SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

PROMOVIDA POR FEDERICO TORREALBA NAVAS

CONTRA EL ARTÍCULO 52 DE LA LEY DEL REGIMEN PRIVADO DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS N° 7523

EXPEDIENTE:       12-001676-0007-CO

INFORMANTE:      PRISCILLA PIEDRA CAMPOS

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

            La suscrita, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, según Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 93 del 23 de Marzo del 2004, publicado en la Gaceta número 82 del 28 de Abril del mismo año, ratificado por el Acuerdo Legislativo N° 6189-04-05 de fecha 21 de Julio del 2004, publicado en La Gaceta N° 158 del 13 de agosto del 2004,  me presento a contestar la audiencia conferida por ese Tribunal Constitucional sobre la acción de inconstitucionalidad presentada por el señor Federico Torrealba Navas en su condición de Defensor del señor XXX, contra el artículo 52 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias N° 7523, en los siguientes términos.

 

I.         OBJETO DE LA ACCIÓN:

 

El accionante pretende la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 52 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias N° 7523, en cuanto faculta a la Superintendencia de Pensiones – en adelante SUPEN- para sancionar, destituir, inhabilitar y multar a las personas físicas, a sus empleados y directivos de las entidades sujetas su fiscalización, indicando que se como constituye una norma punitiva violatoria de los principios fundamentales de reserva de ley, juez natural y tipicidad en materia penal.

 

Considera el accionante que dicha norma presupone la realización de juicios de valor sobre el dolo o culpa de las personas sometidas a un proceso, las cuales considera están reservadas a la jurisdicción penal.

 

Así mismo señala que el artículo 52 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias constituye un tipo penal abierto o en blanco, pues no describe con precisión las conductas dolosas o culposas sino que  se deja a la discrecionalidad de la SUPEN.

 

Señala el accionante en cuanto a los efectos que la norma impugnada incluye sanciones agregativas de naturaleza penal como la imposición de penas desproporcionadas como lo es la posibilidad de imponer una multa de hasta 200 salarios base, lo cual hace que el funcionario público promedio caiga en estado de insolvencia; pena de inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en entidades sujetas a la fiscalización de la SUPEN, sanción que considera el accionante es vejatoria y subsume a la persona a un estado de capitis diminutio, dándose una doble sanción, ya que por un lado debe pagar una multa de 200 salarios base y por otro lado se le impide trabajar.

 

Finalmente se señala que la norma impugnada lesiona el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, ya que las personas están expuestas a tres ordenes de responsabilidad jurídica, siendo estas la civil, penal y disciplinaria, y que con la aplicación del artículo 52 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias las personas están sometidas a un cuarto orden de responsabilidad que viene a ser un híbrido de responsabilidad pseudo penal y responsabilidad administrativa que se suma a los tres órdenes adicionales de responsabilidad.

 

II.        POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

A.        Sobre la admisibilidad de la acción.

La legitimación del actor proviene del artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que dispone que será necesario la existencia de “un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado”. En el caso que nos ocupa, existe un Recurso de revocatoria y apelación en subsidio contra la resolución final número SP-2471-2011 de las nueve horas del catorce de diciembre del dos mil once, planteado por el señor Federico Torrealba Navas en condición de apoderado del señor XXX ante la Superintendencia de Pensiones, el cual se tramita  en el procedimiento administrativo de SUPEN contra BN Vital y otros expediente N° 01-2010 D. J, el cual actualmente se encuentra pendiente de resolver.

 En vista de lo anterior, resulta conforme al ordenamiento jurídico el que el Tribunal Constitucional analice esta acción por el fondo.

B.        Sobre el artículo 52 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias y los vicios de inconstitucionalidad invocados.

 

El accionante cuestiona la constitucionalidad del artículo 52 de la ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, por considerar que violenta los principio de reserva de ley, de juez natural, tipicidad en materia penal e igualdad ante la ley.   Para una mayor claridad en la exposición, me permitiré transcribir la norma cuestionada.

“Artículo 52.-Sanciones adicionales. Independientemente de las reglas sancionadoras de esta ley, se aplicará también sanción en los siguientes casos:

a) A las personas físicas autorizadas para actuar como agentes, o personas físicas cuya responsabilidad dolosa o culposa se haya determinado al sancionar a una entidad, se les impondrá

i) Amonestación privada por infracciones leves.

ii) Amonestación pública por infracciones graves.

iii) Multa por un monto hasta de doscientas veces el salario base definido en la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993, por infracciones muy graves.

b) Cuando se determine el dolo o la culpa de un directivo, personero o empleado de una entidad sujeta a la fiscalización de la Superintendencia, se le impondr :

i) Suspensión hasta por un año en el ejercicio de su cargo, en el caso de infracciones graves.

ii) Separación del cargo e inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia, por un plazo hasta de cinco años, en caso de infracciones muy graves.”

De la lectura del artículo transcrito, se desprende que la norma regula la potestad sancionadora de la Superintendencia de Pensiones otorgándole la posibilidad de imponer sanciones en dos supuestos, el primero  aplicable a las personas físicas autorizadas para actuar como agentes cuya responsabilidad dolosa o culposa se haya determinado a sancionar a una entidad; y la segunda cuando se determine el dolo o la culpa de un directivo, personero o empleado de una entidad sujeta a la fiscalización de la Superintendencia.

 

Resulta de importancia para la resolución de este asunto, establecer claramente que de conformidad con el texto transcrito, las sanciones contenidas en los incisos a) y b), responden a diferentes supuestos de responsabilidad y van dirigidas a diferentes actores, por lo que se imponen sanciones diferentes,  y no como señala el accionante, quién parece interpretar que las sanciones aplicables para cada supuesto son las mismas.

 

Teniendo claro lo anterior, se procede a analizar las supuestas violaciones Constitucionales alegadas por el accionante:

 

1.         Sobre la Presunta Violación de los Principios Constitucionales de Reserva de Ley, Juez Natural y Tipicidad en Materia Penal.

 

El accionante indica que el artículo 52 de la Ley 7523 deviene en inconstitucional por cuanto, la norma por sus condiciones de aplicación y sus efectos, constituye una norma punitiva y violatoria de los principios fundamentales de reserva de ley, juez natural y tipicidad en materia penal.

 

En lo concerniente a sus condiciones de aplicación, indica que la norma presupone la realización de juicios de valor sobre el dolo o la culpa que están reservadas a la jurisdicción penal, por lo que se constituye en un tipo penal abierto.

 

Sobre este particular, el Tribunal Constitucional, reiteradamente ha precisado sobre  la relación y diferencias que existen entre el ámbito jurídico-penal y el administrativo-sancionatorio  con respecto al principio de tipicidad.

 

En ese sentido ha indicado que existe un conjunto de deberes de los funcionarios, comprendidos en el servicio que desempeñan, o derivados de la subordinación jerárquica, lo cual  exige la existencia de pautas para normar esas relaciones, y claro esta, requiere además de la existencia de sanciones para cuando se violan las mismas.

 

            Sobre el particular, a través del voto Nº 2010-5894 de las catorce horas y cincuenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil diez, la Sala Constitucional, al estudiar lo referente a las potestades sancionatorias que la Ley No. 7523 le otorga a la SUPEN, en lo que interesa, señaló:

 

“El principio de tipicidad es una aplicación del principio de legalidad y exige la “delimitación concreta de las conductas que se hacen reprochables a efectos de su sanción”. Este principio constituye un principio fundamental en la responsabilidad disciplinaria, pero no opera en la misma forma que en el ámbito jurídico-penal, ya que los principios "nullum crimen sine lege", "nullum poena sine lege" no tienen la rigidez y exigencia que les caracteriza en el derecho penal sustantivo. La actividad sancionatoria de índole penal y la de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son más amplios que los de la potestad sancionatoria penal del Estado. Así, en el derecho penal, en relación con los delitos, toda pena debe estar establecida en la ley con respecto al hecho incriminado, excluyendo, por su generalidad, toda posibilidad de referencia a los llamados conceptos jurídicos indeterminados, o las cláusulas abiertas o indeterminadas; si la conducta no está plenamente definida no hay pena. Pero, en el derecho disciplinario, en razón del fin que persigue, cual es la protección del orden social general, y de la materia que regula -la disciplina-, la determinación de la infracción disciplinaria es menos exigente que la sanción penal, ya que comprende hechos que pueden ser calificados como violación de los deberes del funcionamiento, que en algunas legislaciones no están especificados, y, en otras, sí. De manera que, el ejercicio de este poder es discrecional, de allí que proceda aplicar sanciones por cualquier falta a los deberes funcionales, sin necesidad de que estén detalladas concretamente como hecho sancionatorio, por lo cual, la enumeración que de los hechos punibles se haga vía reglamentaria no tiene carácter limitativo. Esto es así motivado en la variedad de causas que pueden generar su aplicación, en la imprecisión frecuente de sus preceptos y en la esfera de aplicación, lo cual no siempre resulta claro de la literalidad del precepto, razón por la cual pueden sancionarse discrecionalmente las faltas no previstas concretamente, pero se entienden incluidas en el texto, siempre y cuando resulten de la comprobación de la falta disciplinaria, mediante un procedimiento creado al efecto. La falta o infracción disciplinaria se ha definido diciendo que es una violación al funcionamiento de cualquier deber propio de su condición, aún cuando no haya sido especialmente definida aunque sí prevista. Los hechos determinantes de las faltas disciplinarias son innumerables, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de los sujetos "subordinados", comportamientos o conductas en verdad ilimitados en número dada su variedad; por ello se deduce la existencia de tres elementos de la falta disciplinaria: 1.- un elemento material: que es un acto o una omisión; 2.- un elemento moral: que es la imputación del acto a una voluntad libre; y 3.- un elemento formal: que es la perturbación al funcionamiento del servicio o afección inmediata o posible de su eficacia (ver en igual sentido, entre otras, las sentencias número 2007-015136, 2007-001391 y 2006-018169).De manera que la Administración puede ejercer el poder disciplinario en forma discrecional y puede aplicar sanciones sin necesidad de que las faltas estén detalladas concretamente como hechos sancionatorios, dada la variedad de causas que pueden generar la aplicación del régimen disciplinario o sancionatorio por incumplimiento de los deberes que le son exigibles. De allí que los reparos de inconstitucionalidad que hacen los accionantes en relación con el inciso c) del artículo 46 de la Ley N° 7523 de 30 de junio de 1995, Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, adicionado mediante Ley N° 7983 de 16 de febrero del 2000, por considerarla vaga, genérica y un tipo en blanco son improcedentes, ya que los principios propios de la tipicidad penal no sólo no le son aplicables, sino que la discrecionalidad y falta de concreción y detalle de las faltas es propia del régimen administrativo sancionatorio o disciplinario. Por otra parte, tampoco encuentra esta Sala que la infracción que se regula en el inciso c) del artículo 46 de la Ley 7523 sea vaga o imprecisa, pues en él claramente se establece que incurrirá en infracciones muy graves el ente regulado que destine los recursos de un fondo a fines distintos de los previstos en el artículo 55 de la Ley de Protección al Trabajador, de modo que la conducta sancionada es el destinar los recursos de un fondo de pensiones a otros fines que no sean los previstos en la Ley de Protección al Trabajador, lo que no es vago ni impreciso, como lo aducen los accionantes.” (El destacado es propio) 

 

De lo anterior se puede claramente concluir que, las afirmaciones del accionante parten de una apreciación errónea del contenido y principios de la Ley,  respecto a que la norma contiene un tipo penal abierto. Tal y como se ha establecido la responsabilidad disciplinaria no opera en la misma forma que en el ámbito jurídico-penal, ya que los principios "nullum crimen sine lege", "nullum poena sine lege" no tienen la rigidez y exigencia que les caracteriza en el derecho penal sustantivo, por cuanto  la actividad sancionatoria de índole penal y la de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son más amplios que los de la potestad sancionatoria penal del Estado.

 

Adicionalmente debe precisarse que las sanciones que puede imponer la Superintendencia de Pensiones se clasifican de conformidad con el tipo de infracción cometida, siendo estas, sanciones para infracciones leves (artículos 50 y 51), sanciones para infracciones graves (artículos 48 y 49), sanciones para infracciones muy graves (artículos 46 y 47) y sanciones adicionales (artículo 52), que es la normativa que impugna el accionante.

 

Dichos artículos definen los supuestos dentro de los cuales se esta en presencia de una infracción leve, una grave y una muy grave, con lo se evidencia que la tesis del accionante es errada por cuanto no existe un vacío legal, en el tanto las normas citadas determinan las circunstancias en que opera cada una de estas faltas.

 

Por otra parte, en cuanto a la inconstitucionalidad de norma por sus efectos, el accionante indica que el artículo cuestionado incluye sanciones agregativas y desproporcionadas, en el tanto se puede imponer una multa de hasta 200 salarios base y además existe una pena de inhabilitación.

 

De conformidad con el artículo 33 de la Ley  del Régimen Privado de pensiones Complementarias, la Superintendencia de Pensiones es la entidad responsable de la regulación, fiscalización y supervisión de los regímenes básicos de pensiones y los regímenes complementarios. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 33.- “Regulación del régimen. El Régimen de Pensiones será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones, como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídicas instrumentales, y adscrito al Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia de Pensiones autorizará, regulará, supervisará y fiscalizará los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley, así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta ley”

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador señala que cuando hay indicios fundados de infracciones a la ley por parte de las operadoras de pensiones, a juicio de la Superintendencia de Pensiones, esta puede imponer las sanciones que correspondan. Señala el artículo en mención, lo siguiente:

ARTÍCULO 30.-“Exclusividad y naturaleza jurídica. Los fondos de pensiones, los planes respectivos y los fondos de capitalización laboral, serán administrados exclusivamente por operadoras. Estas son personas jurídicas de Derecho Privado o de capital público constituidas para el efecto como sociedades anónimas, que estarán sujetas a los requisitos, las normas y los controles previstos en la presente ley y sus reglamentos. La Superintendencia deberá autorizar el funcionamiento de las operadoras y dispondrá los requisitos adicionales que deberán cumplir estas entidades, con el propósito de proteger los ahorros de los trabajadores y la eficiencia del sistema.

Autorízase a las siguientes organizaciones sociales para que administren los fondos de capitalización laboral: las cooperativas, de conformidad con la Ley No. 7849, de 20 de noviembre de 1998 y sus reformas y las operadoras de fondos de capitalización laboral establecidas en el artículo 74 de la presente ley y las creadas por los sindicatos. En ambos casos, estas (sic) deberán ser autorizadas y registradas ante la Superintendencia de Pensiones, conforme a esta ley. Asimismo, las asociaciones solidaristas definidas en la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970, de 7 de noviembre de 1984, quedan facultadas de pleno derecho, para administrar los fondos de capitalización laboral, conforme a la presente ley.

Para el efecto del párrafo anterior, las asambleas generales de las organizaciones sociales podrán delegar la administración de estos fondos en operadoras, conservando la responsabilidad de vigilar su correcta inversión y destino. Los contratos respectivos deberán ser autorizados previamente por el Superintendente de Pensiones.

Cuando, a juicio de la Superintendencia, existan indicios fundados de la realización de las actividades reguladas por esta ley sin la debida autorización, la Superintendencia tendrá, respecto de los presuntos infractores, las mismas facultades de inspección, imposición de medidas precautorias y sanciones, que le corresponden de acuerdo con esta ley en relación con las entidades fiscalizadas por ella”.

Como se deprende de lo anteriormente señalado,  es claro para este Órgano Asesor  que la Superintendencia tiene la potestad de imponer sanciones a las operadoras de pensiones, así como a las personas físicas autorizadas para actuar como agentes, así como a los directivos, personeros o empleados de las entidades sujetas a fiscalización.

Sobre este punto, la jurisprudencia judicial ha señalado lo siguiente:

III)- “ATRIBUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES PARA IMPONER SANCIONES A LAS OPERADORAS DE PLANES DE PENSIONES: Dispone la Ley número 7523 del siete de julio de 1995, reguladora del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, en su ordinal 33, que la Superintendencia de Pensiones se encargará de la regulación y fiscalización del Régimen de Pensiones, teniendo dentro de sus atribuciones la autorización, supervisión y fiscalización de los planes, fondos, así como de la actividad de las operadoras de pensiones. Por su parte en cuanto al régimen sancionatorio, el mismo se contempla en los ordinales 45 al 57 ibid, disponiéndose que las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves. Consistiendo las muy graves aquellas en las que "a) El ente regulado que impida u obstaculice la supervisión de la Superintendencia. b) El ente regulado que no suministre a la Superintendencia la información requerida por ella dentro del plazo otorgado al efecto, o suministre datos falsos. c) El ente regulado que destine los recursos de un fondo a fines distintos de los previstos en el artículo 55 de la Ley de protección al trabajador. d) El ente regulado que invierta los recursos de un fondo contraviniendo los artículos 61, 62, 63, 64 y 65 de la Ley de protección al trabajador. e) El ente regulado que incumpla con las normas relativas a la custodia de títulos y valores, previstas en el artículo 66 de la Ley de protección al trabajador. f) El ente regulado que practique actividades ajenas al objeto legalmente autorizado. g) El ente regulado que no lleve la contabilidad o los registros legalmente exigidos o los lleve con vicios o irregularidades esenciales que dificulten conocer la situación patrimonial o financiera de la entidad o las operaciones en que participa. h) El ente regulado, que por un período superior a seis meses continuos, reduzca su capital mínimo a niveles inferiores al ochenta por ciento (80%) del mínimo legal o el exigible de acuerdo con las directrices emitidas por la Superintendencia. i) El ente regulado que, incumpla la obligación de someterse a las auditorías externas en los términos fijados en el inciso n) del artículo 42 de la Ley de protección al trabajador, o presente informes de auditorías externas con vicios o irregularidades sustanciales. j) Las personas, físicas o jurídicas, que realicen auditorías externas con vicios o irregularidades sustanciales, a las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia, o incumplan con las normas dispuestas en el inciso q) del artículo 42 de la Ley de protección al trabajador. k) El ente regulado que incumpla el principio de no discriminación previsto en el artículo 45 de la Ley de protección al trabajador. " (ordinal 46 ibid). Sancionándose las muy graves (artículo 47 ibid) con " a) Multa por un monto hasta de cinco veces el beneficio patrimonial, obtenido como consecuencia directa de la infracción cometida. b) Multa hasta de un cinco por ciento (5%) del patrimonio de la sociedad. c) Multa hasta de doscientos salarios base, según se define en la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993. d) Suspensión de la autorización hasta por un año. e) Revocación de la autorización de funcionamiento del ente regulado. ". Por su parte, las muy graves (ordinal 48 ibid) se refieren a conductas en las que "a) No notifique a la Superintendencia el incumplimiento de los requisitos de la inversión o no presente el plan de reducción de riesgos, de conformidad con el artículo 38 de la Ley de protección al trabajador. b) No remita a los afiliados la información indicada por la Superintendencia. c) Reduzca, por un período superior a dos meses e inferior a seis meses continuos, su capital mínimo a niveles inferiores al ochenta por ciento (80%) del mínimo legal o el exigible de acuerdo con las disposiciones emitidas por la Superintendencia. d) Realice publicidad contraria a las disposiciones de la Superintendencia. e) Atrase la actualización de sus libros de contabilidad o los registros obligatorios, por un plazo mayor de cinco días. f) No observe las normas contables dispuestas por la Superintendencia. g) Incumpla los términos de los planes de ahorro para la jubilación en las condiciones autorizadas por la Superintendencia y pactadas con los afiliados. h) No publique oportunamente la información que, de acuerdo con la Ley de protección al trabajador y demás normas que establezca la Superintendencia, sea de interés para los afiliados, aportantes y público en general. i) Obstaculice el derecho de transferencia ordenado en el artículo 10 de la Ley de protección al trabajador. j) No acredite los recursos en las cuentas individuales, o acredite el producto de las inversiones en forma distinta de la ordenada por la Ley de protección al trabajador o fuera de los plazos previstos en ella. k) Cobre comisiones no autorizadas en la Ley de protección al trabajador o en las normas reglamentarias emitidas por la Superintendencia. l) Utilice o permita que sus funcionarios usen información reservada a fin de que obtengan, para sí o para otros, ventajas de los fondos administrados, mediante la compra o venta de valores. ". Conductas que se sancionarán (artículo 49 ibid) con " a) Amonestación pública que se divulgará en La Gaceta y un diario de circulación nacional. b) Multa por un monto hasta de tres veces el beneficio patrimonial, obtenido como consecuencia directa de la infracción cometida. c) Multa hasta de un dos por ciento (2%) del patrimonio de la sociedad. d) Multa hasta de cien veces el salario base definido en la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993. e) Suspensión de la autorización hasta por un año.". En ese sentido, se contemplan, como se indicó, las infracciones leves (artículo 50 ibid), referidas a "los actos o las omisiones de los entes regulados, que violen las disposiciones de la Ley de protección al trabajador y las directrices emitidas por la Superintendencia y que no estén tipificadas como infracciones graves o muy graves (...)"; mismas a las que se les aplica (numeral 51 ibid) amonestación privada, consistente en una comunicación escrita dirigida al infractor. Por su parte en el ejercicio de las potestades de fiscalización y sanción (artículo 58 ibid) los funcionarios de la Superintendencia podrán efectuar acciones directas de supervisión, verificación, inspección o vigilancia sobre las entidades reguladas, las cuales deberán de prestar la colaboración debida. Además, en la imposición de las sanciones indicadas aplicará la Superintendencia criterios de sanción o de valoración (ordinal 60 ibid) de conformidad con la "a) La gravedad de la infracción, b) La amenaza o el daño causado, c) Los indicios de intencionalidad, d) La duración de la conducta, e) La reincidencia del infractor y la f) La capacidad de pago del infractor ". A su vez en materia de inversiones el Superintendente de Pensiones tiene la atribución (ordinal 8 ibid, inciso b) y p) de " b) Supervisar la inversión de los recursos administrados y dictar políticas respecto de la composición y valoración de cartera de inversiones (...) p) Fiscalizar la inversión de los recursos de los fondos administrados por los entes supervisados y la composición de su portafolio de inversiones."

Incurriendo de este modo los entes fiscalizados en infracciones graves (ordinal 48 ibid) al no notificar a la Superintendencia respecto al incumplimiento de los requisitos de inversión o no presentación del plan de reducción de riegos según el numeral 38 de la Ley de Protección al Trabajador. A su vez el Reglamento de la Ley sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias, número 25593 del ocho de octubre de 1996, nos indica en materia de regulación de las inversiones realizadas por las operadoras de pensiones que cuando el volumen de las mismas reporten un crecimiento acelerado y significativo (artículo sexto del Reglamento) se ordenará el aumento de capital que lo respalde. Por su parte en lo referente a reservas, criterios de inversión y de riesgo se sostiene que las operadoras estarán sujetas a las directrices y resoluciones emitidas por dicha dependencia (artículo noveno del reglamento). Se establece además que los recursos del fondo que administran deberá de invertirse buscando el provecho primordial de los afiliados (numeral 23 del reglamento) " procurando el necesario equilibrio entre seguridad, incremento de su valor, rendimientos reales, rentabilidad real, y liquidez. ", para lo cual se fija capital mínimo de constitución y de funcionamiento, topes de inversión, reservas, prohibiciones y condiciones determinadas para sanearlas si fuere el caso y así con ello proteger a los afiliados (ordinales 23 al 29 del reglamento). En relación a lo expuesto, es dable indicar que la Ley de Protección al Trabajador número 7983 el 16 de febrero del año 2000, dispone en su ordinal 30, que la Superintendencia de Pensiones se encargará de aplicar a las operadoras de pensiones los requisitos y controles para su funcionamiento, autorizando el mismo y estableciéndoles requisitos adicionales con el objeto de proteger los ahorros de los trabajadores y buscar la eficiencia del sistema, procurando que las inversiones se realicen en forma correcta, se determine el riesgo de manejo del capital (ordinal 37 Ley 7983) y se les de el adecuado destino a los recursos obtenidos de los afiliados, respondiendo sobre el total de los aportes hechos por los trabajadores y cotizantes con su patrimonio en forma solidaria ante las pérdidas que puedan sufrir las aportaciones y los rendimientos. En torno al tema de las inversiones, los ordinales 59 a 67 de la Ley 7983 de Protección al Trabajador, estatuyen que las efectuadas por las operadoras de pensiones (artículo 60) " b) Deberán ser invertidos para el provecho de los afiliados, procurando el equilibrio necesario entre seguridad, rentabilidad y liquidez, de acuerdo con su finalidad y respetando los límites fijados por la ley y las normas reglamentarias que la Superintendencia dicte sobre el particular. ", realizándolas en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, y debiendo calificarse y concretarse en mercados autorizados, procurándose que se inviertan los recursos de los fondos en instrumentos que permitan a los afiliados participar directamente de las rentas y excluirse si fuere el caso la adquisición de determinados valores riesgosos, estableciendo también límites de inversión (ordinal 61 Ley 7983) para diversificar el riesgo y lograr obtener un retorno adecuado. En virtud de lo expuesto, en razón de los fondos administrados por las operadoras de pensiones, es que les resulta de aplicación la Ley General de Control Interno, número 8292 del 31 de julio del 2002, la cual en su artículo cuarto establece que será aplicable a entes y órganos que administren fondos públicos, los cuales deberán de tener un sistema de control interno completo, razonable, integrado y congruente con sus competencias y atribuciones constitucionales (ordinal séptimo Ley 8292), valorarse, analizarse, y minimizarse el riesgo (artículo 14 Ley 8292) y realizando actividades de control (numeral 15) con el objeto documentar y divulgar las políticas, las normas y los procedimientos atinentes que garanticen el cumplimiento del sistema de control interno institucional y la prevención de todo aspecto que conlleve a desviar los objetivos y las metas trazadas por la institución en el desempeño de sus funciones, debiendo tenerse una anotación adecuada, documentada y registrada de los hechos significativos que se realicen. Por su parte el Reglamento número 355 del 11 de febrero del 2003, denominado de Inversiones de las Entidades Reguladas, en la cual se establece un Comité de inversiones y de riesgos, dispone que se establecerá un Manual de Políticas y Procedimientos para la Administración Integral de Riesgos, realizándose una auditoria en ese sentido (numeral 20 del Reglamento 355) y estableciéndose un procedimiento de inversión (ordinal 50 del Reglamento 355 vigente al año 2005) en los cuales se dispone que " a) Deberán registrarse a nombre de cada fondo, ya sea en registros electrónicos, en los títulos físicos o en los estados de cuenta según corresponda. La adquisición de valores físicos en el caso de valores extranjeros no está permitida. b) Las operaciones de pago o cobro de las transacciones de los instrumentos negociados por las entidades, con los recursos de los fondos administrados, se realizarán mediante la modalidad de entrega contra pago (delivery versus payment). c) Las órdenes de negociación que se realicen con los recursos de los fondos administrados por las entidades autorizadas deberán respaldarse por medio de grabación, en el caso de que sean realizadas por vía telefónica, o resguardadas por medios electrónicos cuando así corresponda. En el caso de que dichas compras sean por medio de mercados OTC las órdenes de negociación deberán estar precedidas de al menos tres ofertas o posturas distintas. Toda la documentación que respalde la negociación deberá ser conservada por un período de cinco años. Al momento del cierre de la operación el intermediario deberá enviar una confirmación escrita a la entidad autorizada de la transacción realizada. En caso de que se utilice un sistema donde las confirmaciones se remiten vía tickets se deberán imprimir a fin de ser archivados. ". Aunado a lo anterior se contempla la obligación de las operadoras autorizadas de remitir a la Superintendencia de Pensiones la información requerida de sus inversiones con las características y los plazos que se establezcan.” (Resolución Nº 50-2010-S-VIII TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION OCTAVA. II Circuito Judicial. San José, a las once horas del treinta y uno mayo del año dos mil diez.)

 

La Constitución Política deja al criterio del legislador, establecer el tipo de pena para una conducta determinada, siempre y cuando ésta no sea desproporcionada, irrazonable, perpetua o confiscatoria, lo cual no ocurre con la multa establecida en la norma impugnada, en primera instancia por cuanto tal y como se estableció anteriormente, el artículo 52 regula dos situaciones diferentes, la primera es la referente a la sanción que se puede imponer a las personas físicas autorizadas para actuar como agentes, o personas físicas cuya responsabilidad dolosa o culposa se haya determinado al sancionar a una entidad, siendo que en este supuesto se puede imponer tres tipos de sanciones, la primera es la amonestación privada por infracciones leves, la segunda es una amonestación pública por infracciones leves y la tercera es una multa de HASTA doscientos salarios base por infracciones MUY GRAVES.

 

El segundo supuesto contenido en la norma es aplicable a los directivos, personeros o empleados de una entidad sujeta a fiscalización de la SUPEN cuando se determine el dolo o la culpa en su actuar, y en este supuesto las sanciones aplicables son la suspensión de hasta un año en el ejercicio de su cargo, en el caso de infracciones muy graves,  o separación del cargo e inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en entidades sujetas a la fiscalización de la SUPEN por un plazo de HASTA cinco años en caso de infracciones muy graves.

 

Adicional a lo anterior, se debe traer a colación lo establecido en el artículo 60 del mismo cuerpo legal, en cuanto señala:

“Artículo 60.- Criterios de sanción. Para imponer las sanciones previstas en esta ley, la Superintendencia tomará en cuenta los siguientes criterios de valoración:

a) La gravedad de la infracción.

b) La amenaza o el daño causado.

c) Los indicios de intencionalidad.

d) La duración de la conducta.

e) La reincidencia del infractor.

f) La capacidad de pago del infractor.

(Así adicionado mediante el artículo 79 de la ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000)”

 

De lo anterior se deriva, que en principio la Superintendencia tiene la obligación de valorar las particularidades del caso concreto, y observar los parámetros que la propia ley le establece con el objeto de que la sanción a imponer no sea desproporcionada o confiscatoria.

 

Es por lo anteriormente manifestado que este Órgano Asesor, considera que las apreciaciones que realiza el accionante sobre los efectos de la aplicación de la norma no resultan violatorios de los principios constitucionales de proporcionalidad y no confiscatoriedad.

 

2.         Sobre la Supuesta Violación al Principio de Igualdad ante la Ley.

A criterio del accionante, la norma cuestionada vulnera el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 33 de la Constitución Política, en el tanto todas las personas están expuestas a tres órdenes de responsabilidad jurídica: Penal, Civil y Disciplinaria.  Indica que las personas sometidas a la norma cuestionada vendrían a estar expuestas a un cuarto orden de responsabilidad pseudo penal y responsabilidad pseudoadministrativa, y que se vendría a sumar a los tres órdenes antes indicados.

A lo largo de este criterio se ha establecido no solo las normas legales que le establecen a la SUPEN su competencia sancionatoria, sino que también se ha expuesto extensamente sobre la naturaleza de las mismas, quedando claro, que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la emanada por los Tribunales de Justicia, han sido contestes en reafirmar la competencia asignada por la ley 7523 a la Superintendencia, y en aclarar que la naturaleza de la misma es de tipo administrativo.

 

En consecuencia, considera este Órgano Asesor, que la apreciación del accionante en cuanto se crea un cuarto orden de responsabilidad no es correcto, siendo que ampliamente se ha expuesto que la naturaleza de la sanciones contenidas en la ley 7523 incluyendo la establecida en el artículo 52, son de carácter administrativo, por lo que no se da la violación alegada al artículo 33 de la Carta Magna.

 

Dado lo anterior, no considera este órgano asesor, que opere la inconstitucionalidad alegada por la accionante al respetarse el principio de reserva legal y tratarse de una limitación que responde a la protección de a los sistemas o planes de pensiones complementarias, pues con la sanción establecida en la norma impugnada se pretende proteger los beneficios de protección complementaria ante los riesgos de la vejez y la muerte, así como los planes de capitalización individual destinados a fomentar y estimular la previsión y el ahorro a mediano y largo plazo.

De lo anterior, deriva que este órgano asesor considere que la norma impugnada resulte apegada a los principio de reserva de ley, razonabilidad y proporcionalidad al fin que se pretende buscar, además de que el monto de la multa no resulta confiscatorio, por cuanto la Superintendencia debe valorar una serie de parámetros objetivos antes de imponer la sanción.

 

En virtud de las argumentaciones expuestas, se recomienda respetuosamente a la Sala declarar sin lugar la acción en cuanto a este punto.

 

 

III.          CONCLUSIÓN

En vista de las anteriores consideraciones, debe concluirse que la accionante se encuentra plenamente legitimada para plantear la presente acción de inconstitucionalidad en cuanto al artículo 52 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias N° 7523, sin embargo en cuanto al fondo del asunto, este órgano asesor considera que la norma impugnada no resulta inconstitucional.

En la forma expuesta se deja evacuada la audiencia otorgada.

Notificaciones: Para atender notificaciones señalo el edificio de la Procuraduría General de la República, primer piso, en la oficina destinada al efecto.

San José, 23 de abril de 2012.

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de República