión") implica que la consulta no versa necesariamente sobre el "proyecto definitivo": por el contrario, la consulta en tal supuesto, habría conducido la voluntad legislativa a configurar un texto diverso del originalmente presentado.” (En igual sentido, el voto n.° 2000-00640 de las 14:54 horas del 19 de enero del 2000).

 

Asimismo, en la resolución n.° 2001-13273 de las 11:44 horas del 21 de diciembre del 2001, ese alto Tribunal entendió que el deber de efectuar la consulta no se refiere tan solo al proyecto como un todo, sino también a las modificaciones que al mismo sean efectuadas en el transcurso del trámite legislativo, a la vez que resaltó el carácter sustancial de ese requisito:

 

“En síntesis, resulta evidente que el cumplimiento de un requisito como el hasta ahora mencionado, constituye un aspecto fundamental del procedimiento legislativo, en vista de que entraña la relación de absoluto respeto que cada uno de los órganos que componen el Estado deben tener en relación con aquellos a los que el constituyente confirió independencia funcional. No se trata de un poder de “colegislación”, sino de necesaria participación en el procedimiento, con el objeto de asegurar el absoluto respeto de la esfera de independencia interorgánica asignada. Tal es el caso del Poder Judicial, por lo que la tarea en el siguiente acápite consistirá en determinar si la referida violación procedimental ocurrió en el trámite del proyecto de ley en consulta. Para ello, deberá ser considerado si la materia en discusión realmente corresponde a la “organización y funcionamiento” del Poder Judicial; si la misma es realmente novedosa respecto de lo anteriormente aprobado por la Asamblea y consultado a la Corte Suprema de Justicia, para así determinar si efectivamente incurrió la Asamblea en una omisión como la señalada” (el destacado no es del original).

 

En coherencia con los precedentes de esa Sala antes expuestos y conforme a lo explicado líneas atrás, consideramos que al proyecto que fue adoptado en definitiva por la Asamblea Legislativa no se le introdujeron cambios significativos o novedosos, al menos en los puntos cuestionados por los recurrentes, luego de que el TSE rindió formalmente su opinión consultiva en diciembre del 2008. Es decir, las facultades de enmienda del Plenario durante la discusión del proyecto en primer debate no alteraron sustancialmente las secciones referidas a la cesión de derechos de la contribución estatal o al control del Tribunal electoral sobre los gastos de campaña en los procesos políticos.

 

Incluso, como lo apuntamos antes y contrario a lo que sostienen los recurrentes, el tema de la cesión de la contribución estatal ya había sido introducido desde noviembre del año 2004 y puesto en conocimiento del TSE en esa ocasión, quien al igual que en su última opinión consultiva, no expresó ningún reparo al respecto. Lo que podría explicar el acuerdo alcanzado por una amplia mayoría del Plenario de no considerar necesario someter a consulta nuevamente el proyecto a dicho Tribunal y proceder directamente a su votación, máxime al tener encima las elecciones generales de febrero del 2010.

 

En consecuencia, para este órgano asesor no hubo el vicio que alegan los accionantes en el proceso de formación de la voluntad del legislador que dio lugar al Código Electoral vigente, ni siquiera respecto al plazo de seis meses que establece el artículo 97 constitucional, pues como también se indicó, el TSE en el informe n.°STSE-3949-2008, aun con las recomendaciones de enmienda que hizo, manifestó estar de acuerdo con la propuesta legislativa. 

 

A mayor abundamiento, el examen del trámite legislativo también evidenció que la elaboración del Código Electoral vigente fue llevada de la mano con el TSE desde sus mismos orígenes. Es decir, la participación del alto Tribunal no se limitó a la preparación del proyecto de ley que se presentó a la Asamblea Legislativa, sino que, como hemos visto, los distintos textos a que dio lugar fueron consultados sucesivamente al TSE hasta llegar a la versión que prácticamente tiene hoy la Ley.

 

A lo anterior se suma, que desde el Acta n.°17 del 18 de mayo del 2004 del expediente legislativo, se constata la presencia constante de al menos un funcionario del TSE en las sesiones de la Comisión Especial encargada de discutir y dictaminar el proyecto como asesoría técnica permanente en materia electoral (folios 971, 1009, 1036, 1053, 1414, 1558, 1821, 2116, 2156, 2177, 2220, 2238, 2251, 2408, 2454, 2484, 2519, 4455, 4460, 4479, 4483, 4499, 4595, 4644, 4696, 4767, 4826, 4878, 4940, 4978, 5054, 5112, 5155, 5198, 5270, 5340, 5372, 5418, 5451, 5496, 5510, 5552, 5600, 5645, 5728, 5800, 5884, 5921, 5993, 6015, 6036, 6073, 6104, 6164, 6204, 6303, 6357, 6391, 6406, 6457, 6484, 6512, 6532, 6562, 6596, 6625, 6677, 6752, 6807, 6843, 6896, 6946, 6975, 6995, 7036, 7213, 7347, 7606 y 7666), sin contar las veces en que los mismos Magistrados del TSE comparecieron ante los señores Diputados a evacuar sus dudas (folios 5915, 6047 y 6586).

 

A lo que hay que agregar el dato, si se quiere más relevante que en nuestro criterio termina de despejar las dudas que pesan sobre el proceso de formación del Código Electoral, y es que no solo funcionarios del TSE, sino de la misma Contraloría General de la República, estuvieron acreditados y participaron de las sesiones en la Comision que dictaminó las mociones que se presentaron al Plenario durante la discusión del proyecto en primer debate luego de la opinión consultiva del órgano electoral en diciembre del 2008 (ver folios 8037, 8084, 8170, 8236, 8578, 8666, 8731 – acta n.°77 del 20 de abril del 2009, donde se discutió la moción que dio lugar a la redacción actual del citado artículo 115 del Código Electoral – 8789, 8856, 8922, 8969, 9644, 9751, 9874, 9943, 10058, 10220 y 10210).

 

Naturalmente, esa participación del TSE no sustituye la consulta formal preceptiva del artículo 97 constitucional, pero si pone en evidencia que cualquier cambio posterior a la redacción del proyecto no fue ajeno o hecho a espaldas de dicho Tribunal electoral en detrimento de sus competencias constitucionales.

 

Por tanto, y de conformidad con las razones anteriores, este órgano asesor de la Sala no halla vicio formal en el proceso de formación legislativa del Código Electoral que contravenga lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución Política, por lo que recomendamos se desestime la acción en lo que a este primer extremo se refiere.

 

B.            LA ALEGADA INCONSTITUCIONALIDAD DEL MECANISMO DE CESIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESTATAL

 

Bajo un este mismo epígrafe vamos a referirnos a los cuestionamientos que hacen los recurrentes respecto a la Sección VI del Capítulo VI del Título III del Código Electoral, referido a la Cesión de Derechos de Contribución Estatal; en el sentido de que para ellos genera una distorsión en el esquema de financiamiento de los partidos políticos y en el proceso electoral en general. Pues, es una forma de perpetuar el “status quo político” y el viejo esquema de “deuda adelantada”, declarado inconstitucional por esa Sala en el conocido voto n.°980-91, al impedir o dificultar el financiamiento en condiciones de igualdad de partidos pequeños o nuevos. Ya que su acceso a éste dependerá de su posición en las encuestas, de la discrecionalidad de la banca estatal y de la especulación y falta de control de los financistas privados, de manera que se delega en estos terceros la decisión de financiar o no a estos partidos  en contravención del artículo 9 constitucional. Por consiguiente, se violan para ellos los principos de imparcialidad, pluralidad y pureza de los procesos electorales (artículos 95 y 96 constitucionales), por la influencia de todos esos agentes en la contienda electoral, dejando de ser ésta libre e igualitaria, por lo que “no necesariamente sus resultados terminarán reflejando claramente la voluntad popular como la normativa constitucional lo ordena.” Hablan, además, de una nueva modalidad de fraude financiero-económico que se instaura con el Código Electoral, propiciado por la interpretación dada por el TSE en la resolución n.°4250-E8-2009 y de una actuación indebida de los Bancos del Estado, al prescindir de garantías suficientes al invertir en estos certificados, pese a que son operaciones de altísimo riesgo, incurriendo en especulación financiera y poniendo en riesgo el patrimonio de sus ahorrantes. Con ello violentan también la imparcialidad a que se deben estos bancos, como autoridades gubernamentales que son, dado que escogen a qué partido financian y cuál no. 

 

Tal vez lo primero que haya que aclarar es que este mecanismo de captación de recursos por los partidos políticos no fue introducido por el Código Electoral vigente. La figura ya existía en el antiguo Código Electoral (Ley n.°1536 del 10 de diciembre de 1952), concretamente, en su artículo 191 y con una redacción muy similar al artículo 115 actual: 

 

“Artículo 191.- Cesión del derecho de contribución estatal

Con las limitaciones establecidas en este artículo y la presente ley, los partidos políticos por medio de su Comité Ejecutivo Superior, podrán ceder, total o parcialmente, los montos de la contribución estatal fijada en el artículo 96 de la Constitución Política a las que tuvieren derecho.

Todas las cesiones deberán efectuarse por medio de bonos de un valor o de varios valores cambiables en la Tesorería Nacional por los que el Estado emita para pagar la contribución política- Los bonos indicarán el monto total de la emisión, la cual será notificada a la Contraloría General de la República. Cuando existan varias emisiones, cada una incluirá el número que le corresponde, su monto y el de las anteriores. Para el pago, la primera emisión tendrá preferencia sobre las demás. La notificación a la Contraloría General de la República no implicará responsabilidad alguna para el Estado, si el derecho cedido no llegare a existir en todo o en parte.

Si la contribución que el Estado debe liquidar a cada partido, no alcanzare para cubrir la totalidad de la primera emisión legalizada por el partido, el cambio por los bonos del Estado se realizará con la disminución proporcional correspondiente. La misma norma se aplicará a las emisiones siguientes, si cubierta en su totalidad la primera emisión existiere un sobrante.

Los partidos quedarán obligados a cubrir los gastos admitidos por ley, en dinero efectivo, en bonos de su emisión o mediante entrega de documentos de crédito que adquieran contra la entrega de bonos.

Los partidos entregarán bonos de sus emisiones por el valor de las contribuciones redimibles; por las no redimibles, entregarán recibos o documentos que expresamente señalen la circunstancia.”

(Así adicionado por el artículo 4° de la ley N° 4341 del 3 de junio de 1969)

(Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 7653 del 10 de diciembre de 1996)

 

Lo que hace el Código Electoral vigente es desarrollar la regulación anterior, tomando en cuenta, que ya este mecanismo presentaba problemas importantes en cuanto a la brecha existente entre la emisión total, la colocación y el reconocimiento final de los certificados en la recién pasada campaña electoral 2006-2010.[1]

 

Tal como lo explica la doctrina nacional, “el certificado de cesión de derechos constituye un documento de legitimación que faculta a su poseedor para presentarse a reclamar la entrega de bonos del Estado, en el momento en que el TSE determine si esto procede, en proporción al caudal electoral del partido y luego del proceso de revisión de las liquidaciones de gastos (artículos 115 a 119 del CE y 22 a 28 del RFPP).” [2]

 

Como se desprende del planteamiento anterior, el tema del gasto público o incluso, del uso indebido de los fondos públicos, no constituye en realidad el objeto de esta acción. Pues para que se pueda tener acceso a la contribución estatal del artículo 96 constitucional por la vía de los certificados de cesión, se debe superar una serie de condiciones futuras e inciertas: en primer lugar, el respaldo electoral que obtenga el partido político, y en segundo lugar, la comprobación del monto que le corresponde a título de aporte estatal, luego de que el TSE verifique y acepte los gastos liquidados por los partidos políticos, etapa en la que tendrá que comprobar si existe algún tipo de anomalía en los gastos presentados por estas agrupaciones a las que aluden los recurrentes (artículo 107 del Código Electoral).    

 

En los términos usados por el TSE en la resolución impugnada n.°4250-E8-2009, el certificado o título que emite la agrupación política a la luz de los artículos 115 a 119 del Código Electoral, constituye “un derecho eventual que sólo se consolida si el partido obtiene los votos suficientes y, aún de ser así, su valor dependerá del monto que posteriormente llegue a reconocer este organismo electoral, en proporción a la fuerza electoral del partido y luego de la liquidación de gastos.”

 

En ese sentido, este mecanismo de captación de recursos por los partidos políticos para hacer frente a los gastos de campaña en las justas electorales comparte el carácter especulativo del financiamiento anticipado, según el análisis hecho por esa Sala Constitucional en el ya citado voto n.° n.°980-91 de las 13:30 horas del 24 de mayo de 1991:

 

“F- Financiamiento de los Partidos como tal

XXVII.- Como se dijo, el requisito principal para considerar autorizada la financiación estatal -adelantada- de los partidos es que se trate, no de un "pago adelantado", sino de un "financiamiento" propiamente dicho, a cuenta de la única verdadera obligación asumida constitucionalmente por el Estado, que es la de reembolsar a los partidos sus gastos electorales, una vez realizada la respectiva elección y con base en los sufragios que en ella haya recibido cada uno. Se trata, pues, de un mero "anticipo" sobre una obligación futura e incierta que, conforme al artículo 96 de la Constitución no se establecerá ni se hará líquida y exigible sino después de la elección y de acuerdo con sus resultados, imposibles de profetizar y por ende, puramente aleatorios. Tiene pues, más bien las características de un "préstamo" con vencimiento en el mismo momento en que deba cancelarse la deuda definitiva -a posteriori- del Estado, con lo cual se producirá una verdadera compensación", debiendo entonces. o completarse por el propio Estado la cancelación de la deuda mayor o reintegrársele por cada partido el exceso que hubiere recibido, si ella resultare menor -esto último, por cierto, ha ocurrido en diversas oportunidades, y hasta se ha establecido la corruptela de condonar posteriormente ese exceso a los partidos perdidosos, a menudo mediante "normas atípicas" del Presupuesto Nacional.”  (El subrayado no es del original).

 

Entonces, el análisis de constitucionalidad que se pueda hacer de este mecanismo de financiamiento debe partir de otro parámetro y no como lo plantean los accionantes, como un asunto en que está en juego el uso y control de los fondos públicos. Pues, como se explicó antes, el tenedor del certificado de cesión solo podrá redimirlos y acceder a dichos fondos en función del apoyo político que obtenga el partido en las elecciones y del reconocimiento que haga el TSE de los gastos liquidados por la agrupación con derecho a recibir la contribución estatal conforme al artículo 96 inciso 2 de la Constitución Política.

 

Tomando en cuenta que el artículo 96 de repetida cita deja al legislador ordinario el desarrollo y regulación de los esquemas de financiamiento de los partidos políticos – incluido el tema de las contribuciones privadas –, estimamos que, en la medida que los principios democráticos que consagra el artículo 95 de transparencia, pureza, representación de las minorías y pluralismo político no se vean directamente afectados, los cuestionamientos que se puedan hacer a la figura de cesión de derechos de la contribución estatal constituyen un asunto de legalidad ordinaria o a lo sumo de lege ferenda a fin de mejorar, a través de la respectiva reforma legislativa al Código Electoral, la regulación existente en la materia.

 

Para la Procuraduría no son ajenos las objeciones y reparos que incluso desde el propio Tribunal genera esta figura, hasta llegar a situaciones extremas como las que describe el máximo órgano electoral en la resolución n.°4250-E8-2009, de simular o encubrir donaciones de personas jurídicas en claro fraude de ley y en contraposición del artículo 128 del Código Electoral.

 

Al respecto, nos permitimos transcribir las dos principales críticas que se le hacen a este mecanismo. Por un lado, la “venta o colocación de certificados en exceso, respecto de la contribución redimible, genera en sus tenedores, una fundada inconformidad, ya que quienes realizan inversiones o brindan bienes y/o servicios mediante esta figura financiera esperan obtener un rédito a partir de un riesgo determinado. Consecuentemente, las acciones partidarias que incrementan ese riesgo más allá de lo razonable impactan de forma negativa la opinión de los tenedores de certificados sobre los partidos políticos, situación que en alguna medida erosiona la confianza pública en tal forma de financiamiento partidario, lo que eventualmente repercute en la credibilidad de las agrupaciones y, por ende, en el sistema democrático.” [3] A lo que se suma  “el vicio frecuente en el actuar de algunas agrupaciones, en cuanto a omitir información correcta y precisa al potencial adquirente del certificado, acerca de cómo los aspectos anteriores afectan la consolidación de la expectativa de derecho que esa figura representa.” [4]

 

De otro, la posibilidad de introducir donaciones encubiertas por personas jurídicas: “Ante tal escenario, los alcances de la norma de cita podrían no ser suficientes para evitar que las personas jurídicas violenten la limitación señalada, ya que, al no estar autorizadas para donar o contribuir, podrían adquirir certificados de cesión respecto de los cuales, dada la serie a la que pertenecen, sea claramente previsible que no llegarán a alcanzar la posibilidad de ser redimidos con recursos de la contribución estatal… En una desnaturalización de la figura, esto podría explicar por qué existe una diferencia tan significativa entre el monto máximo de contribución estatal y las emisiones totales de certificados.” [5]

 

No obstante, aún con todo, el Código Electoral contempla un régimen sancionatorio de delitos y faltas electorales a fin de dar respuesta a las anomalías que surjan como consecuencia de un uso doloso o indebido de los instrumentos de financiamiento que se ponen a disposición de las agrupaciones políticas para asegurar su subsistencia.

 

De hecho, el régimen sancionatorio que se establece en el Código Electoral tiene como propósito garantizar la efectividad de los principios democráticos del artículo 95 constitucional en los procesos electorales.

 

Con lo cual, en criterio de este órgano asesor, los cuestionamientos que hacen los accionantes caen dentro del ámbito de la legalidad ordinaria, debiendo ser encausados en ese mismo plano, como en efecto, consta que se ha hecho por el TSE al interponer las respectivas denuncias ante el Ministerio Público. Un dato que a nuestro parecer es fundamental en este sentido, es la composición que actualmente presenta la Asamblea Legislativa por distintas fracciones partidarias, donde los reparos que han presentado los recurrentes contra los certificados de emisión no parecen haber tenido la correspondiente afectación a los principios democráticos, principalmente, las garantías de representación para minorías y pluralismo político. Siendo que, como ellos mismos reconocen, el resultado de las encuestas – en las que se apoyan los bancos para financiar a los partidos (ver folios 6603 a 6621 del Tomo II del expediente legislativo) – fue diametralmente distinto a los resultados electorales.  

 

C.            ACERCA DE LA INDEBIDA DELEGACIÓN DE FUNCIONES AL TSE QUE HACE EL CÓDIGO ELECTORAL EN EL CONTROL DE LOS GASTOS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

 

Los accionantes alegan que los artículos 97, 98, 103, 104, 105, 106 y 107 del Código Electoral resultan contrarios al artículo 184 de la Constitución Política, en tanto le delegan al TSE las funciones constitucionales que le corresponden a la Contraloría General de la República en el control del gasto público, debido a que los numerales impugnados le encomiendan al referido Tribunal la fiscalización, verificación y aprobación de los gastos liquidados por los partidos políticos en los procesos electorales, así como la facultad para ordenar el giro de lo que les corresponde de aporte estatal.

 

En ese sentido, denuncian una renuncia al control del gasto público por parte de la Contraloría y atacan duramente al TSE alegando que carece de la estructura y la capacidad para controlar que no haya fraude de ley en la redención de los certificados o “vales” que emiten las agrupaciones políticas: “organismo este que, evidentemente no tiene ni las capacidades, ni el personal, ni el conocimiento para asumirlas, pero sobre todo, quién no tiene – a nivel constitucional – tal mandato”. Además, hablan de una “usurpación de funciones” por parte del TSE y de que el Código Electoral sacó por completo al órgano contralor de estas funciones, relegándolo a llevar “un, en nuestro criterio inútil, registro de profesionales autorizados”, en referencia al artículo 105 del Código Electoral y a la labor de la Contraloría de registrar a los contadores públicos autorizados que quieran brindar servicios a los partidos políticos. Para, finalmente, acusar un trato privilegiado, por lo expedito, en el trámite de pago a los partidos políticos de la contribución estatal (artículo 110).

 

Pues bien, aun cuando los demandantes alegan como sustento de su argumentación el artículo 96 de la Constitución Política y el voto n.°980-91 de las 13:30 horas del 24 de mayo de 1991 de esa Sala Constitucional, discrepa tomos de la lectura que realizan.

 

En efecto, empezando por la disposición constitucional, el inciso 4) del artículo 96 de cita, que regula la contribución estatal a los gastos de los partidos políticos, claramente establece:  “4.-Para recibir el aporte del Estado, los partidos deberán comprobar sus gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones.” (El subrayado es nuestro). Valga acotar, nada más, que revisado el expediente legislativo n.°14.268, el Código Electoral en su primer y segundo debates recibió el voto de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa en coherencia con lo dispuesto en el párrafo final de este numeral (folios 10820 y 11014 del tomo III).

 

De cualquier forma, como acabamos de ver, la atribución al TSE por la Norma Fundamental de la facultad para comprobar los gastos electorales de los partidos políticos es suficientemente clara y no requiere de mayor explicación, pero por si no fuera suficiente, esa Sala Constitucional en el citado y temprano voto n.°980-91, que los mismos accionantes mencionan, ya había precisado lo siguiente:

 

“XLII.- La Sala comienza por señalar que, a su juicio, conferir al Tribunal Supremo de Elecciones las potestades previstas en el Código Electoral conforme a sus artículos 176, párrafo 2, 179, 187 párrafo 1, 188 y 194 párrafo 3°, para reglamentar o fiscalizar los gastos de los partidos, 187, párrafo 2, 194 y 195 párrafo 1, para determinar en concreto sus derechos a la contribución del Estado en la financiación o en el pago de sus gastos electorales, o 176 párrafo 3 y 196, para sancionarlos en su derecho a participar de esa contribución estatal, lejos de violar, por exceso o por cualquier otra causa, las atribuciones o competencias constitucionales del Tribunal, lo que hacen es afirmarlas y confirmarlas, puesto que el Tribunal, como órgano constitucional especializado para la materia electoral, con el rango e independencia de los poderes públicos, puede ser investido, sólo que en su ámbito específico, con cualquiera de las funciones del Estado, y de hecho lo está con las tres, al tener a su cargo "la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyen esta Constitución y las leyes" (artículos 9 párrafo 3 y 99 de la Carta Fundamental); competencias de las que los artículos 97 párrafos 2 y 121 inciso 1 excluyen aun a la Asamblea Legislativa, y que el 102 termina de reforzar con una no igualada amplitud, sobre todo al atribuirle poderes tan amplios como el de "interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral" (inciso 3). (El destacado no es del original). Ver en igual sentido, el voto constitucional ya citado, n.°2011-8989.

 

 

A mayor abundamiento, debemos agregar que el tema de la delimitación de las competencias del TSE y la Contraloría en el control de los gastos de las agrupaciones políticas también fue ampliamente discutido por la Comisión dictaminadora del proyecto de ley del actual Código Electoral. Incluso, en el Acta n.°42 del 29 de mayo del 2008, consta la comparecencia de la entonces Contralora General, Licda. Rocío Aguilar, quien reafirmó a los señores Diputados que, sin perjuicio de la colaboración que pudiera dar al respecto el órgano contralor (de aprovechar sobre todo su experiencia de práctica), las labores de control sobre el financiamiento de los partidos políticos es una atribución y obligación constitucional del TSE (folios 6327 a 6338 del Tomo II).

 

A lo que hay que añadir la activa participación que tuvieron también funcionarios del órgano contralor durante el trámite legislativo de aprobación del Código Electoral en las sesiones de la Comisión Especial legislativa dedicadas al tema del financiamiento de los partidos políticos, a fin de darles apoyo y asesoramiento técnico a los señores diputados (ver folios 6011, 6357, 6391, 6406, 6457, 6484, 6512, 6532, 6562, 6596, 6625, 6677, 6752, 6807, 6843, 6896, 6946, 6975, 6995, 7036, 7213, 7347, 7407, 7486 y 7532 del respectivo expediente legislativo).

 

Con lo cual se comprueba que las normas impugnadas por los recurrentes son expresión fiel del criterio que el mismo órgano rector del sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública tiene sobre sus propias competencias constitucionales y que se plasman en la última opinión que rindió la Contraloría sobre el proyecto de ley, en el oficio n.°DAGJ-0016-2009 (00120) del 27 de enero del 2009 (folios 7972 a 7980 del Tomo III):        

 

“En los términos que se presenta el texto de ley aprobado en comisión, se destaca la claridad en la asignación de los respectivos roles que en adelante han de asumir, por un lado, el Tribunal Supremo de Elecciones como órgano responsable en el marco de sus competencias constitucionales de la organización y fiscalización del financiamiento electoral, mientras que, por otro lado, se salvaguarda adecuadamente el mandato constitucional de esta Contraloría General en la fiscalización superior de la Hacienda Pública…

De esta manera, se entiende que es competencia de dicho Tribunal y no de la Contraloría General de la República realizar el proceso de control tanto de los ingresos como de los gastos realizados por los partidos políticos, producto del financiamiento público y privado. Lo anterior se destaca de manera positiva por este órgano contralor, dado que en reiteradas ocasiones se ha venido advirtiendo sobre la importancia de reenfocar las atribuciones de ambos órganos constitucionales, quedando reservado al órgano contralor sólo el control posterior…” (El subrayado no es del original).

 

En consonancia con lo expuesto, la acción debe igualmente rechazarse en este extremo, pues no es cierto que los artículos 97, 98, 103, 104, 105, 106 y 107 del Código Electoral realicen una indebida delegación de funciones a favor del TSE, más bien, todo lo contrario, por lo que tampoco hay violación del artículo 9 constitucional, y el hecho de que se prevea un trámite expedito para la entrega del aporte estatal a los partidos políticos por parte del Ministerio de Hacienda, no supone per se que resulte inconstitucional el artículo 110, sino que se justifica en función de la apremiante situación económica en la que quedan la mayoría de las agrupaciones políticas luego de un proceso electoral y en el Interés Público que reviste la existencia y funcionamiento de este tipo de asociaciones para el sistema democrático costarricense.

 

V.            CONCLUSIÓN

Con fundamento en todas las consideraciones anteriores, y sin perjuicio de los reparos de admisibilidad señalados respecto a la resolución n.°4250-E8-2009 del TSE, es criterio de la Procuraduría que esta acción de inconstitucionalidad debe desestimarse por el fondo en virtud de que el Código Electoral, y concretamente, los artículos impugnados de su texto, no resultan contrarios a la Constitución Política.

 

En la forma expuesta dejo evacuada esta audiencia.

NOTIFICACIONES

 

Para atender notificaciones señalo como lugar la Oficina de Recepción de Documentos, en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta capital, entre avenidas 2 y 6, calle 13.

 

San José, 7 de febrero del 2013.

 

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General

 

ALBE/AAM/acz