SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR LA ASOCIACION DE TRABAJADORAS DOMESTICAS Y OTROS.

EN CONTRA DE LOS ARTÍCULOS 18 INCISOS 12) Y 26) PARRAFO PENULTIMO Y 31 INCISO 5) DE LA LEY GENERAL DE MIGRACION Y EXTRANJERIA.

EXPEDIENTE: 11-11315-0007-CO

INFORMANTES: GRETTEL RODRIGUEZ FERNANDEZ Y FEDERICO QUESADA SOTO, PROCURADORES ADJUNTOS. 

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

           

La suscrita, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria Nº 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa Nº 6446-10-11 en sesión ordinaria Nº 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010, me presento a contestar la audiencia conferida por ese Tribunal Constitucional en relación con la acción de inconstitucionalidad presentada por la Asociación de trabajadoras domésticas y otros, en los siguientes términos.

 

I.         ARGUMENTOS DE LOS ACCIONANTES:

 

Los accionantes, cuestionan la constitucionalidad de los artículos 18 incisos 12) y 26) penúltimo párrafo, 31 inciso 5), 33 incisos 3), 4) y 5), 89, 96, 125, 209, 252, 253, 254, 255, 256 y 257, de la Ley de Migración y Extranjería.

 

Argumentos referentes al numeral 18 de la ley cuestionada, se indica que no se establece la necesidad de existencia de indicios para fundar la aprehensión, lo cual contraviene lo dispuesto en el numeral 37 de la Constitución Política así como lo indicado por la Sala Constitucional mediante resolución 2955-2004. Aunado a ello, señalan los accionantes que esto significa una agresión a lo dispuesto en el ordinal 5 inciso 1) de la Declaración sobre los Derechos Humanos en tanto establece que los extranjeros no podrían ser detenidos de manera arbitraria de modo que no pueden ser privados de su libertad, salvo por las causas y mediante el procedimiento establecidas mediante ley, indicando que la aprehensión debe ser la excepción y no la regla, y que tiene como objeto garantizar la presencia de la persona durante el proceso migratorio.

 

Refieren los accionantes, que el inciso 26) del artículo 18 es contrario al principio de división de poderes contenido en el artículo 9 de la Constitución Política, por cuanto faculta a la policía profesional de migración y extranjería el ejercicio de una función investigativa, la cual es competencia exclusiva del Poder Judicial según disposición del artículo 153 de la Carta Magna.

 

Con ocasión del párrafo penúltimo del numeral 18 de la ley cuestionada, refieren que no se establece un plazo que le indique a la policía de migración por cuánto tiempo puede retener un pasaporte o documento de viaje de una persona, y relaciona este punto, manifestando que el artículo 24 constitucional indica que el secuestro de documentos es una prerrogativa del Poder Judicial.

 

Establece la acción, que tampoco se regula un plazo para poner a una persona a la orden de la Dirección de Migración y Extranjería o bien a la orden de un juez, según disposición del numeral 18 de la ley de rito. Esto conlleva, a una transgresión al derecho humano a la libertad personal contenida en el numeral 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – en adelante la Convención -,  así como a los principios de seguridad jurídica, legalidad, debido proceso y defensa.

 

Sobre el artículo 31,  indica la acción interpuesta que la posibilidad de ampliar el tiempo de aprehensión atendiendo a la determinación de “situaciones especiales”, genera una situación de incertidumbre jurídica que atenta contra el derecho a la libertad personal, agregando que la extensión de la aprehensión administrativa deriva del ejercicio discrecional del Director General sin que exista un plazo determinado, ni las causales de su procedencia, lo que en su criterio implica un trato desigual, discriminatorio y contrario al principio de legalidad; hace referencia a los artículos 20, 33, 37, 39 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana, y 1, 2, 17, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

 

Agrega, que la norma faculta el trato discriminatorio, y que violenta los principios del debido proceso y lo que denomina taxatividad de los supuestos de detención administrativa, haciendo referencia a los numerales 39 de la Constitución Política, y 7 de la Convención Americana.

 

Arguye además, que la norma es omisa acerca del procedimiento a seguir cuando el territorio costarricense no exista consulado del país de procedencia de la persona aprehendida.

 

En relación con los numerales 33 inciso 3), 4) y 5), 89, 96, 125, 252, 253, 254, 255, 256 y 257, los accionantes aducen que los mismos resultan desproporcionados y que no toman en consideración la situación socioeconómica de los inmigrantes.

Concluyen los accionantes, indicando que los costos de los trámites para adecuar la situación migratoria violentan lo que denomina un derecho humano a la migración y a establecerse en territorio costarricense.

 

II.        POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

A.     Sobre la admisibilidad de la acción.

·        Sobre la legitimación

Los accionantes fundamentan su legitimación, en el artículo 75 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al tratarse de la defensa de intereses colectivos, y al ser los accionantes los representantes legales de diversas organizaciones que tienen dentro de su objeto o fines algún vínculo con personas extranjeras migrantes.

En criterio de este Órgano Asesor, los accionantes se encuentran legitimados para interponer la presente acción, toda vez que efectivamente puede comprobarse que son titulares de un interés colectivo en orden a la defensa de los inmigrantes en Costa Rica. 

Cabe advertir que en el escrito de interposición se incluyen además, un grupo de personas que actúan en condición individual:  Gustavo Gatica López, María del Carmen Cruz Martínez, Alba Luz Alvarez Cuadra y Javier Gómez Mayorga.  Dichas personas no fueron incluidas en el auto de traslado de la acción de inconstitucionalidad.

En criterio de esta Procuraduría, las personas accionantes no se encuentran legitimados para interponer la presente acción de inconstitucionalidad al accionar de manera personal y sin asunto previo. 

·        Sobre el objeto de la acción

Las accionantes presentan la acción de inconstitucionalidad impugnando los artículos 18 incisos 12 y 26, penúltimo párrafo del artículo 18, 31 inciso 5, 33 inciso 3), 4) y 5), 89, 96, 125, 252, 253, 254, 255, 256 y 257, todos de la Ley General de Migración y Extranjería. 

 

Aducen los artículos indicados violentan los numerales 9, 19, 20, 33, 37, 39, 44, 52, 153 de la Constitución Política, 3,1 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 1, 2, 17, 25, 26, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 3 del Protocolo Adicional a la Convención de Americana de Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador, 1, 3 de la Carta de las Naciones Unidas, 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2.2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2 de la Convenció Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, 2 de la Convención de los Derechos del Niño, 1 de la Declaración de los Derechos del Niño, 1, 7, 18.1, 25, 27, 28, 43, 45.1, 48, 55 y 70 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los trabajadores Migratorios y sus Familiares, 2, 3, 5 a 16 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 2 y 4 de la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones, 2.d Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el Trabajo y su seguimiento; 6 Convenio número 97 de la Organización Internacional del Trabajo sobre los Trabajadores Migrantes, 1 a 3 del Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, 8 y 10 del Convenio No. 143 de la Organización Internacional del Trabajo sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias); 6 del Convenio 168 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo, párrafos 1, 2, 5, 8 y 11 de la Proclamación de Teherán, Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán, 1.15, 1.19, 1.27, 1.30, II.B.1, artículos 19 a 24, II.B.2 artículos 25 a 27 de la Declaración y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 2, 3, 4.1 y 5 de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Ética, Religiosas y Linguísticas, párrafos 1, 2, 7, 9, 10, 16, 25, 38, 47, 48, 51, 66 y 104 de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, la Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los individuos que son Nacionales en el País que Viven, Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. 

 

Pese a que se alega la violación de las anteriores normas internacionales, al momento de fundamentar la acción, no se explican las razones por las cuales se consideran violentadas cada una de las normas indicadas.  En efecto, en el desarrollo de la acción, no se mencionan específicamente los motivos por los cuales se considera que las normas de la Ley General de Migración y Extranjería impugnadas, infringen los instrumentos internacionales, incluso en la gran mayoría de los casos, ni siquiera se menciona el instrumento internacional.   

 

Esta falta de fundamentación, en nuestro criterio, se traduce en una inadmisibilidad de la acción en cuanto a la violación de los artículos que no han sido analizados por los accionantes, tal y como lo apuntó ese Tribunal Constitucional al señalar:

 

“(…)  la acción no cumple con los requisitos de forma exigidos por el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional puesto que no se expresa de forma clara y precisa la inconstitucionalidad de cada norma impugnada de forma individualizada, sino que se expresan los argumentos de inconstitucionalidad de forma genérica para todas. Ciertamente aunque por un lado se explican someramente las normas impugnadas, por otro lado, no se establece la relación o vínculo entre lo que establece cada norma y las supuestas normas o principios constitucionales violados. Lo cual reitera aún más, lo que se desarrolla en el punto cuarto de este considerando, a saber, que el verdadero objeto de esta acción no es lo que las normas impugnadas dicen sino lo que no dicen. (…)

 III.- En conclusión.- Considerando los argumentos expuestos es obvio que la accionante no sólo carece de legitimación para impugnar, sino que no se cumple con el resto de los requisitos de admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad. En razón de lo anterior, procede rechazar de plano la acción. “  (Sala Constitucional, resolución número 2008-15459 de las quince horas y cinco minutos del quince de octubre del dos mil ocho, el resaltado no es del original)

 

En razón de lo expuesto, los alegatos en relación con la violación a las normas internacionales, deben rechazarse toda vez que no se encuentran debidamente fundamentados.

 

Por último, cabe advertir que el auto que da curso a la presente acción, no incluyó los numerales 33 inciso 3), 4) y 5), 89, 96, 125, 252, 253, 254, 255, 256 y 257 como parte de los artículos que se consideraron cuestionados, por lo que el presente informe se rinde sobre los artículos que fueron incluidos en el auto de curso.

 

B.     Sobre la potestad soberana del Estado para regular el ingreso y permanencia de extranjeros en su territorio.

 

Constituye una potestad soberana reconocida internacionalmente el que los Estados puedan regular el ingreso y permanencia de los extranjeros en su territorio, así se desprende de la conjunción de los artículos 6 y 19 de la Constitución Política desde los cuales surge para el Estado la potestad de regular la política migratoria que regirá en el país, definiendo condiciones para el ingreso y permanencia legal de los extranjeros.  Señalan los artículos indicados, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 6º.- El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio, en sus aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular de acuerdo con los principios del Derecho Internacional.

Ejerce además, una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas, de conformidad con aquellos principios.

 

ARTÍCULO 19.- Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen.

No pueden intervenir en los asuntos políticos del país, y están sometidos a la jurisdicción de los tribunales de justicia y de las autoridades de la República, sin que puedan ocurrir a la vía diplomática, salvo lo que dispongan los convenios internacionales.

 

Esta potestad es reconocida por el Derecho Internacional para todos los Estados, en el artículo 1 de la Convención sobre la Condición de los Extranjeros, ratificada por Costa Rica por la Ley N°40 del 20 de diciembre de 1932, cuyo texto expresa:

 

“Los Estados tienen el derecho de establecer, por medio de leyes las condiciones de entrada y residencia de los extranjeros en sus territorios”

 

La subsistencia de esta potestad para establecer las condiciones de entrada y residencia de los extranjeros en los respectivos países, ha sido señalada por la doctrina como un efecto del principio de soberanía estatal: 

 

“En el nacimiento y desarrollo de los derechos humanos como derechos constitucionales fundamentales – lo que requiere no la mera formulación axiológica, sino la positivación jurídica y el establecimiento de una serie de garantías que los hagan efectivos-, encontramos dos rasgos, en cierto modo contradictorios, que los definen.  El primero, es una clara vocación de universalidad, como no podía ser menos desde los presupuestos epistemológicos del pensamiento liberal, que opera con un concepto ideal y abstracto y, por tanto, universal e intemporal, de la dignidad de la persona, lo que no podía conducir a otra cosa que al postulado de la validez universal de estos derechos…

El proceso abierto tras la Primera Guerra Mundial, con la creación de un orden internacional de Derecho, que se refuerza a partir de la Segunda Guerra Mundial, hace que el conflicto se decante progresivamente a favor de la universalización, en detrimento de la territorialidad soberana.  No obstante, la persistencia del Estado soberano explica que junto a los derechos reconocidos en los documentos internacionales a todos, con independencia de su nacionalidad, existan otros cuya titularidad se atribuye exclusivamente a los ciudadanos nacionales, se trata de aquellos derechos vinculados directamente al principio de soberanía territorial.  Así, no encontramos ningún texto internacional que sustraiga de la competencia del Estado el establecimiento de requisitos para que un extranjero pueda entrar y permanecer en el mismo, para que pueda establecerse laboral y profesionalmente, o pueda ejercer determinados derechos políticos.”  (Vidal Fueyo, Camino, La Nueva Ley de Extranjería a la Luz del Texto Constitucional, en Revista Española de Derecho Constitucional, Número 62, Mayo-Agosto, 2001, p. 184-185)

 

La dicotomía anterior la encontramos, como lo señala el autor, en la mayoría de los instrumentos de derechos humanos, los cuales han introducido una serie de limitaciones a la política migratoria de los países, en resguardo de los derechos fundamentales de los extranjeros, por lo que podemos afirmar que la potestad soberana de los Estados para definir sus políticas migratorias encuentra como límite la protección de los derechos humanos de las personas sujetas a su jurisdicción.

 

Así, el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone:

 

Artículo 22.  Derecho de Circulación y de Residencia

 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.

3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.

4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.

5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.

6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley.

7.Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.

8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.

9.     Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.”  (el subrayado no es del original)

 

En sentido similar, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que el extranjero “que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión…”

 

Bajo esta misma línea, la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son nacionales del país en que viven, del 13 de diciembre de 1985, dispone en lo que interesa:

 

“Artículo 2

1. Ninguna disposición de la presente Declaración se interpretará en el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales de un extranjero en cualquier Estado. Tampoco se interpretará ninguna disposición de la presente Declaración en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a promulgar leyes y reglamentaciones relativas a la entrada de extranjeros y al plazo y las condiciones de su estancia en él o a establecer diferencias entre nacionales y extranjeros. No obstante, dichas leyes y reglamentaciones no deberán ser incompatibles con las obligaciones jurídicas internacionales de los Estados, en particular en la esfera de los derechos humanos. …

 

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en función consultiva, ha indicado que la potestad de los Estados para definir una política migratoria siempre deberá considerar la no afectación de los derechos humanos.

 

“Se debe señalar que la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.

119. Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana.

Al respecto, la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos ha señalado que

[…] no pretende cuestionar ni tampoco cuestiona el derecho de un Estado a tomar acciones legales en contra de los inmigrantes ilegales tales como deportarlos a sus países de origen si los tribunales competentes así lo deciden. Sin embargo, la Comisión considera que es inaceptable deportar a individuos sin darles la posibilidad de argumentar su caso ante las cortes nacionales competentes, ya que ello es contrario al espíritu y texto de la Carta [Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos] y del derecho internacional. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC/18-03 del 17 de setiembre del 2003 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, lo subrayado no es del original)

 

Como se desprende de lo expuesto, se ha reconocido internacionalmente a los Estados una potestad discrecional para el establecimiento de políticas migratorias, cuyo límite estaría dado por el respeto absoluto a los derechos fundamentales de los extranjeros.   En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la posibilidad del Estado para establecer las condiciones bajo las cuales se permitirá la permanencia de los extranjeros en el territorio nacional.  Al respecto, se ha indicado que:  

“Es claro que los extranjeros están sometidos a las normas jurídicas del país en cuyo territorio se encuentran, sea esa permanencia en forma temporal o permanente, y que en ejercicio de la soberanía el Estado debe regular el ingreso y permanencia de éstos, disponiendo los casos en los cuales el extranjero debe ser rechazado, deportado o expulsado del territorio nacional. Asimismo, ha reconocido la Sala que las autoridades de migración pueden restringir la libertad de un extranjero que ingresa ilegalmente al país, durante el tiempo racionalmente indispensable para hacer efectiva su expulsión y deportación, circunstancia en la cual no rigen las veinticuatro horas a que se refiere el artículo 37 constitucional”  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2006-2880 de las ocho horas y treinta minutos del tres de marzo del dos mil seis.  En sentido similar, es posible ver además las resoluciones número 2006-2979 de las catorce horas treinta minutos del ocho de marzo del dos mil seis, 2006-2187 de las catorce horas treinta y un minutos del veintidós de febrero del dos mil seis, entre otras.)

 

A partir de lo expuesto, no resulta inconstitucional per se el establecimiento de políticas migratorias que obliguen al extranjero a cumplir con ciertos requisitos indispensables para lograr ingresar al país o para obtener el estatus migratorio de residente; antes bien ello constituye una competencia clásica de los estados soberanos, por lo que admitir su inexistencia, implicaría dejar de lado el principio de soberanía inherente a los Estados. 

 

C.          Sobre la inconstitucionalidad del numeral 18 de la Ley General de Migración y Extranjería.

 

Sobre el artículo 18 inciso12 de la Ley General de Migración y Extranjería:

Los accionantes aducen que el artículo 18 inciso 12 de la Ley General de Migración y Extranjería, violenta el Derecho de la Constitución, al permitir que se aprehenda temporalmente a una persona, sin que existan indicios claros de haber cometido un delito y haciendo de la detención una situación generalizada y no una medida de excepción.

 

Esta Procuraduría General no comparte el argumento de los accionantes.  Como lo señalamos líneas atrás, existe una competencia de principio reconocida internacionalmente para que los Estados puedan ejercer el control migratorio dentro de sus territorios.  Una de las manifestaciones de este control migratorio es la posibilidad de aprehender a los extranjeros a efectos de verificar su estatus migratorio o para proceder con la expulsión y deportación de los mismos en aquellos casos en que se comprueba que se encuentran ilegales en el país.

 

La constitucionalidad de esta potestad ya ha sido analizada por la Sala Constitucional al conocer una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 13 de la Ley de Migración y Extranjería número 7033 de 1986 y que regulaba el tema de la aprehensión a los extranjeros en situación irregular.  En esta norma, al igual que en nuestro caso, se alegaba la violación del artículo 37 de la Constitución Política por estimar que no se daban indicios suficientes para efectuar la aprehensión. 

 

La Sala Constitucional señaló en aquella oportunidad que:

 

“IV.-Detención por más de veinticuatro horas.

Estima la accionante que el plazo de detención establecido en el artículo 13 inciso 6) de la Ley de Migración y Extranjería, según el cual, los miembros de la Policía Especial de Migración, debidamente identificados, deberán detener a los presuntos infractores de esa Ley, en cuanto fuere procedente por el tiempo estrictamente necesario; es contrario a lo dispuesto en el artículo 37 de la Constitución Política, que señala:

“Artículo 37.-

Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se trate de reo prófugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas.”

Esta Sala ha señalado que las autoridades de migración tienen la potestad de restringir la libertad de un extranjero que permanezca ilegalmente en el país y durante el tiempo racionalmente indispensable para hacer efectiva su deportación o expulsión, circunstancia en la cual no rigen las veinticuatro horas a que se refiere el artículo 37 constitucional, que específicamente se refiere a la comisión de delito. Ver, entre otras, las resoluciones 1999-06566 de las nueve horas cincuenta y siete minutos del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y nueve y 2002-09042 de las quince horas tres minutos del diecisiete de setiembre del dos mil dos). Como tal criterio es aplicable para los casos en que no esté de medio la atribución de un hecho delictivo, en la hipótesis de que haya de seguirse una causa penal, la detención tendrá que ajustarse al plazo que establece el artículo 37 referido, pues, no es posible aceptar que se otorgue un trato discriminatorio a los imputados por delitos contra la Ley de Migración y Extranjería. Si lo que se pretende es deportar o expulsar al extranjero ilegal entonces se aplica la jurisprudencia constitucional arriba citada y no rige el plazo del artículo 37 de la Constitución Política, sino el racionalmente indispensable para hacer efectiva la orden.  (Sala Constitucional, resolución número 2003-4673 de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del veintiocho de mayo del dos mil tres)

 

Tal y como lo advierte la Sala Constitucional en la sentencia transcrita, la competencia para la aprehensión en materia migratoria no puede confundirse con la prisión preventiva o el cumplimiento de una pena de prisión, pues estamos ante figuras diferentes que protegen bienes jurídicos distintos. 

 

Esta posición del Tribunal Constitucional se ha mantenido en su jurisprudencia al analizar en cada caso concreto, la aplicación de estas normas.  Así, en relación con la aplicación de la anterior Ley de Migración y Extranjería, Ley 8487 del veintidós de noviembre del dos mil cinco – derogada por la actual Ley de Migración y Extranjería- se señaló:

 “V.-En mérito de lo dicho, la Sala no puede estimar lesivo de los derechos fundamentales de la amparada el que, en uso de sus atribuciones legales, las autoridades de Migración, hubieran detenido a la amparada y efectuado el trámite administrativo a efecto de definir su situación migratoria en Costa Rica. Al respecto, debe recordarse que esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha reconocido la posibilidad de trasladar forzosamente a una persona cuya permanencia en el país se presume ilegal a un centro de detención donde esté destacado un funcionario de la Dirección General de Migración y Extranjería con el fin de que se inicie el expediente administrativo correspondiente, se compruebe que su permanencia en el país es ilegal y se ordene su deportación de Costa Rica (ver en ese sentido sentencia 2003-10286 de las diecinueve horas cincuenta y cuatro minutos del dieciséis de septiembre del dos mil tres). En ese sentido, se considera que la actuación desplegada por las autoridades migratorias en el caso bajo estudio, se encuentra ajustada a derecho y a las potestades que en ese sentido le otorga la Ley de Migración y Extranjería a la Dirección General de Migración, pues debe recordarse que, en lo que interesa, el artículo 118 de la Ley General de Migración y Extranjería, establece que la deportación es el acto ordenado por la autoridad migratoria competente por medio del cual se pone fuera de la frontera del territorio nacional al extranjero que haya obtenido el ingreso o permanencia en el país mediante declaraciones o presentación de documentos falsos.” (Voto 11921-2005, de las ocho horas con cuarenta minutos del dos de septiembre del dos mil cinco, el énfasis no es del original. En similar sentido, voto 2011-15290 de las dieciséis horas veinticinco minutos del ocho de noviembre del dos mil once).

Específicamente en relación con presunta violación al numeral 37 constitucional, llama la atención de este Órgano Asesor que los mismos accionantes responden a su interrogante, cuando incorporan dentro del texto de su acción de inconstitucionalidad la resolución 2006-4485 de la Sala Constitucional, en la cual se indica:  

“las autoridades de migración pueden restringir la libertad de un extranjero que permanezca irregularmente en el país, durante el tiempo que racionalmente indispensable para hacer efectiva su expulsión o deportación, circunstancia en la cual no rigen las veinticuatro horas a que se refiere el numeral 37 constitucional, por no tratarse de una privación de libertad para fines de persecución penal, sino de una medida necesaria para asegurar el efectivo ejercicio de los poderes del Estado en materia migratoria“

Más recientemente, y en relación con la aplicación de la actual Ley de Migración y Extranjería, ese Tribunal ha indicado:

“La Sala ha establecido que tratándose de las detenciones de extranjeros con un estatus migratorio cuestionado, su situación no puede equipararse a la del acusado presunto responsable de un delito durante la substanciación de una causa penal. Por ende, en estos casos las autoridades migratorias pueden ordenar la detención del extranjero que se encuentre irregularmente en el país, sin que se requiera de una orden judicial, o resulte aplicable el término de las veinticuatro horas que contempla el artículo 37 de la Constitución Política, de manera que su privación de libertad puede prolongarse, siempre y cuando no se exceda un plazo razonable”  (Resolución 2012-410 de las catorce horas cuarenta minutos del dieciocho de enero del dos mil doce).

Esta competencia para efectuar aprehensiones, también ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha establecido la posibilidad de aplicar aprehensiones en razón de la situación irregular de los extranjeros, reconociendo a los Estados la posibilidad de que dichas aprehensiones sea efectuadas por autoridades administrativas, siempre que dicha competencia este debidamente regulada en una norma de rango legal y que se respeten las garantías del debido proceso.   En lo que interesa, ese Tribunal Internacional señaló en el Caso Velez Loor contra Panamá, sentencia del 23 de noviembre del 2010, lo siguiente:

 

“97.       Este Tribunal ya ha manifestado que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana. En efecto, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes. (…)

 

100.       Esto no significa que no se pueda iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal, sino que al adoptar las medidas que correspondan, los Estados deben respetar sus derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa. De igual forma, la evolución de este ámbito del derecho internacional ha desarrollado ciertos límites a la aplicación de las políticas migratorias que imponen un apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana, cualquiera que sea la condición jurídica del migrante. (…)

 

107.       A diferencia del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la Convención Americana no establece una limitación al ejercicio de la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención en base a las causas o circunstancias por las que la persona es retenida o detenida. Por lo tanto, en virtud del principio pro persona, esta garantía debe ser satisfecha siempre que exista una retención o una detención de una persona a causa de su situación migratoria, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal. Para que constituya un verdadero mecanismo de control frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél. De igual forma, el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria estableció que “[t]odo […] inmigrante retenido deberá comparecer cuanto antes ante un juez u otra autoridad”.

108.       Este Tribunal considera que, para satisfacer la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención en materia migratoria, la legislación interna debe asegurar que el funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones jurisdiccionales cumpla con las características de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas. En este sentido, el Tribunal ya ha establecido que dichas características no solo deben corresponder a los órganos estrictamente jurisdiccionales, sino que las disposiciones del artículo 8.1 de la Convención se aplican también a las decisiones de órganos administrativos. Toda vez que en relación con esta garantía corresponde al funcionario la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias, es imprescindible que dicho funcionario esté facultado para poner en libertad a la persona si su detención es ilegal o arbitraria.(…)

 

169.       Como ya fue establecido, los Estados tienen la facultad de controlar y regular el ingreso y permanencia de personas extranjeras en su territorio (supra párr. 97), por lo que este puede ser un fin legítimo acorde con la Convención. Es así que, la utilización de detenciones preventivas puede ser idónea para regular y controlar la migración irregular a los fines de asegurar la comparecencia de la persona al proceso migratorio o para garantizar la aplicación de una orden de deportación. (…)

 

171.       De este principio se colige que la detención de personas por incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fines punitivos. Así, las medidas privativas de libertad sólo deberán ser utilizadas cuando fuere necesario y proporcionado en el caso en concreto a los fines mencionados supra y únicamente durante el menor tiempo posible. Para ello, es esencial que los Estados dispongan de un catálogo de medidas alternativa , que puedan resultar efectivas para la consecución de los fines descritos. En consecuencia, serán arbitrarias las políticas migratorias cuyo eje central es la detención obligatoria de los migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso en particular, y mediante una evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que sean efectivas para alcanzar aquellos fines.”

 

Aplicando los conceptos anteriores a las normas migratorias vigentes, es claro que las mismas cumplen con los estándares internacionales señalados.

 

En primer término, la determinación del órgano competente para imponer las aprehensiones como medidas cautelares, está debidamente fijado por ley, y se erige como un órgano con independencia e imparcialidad en su criterio. 

 

Asimismo, la misma ley establece los casos en que podría ampliarse la medida cautelar dictada, señalando esta ampliación como una medida de excepción y no como una regla.

 

En ambos casos, la Ley de Migración y Extranjería dispone de un procedimiento para que la parte impugne la medida cautelar impuesta ante el Tribunal Administrativo Migratorio, órgano que también posee independencia e imparcialidad en su criterio.

 

 Por lo expuesto, es claro que la policía profesional de migración y extranjería, por imperio de ley tiene la potestad de aprehender a los extranjeros a efecto de verificar su condición migratoria, lo cual no significa el ejercicio de una investigación de tipo penal, por lo que no existe una transgresión a los numerales 37, ni 18 de la Constitución Política.

 

La aprehensión de la que pueden ser sujetos los extranjeros conforme prevé el numeral 18 de la Ley de Migración y Extranjería, constituye una expresión del ejercicio soberano del Estado costarricense en materia migratoria, la cual ha sido designada mediante ley a la Dirección General de Migración y Extranjería y no al Poder Judicial.

A partir de lo expuesto, no es cierto afirmar que la aprehensión en materia migratoria constituye la ejecución de un acto arbitrario, sino que requiere de la existencia de un estatus migratorio cuestionado, lo que implica el ejercicio de una competencia otorgada mediante una ley a las autoridades migratorias mediante el desarrollo de la facultad estatal de regular el ingreso y permanencia de extranjeros en nuestro país.

Sobre el artículo 18 inciso 26 de la Ley General de Migración y Extranjería.

El accionante indica que el artículo 18 inciso 26 de la Ley General de Migración y Extranjería, violenta el principio de separación de poderes, al permitir que un órgano del Poder Ejecutivo, efectúe investigaciones en el campo migratorio en materia de corrupción y la criminalidad organizada transnacional. 

En nuestro criterio, la posición del accionante no resulta acertada, pues se trata del ejercicio de la competencia de mantenimiento del orden público, competencia que es asignada expresamente al Poder Ejecutivo por la Constitución Política.

En efecto, el artículo 140 inciso 6 de la Constitución Política establece que corresponderá al Poder Ejecutivo:

“ARTÍCULO 140.-

Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

 

…

6) Mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertadas públicas;

Esta competencia implica el ejercicio de actividades de prevención necesarias para el “resguardo de las libertades públicas”, actividades dentro de la que se encuentran las relacionadas con investigaciones administrativas que permitan establecer riesgos o la eventual comisión de delitos en ciertas actividades.

Estas competencias forman parte del Poder de Policía asignado al Poder Ejecutivo, y constituye una competencia constitucional que ese poder está obligado a ejercer.  Sobre el ejercicio de las potestades de policía, ese Tribunal Constitucional señaló en la resolución 10134-1999 de las once horas del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, lo siguiente:

V.- EL DEBER DE VIGILANCIA Y CONSERVACIÓN DEL ORDEN PUBLICO.- El artículo 12 de la Constitución Política dispone literalmente que "Para la VIGILANCIA y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias", lo que significa que la principal tarea de la fuerza pública es la de mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes, como ya lo afirmó la Sala, entre muchas otras, en sentencias números 1588-91, 5882-93 y 884-98. Concretamente, y sobre este punto, se dijo:  "Podemos definir el concepto de fuerza pública como el conjunto de cuerpos de seguridad –y sus agentes- que bajo la dependencia del Poder Ejecutivo tienen como finalidad mantener el orden público y velar por la seguridad de los habitantes con funciones fundamentalmente preventivas y ocasionalmente represivas. Por disposición Constitucional –y seguramente por motivos históricos ya que en ellas descansaba como único cuerpo armado, el Poder que apareja la tenencia y el uso de las armas- la Constitución no sólo confiere el mando supremo de ella al Poder Ejecutivo, sino que, por razones obvias de ser funcionarios de absoluta lealtad establece también –como atribución del Presidente y del respectivo Ministro- nombrar y remover a los miembros que componen dicha fuerza pública (…) De modo que es función propia de la fuera pública mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes, tarea en la que ejercen una función primordialmente preventiva."

Se desprende de lo expuesto, que dentro de las funciones asignadas constitucionalmente al Poder Ejecutivo, está la función de resguardar el orden público, función que como lo señala la propia Sala Constitucional es primordialmente preventiva, la cual puede ser ejercida válidamente a través de investigaciones administrativas tendientes a establecer la existencia de un riesgo a la población por la proliferación de actividades delictivas.

Evidentemente, en caso de descubrirse la  posible comisión de un hecho ilícito, la Policía de Migración deberá presentar los resultados de la investigación al Ministerio Público, a efectos de que se proceda formalmente a efectuar las indagaciones penales correspondientes. 

Por lo expuesto, es claro que la norma no violenta el principio de separación de funciones consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política,  en el tanto es incorrecto aseverar como lo hacen los accionantes que toda potestad de investigación corresponde al Poder Judicial.

En efecto, nótese que la labor asignada al Poder Judicial es el proceso jurisdiccional como tal, es decir, la determinación, en este caso, de la existencia de un ilícito penal y la correspondiente sanción. 

Contrario a lo indicado por los accionantes, en el caso de la Policía de Migración, la Ley lo que asigna es una competencia de investigación preventiva, que se enmarca dentro de ese poder de policía asignado al Ejecutivo y que no modifica ni altera las competencias otorgadas al Poder Judicial.

En atención a lo expuesto, en criterio de este Órgano Asesor, el artículo 18 inciso 26 de la Ley de Migración y Extranjería no presenta los vicios de constitucionalidad que señalan las asociaciones recurrentes.

Sobre el artículo 18 párrafo penúltimo de la Ley de Migración y Extranjería

 

Los accionantes reclaman que el artículo indicado confiere la potestad a la Policía de Migración de retener el pasaporte o documento de identificación a fin de verificar la situación migratoria de la persona extranjera que es retenida, considerando que dicha actuación resulta contraria a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Política.

 

Se señala además, que en caso de la comisión de un ilícito penal, no se establece el plazo por el que las Autoridades de Migración deberán poner a la orden de un Juez al extranjero.

 

En nuestro criterio, la norma no presenta las falencias que se le imputan.   En lo que respecta a la puesta a la orden de un Juez en los casos en que se de la comisión de un ilícito penal, consideramos que la norma no puede ser aplicada sin considerar lo dispuesto por el artículo 37 de la Constitución Política. 

 

En efecto, el artículo 18 párrafo penúltimo, expresa que las autoridades de migración deben poner a la persona aprehendida a la orden de un juez para que inicie el procedimiento penal correspondiente.  Si bien la norma no indica expresamente que dicha puesta a la orden de un Juez debe darse dentro del plazo de veinticuatro horas establecido en la norma constitucional, es claro que dicho plazo debe ser respetado dentro del procedimiento que se siga. 

En este sentido, mediante una simple integración de normas, es evidente que cuando las autoridades de migración aprehendan a una persona que presuntamente sea responsable de la comisión de un delito, debe ponerla a la orden de juez competente dentro del plazo de veinticuatro horas, conforme ordena el artículo 37 de la Constitución Política de reiterada mención en la acción de inconstitucionalidad que nos ocupa.

No debe olvidarse que la Constitución Política es una norma de aplicación directa, por lo que no es necesario que la normativa legal esté repitiendo lo que la norma constitucional establece, para que esta última resulte de aplicación a un caso concreto.

 

En segundo lugar, en relación la retención de documentos, según previsión del numeral 18 párrafo antepenúltimo de la ley cuestionada, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha reiterado que dicha retención es posible, siempre y cuando el plazo por el que se realice tal retención sea razonable y proporcionado.  Al respecto, se ha indicado:

 

“En este sentido para esta Sala es dable que, las autoridades migratorias en el ejercicio de sus funciones puedan retener los documentos de identificación de aquellos extranjeros cuya situación migratoria en el país sea incierta, durante el tiempo que sea necesario y mientras se realizan los trámites correspondientes”. (Voto 2006-09373 de las diecisiete horas cincuenta y un minutos del cuatro de julio del dos mil seis). 

 

Por otra parte, tampoco existe una violación al artículo 24 de la Constitución Política como erróneamente lo señalan los accionantes.

 

El numeral 24 protege el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones, a partir de lo cual declara inviolables los documentos privados y las comunicaciones de todo tipo. En este entendido, los documentos tendientes a acreditar la condición migratoria de una persona extranjera no encuentran protección constitucional en la norma de cita toda vez que su contenido es reflejo de información personal que puede ser objeto de control migratorio, que no afecta la intimidad de la persona y no significa una intervención ilegal de alguna clase de comunicación.

Aunado a lo anterior, el mismo numeral 24 constitucional refiere que mediante ley se fijarán los casos en los cuales los Tribunales de Justicia podrán ordenar el secuestro, registro  o examen de los documentos privados.  Esta es la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, número 7425, la cual en su ordinal primero establece qué se entiende por documentos privados, dentro de los que no se ubican los pasaportes o documentos de viaje lo cual resulta evidente por carecer de las características necesarias para ser considerado un documento que contenga información de carácter meramente privado. Indica el citado numeral: 

“ARTÍCULO 1.- Competencia. Los Tribunales de Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o el examen de cualquier documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento.

Para los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo.”

 

En similar sentido, los datos contenidos en un pasaporte o documento de viaje, no forman parte de aquella información que conforma el derecho a la autodeterminación informativa, como claramente lo establece la Ley de protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales, número 8968, al indicar en su artículo octavo:

 

“ARTÍCULO 8.- Excepciones a la autodeterminación informativa del ciudadano

Los principios, los derechos y las garantías aquí establecidos podrán ser limitados de manera justa, razonable y acorde con el principio de transparencia administrativa, cuando se persigan los siguientes fines:

a) La seguridad del Estado.

b) La seguridad y el ejercicio de la autoridad pública.

c) La prevención, persecución, investigación, detención y represión de las infracciones penales, o de las infracciones de la deontología en las profesiones.

d) El funcionamiento de bases de datos que se utilicen con fines estadísticos, históricos o de investigación científica, cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas.

e) La adecuada prestación de servicios públicos.

f) La eficaz actividad ordinaria de la Administración, por parte de las autoridades oficiales.”

 

Nuevamente, el acceso a la información contenida en los documentos referidos y lograda a través de la retención por parte de autoridades de migración, es vital en el ejercicio soberano del control migratorio, por lo que no existe en la especie ninguna violación a los derechos fundamentales. 

Se señala en este mismo apartado, que existe un vacío legal de un procedimiento a seguir ante los supuestos de inexistencia de un consultado del país de la persona extranjera aprehendida, considerando que ese vacío legal también hace que la norma impugnada resulte inconstitucional. 

Si bien los accionantes no indican con claridad suficiente en qué consistiría este vicio, debe advertirse desde ahora que no existe un vacío legal en relación a la forma en que se efectúa la asistencia consular. 

Así, de acuerdo con el artículo 36 de la Convención de Viena sobre las Relaciones Consulares, las personas extranjeras que sean aprehendidas podrán contar con la asistencia consultar:

ARTICULO 36

Comunicación con los nacionales del Estado que envía

1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía:

a) Los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos;

b) Si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado; y

c) Los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halla arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales.

Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido cuando éste se oponga expresamente a ello.

2. Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este artículo se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por este artículo.

En relación con la aplicación de estas normas, la Corte Interamericana en el Caso Velez Loor vs Panamá, sentencia del 23 de noviembre del 2010, indicó:

“151.     La Corte ya se ha pronunciado sobre el derecho a la asistencia consular en casos relativos a la privación de libertad de una persona que no es nacional del país que le detiene. En el año 1999, en la opinión consultiva sobre El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, la Corte declaró inequívocamente que el derecho del detenido extranjero a la información sobre la asistencia consular, hallado en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (en adelante “la Convención de Viena”), es un derecho individual y una garantía mínima protegida dentro del sistema interamericano. Este principio fue reiterado por la Corte Internacional de Justicia en el caso LaGrand en el año 2001. …

153.       Es así que desde la óptica de los derechos de la persona detenida tres son los componentes esenciales del derecho debido al individuo por el Estado Parte : 1) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena ; 2) el derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular, y 3) el derecho a la asistencia misma.

Como se expresa en la sentencia indicada, existe todo un desarrollo normativo internacional sobre la asistencia consular en caso de detenciones de extranjeros, por lo que no es cierto que exista un vacío normativo en este tema.

 

D.    Sobre la inconstitucionalidad del artículo 31.

 

Los accionantes aducen que la aplicación del plazo de aprehensión permitida por el artículo 31 inciso 5 de la Ley General de Migración y Extranjería, violenta la normativa constitucional al permitir que se prorrogue una situación de aprehensión sin que exista claridad de los supuestos en los cuales dicha prórroga será procedente. 

 

Con ocasión a los alegatos concernientes a la inexistencia de plazos respecto de la aprehensión de los extranjeros, debemos indicar que este punto ha sido resuelto por la Sala Constitucional, indicando que los plazos establecidos en la Ley de Migración y Extranjería anterior, lo cual resulta aplicable en la especie, deben ser razonables y en ese sentido ha expuesto:

 

“Así las cosas, las autoridades de migración tiene la potestad de restringir la libertad de un extranjero que permanezca ilegalmente en el país y durante el tiempo racionalmente indispensable …” (Voto 2004-11838 de las quince horas con veinticuatro minutos del veintiséis de octubre del dos mil cuatro).

 

La inteligencia de esta resolución, es de aplicación a las diversas fases de la aprehensión de extranjeros, donde la autoridad migratoria debe velar por que los periodos de privación de libertad se ajusten a las necesidades específicas de cada procedimiento e impidan que su duración sea excesiva; opera aquí una labor administrativa basada en criterios de razonabilidad y proporcionalidad de los actos que ejercen dichas autoridades con fundamento en la Ley de Migración y Extranjería. Además, ante aquellos supuestos donde la aprehensión pueda ser considera excesiva, el sistema de justicia costarricense prevé mecanismos constitucionales para controlar la actuación administrativa y proteger el derecho a la libertad personal, en ese sentido la Sala Constitucional ha expuesto:

 

“En consecuencia, cuando el ámbito de actuación de la Dirección General de Migración y Extranjería no sea acorde con el debido respeto de los Derechos Humanos, es competencia de esta Sala entrar a garantizar y proteger éstos, de modo tal que no se cause lesión ni se ponga en peligro derecho fundamental alguno.” (Voto 2011-6637 de las catorce horas cincuenta y dos minutos del veinticuatro de mayo del dos mil once).

 

De este modo, la norma no es inconstitucional en el tanto se entienda que aquellos plazos de aprehensión deben plasmarse bajo criterios de necesidad y razonabilidad, así la Sala Constitucional ha indicado:

 

“La Sala ha establecido que tratándose de las detenciones de extranjeros con un estatus migratorio cuestionado, su situación no puede equipararse a la del acusado o presunto responsable de un delito durante la substanciación de una causa penal. Por ende, en estos casos las autoridades migratorias pueden ordenar la detención del extranjero que se encuentre irregularmente en el país, sin que se requiera de una orden judicial, o resulte aplicable el término de las veinticuatro horas que contempla el artículo 37 de la Constitución Política, de manera que su privación de libertad puede prolongarse, siempre y cuando no se exceda de un plazo razonable “ (Resolución 2004-11838 de las quince horas con veinticuatro minutos del veintiséis de octubre del dos mil cuatro. El énfasis nos pertenece). En el mismo sentido puede revisarse la resolución 2012-410 de las catorce horas cuarenta minutos del dieciocho de enero del dos mil doce, que fue citada líneas arriba).

 

La ampliación del plazo de aprehensión de personas extranjeras que son investigadas sobre su condición migratoria atendiendo a situaciones especiales no genera un vicio de inconstitucionalidad. La norma exige el dictado de un acto administrativo que justifique la ampliación del tiempo de aprehensión, tiempo que debe sustentarse bajo la existencia de una causa justificada que se dirija a lograr el cumplimiento de las funciones migratorias del Estado, y como se ha expuesto en reiteradas ocasiones, este plazo debe ser necesario y razonable.

 

La variedad de situaciones que pueden generarse en el marco de la regulación migratoria, hacen inviable a efecto de ejercer una función de control migratorio eficaz, el levantamiento de un listado de situaciones que podrían generarse en este marco de acción por lo que la técnica legislativa utilizada resulta ser la adecuada. Un planteamiento regulatorio a través de un concepto jurídico indeterminado no deviene inconstitucional siempre y cuando la determinación específica respecto de un caso particular goce de una debida fundamentación, de forma tal que se cumplan con los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, en este caso del acto administrativo de mérito.  

 

Tampoco es cierto que el numeral 31 implique un trato desigual o discriminatorio.   El artículo impugnado es una norma de carácter general que establece una regulación aplicable a todas las personas extranjeras que deban ser sometidas a esta medida cautelar a fin de verificar su situación migratoria. La norma, en ninguna parte de su contenido, ni en relación con sus efectos, especifica o implica que deba dársele un trato diferente a determinadas personas con sustento en algún razonamiento discriminatorio, por motivos de nacionalidad, sexo, ideologías o algún otro.  

 

Respecto de la pretendida violación al debido proceso debemos indicar que la existencia de esta norma en sí misma no violenta garantía alguna y en todo caso, no explican los accionantes cómo y porqué la ampliación de la aprehensión cautelar puede generar una violación al debido proceso. De toda suerte la Ley General de Migración y Extranjería Nº 8764, en su título XI  contiene un desarrollo que garantiza el debido proceso de naturaleza procesal, al regular los procedimientos administrativos dictando disposiciones generales, estableciendo procedimientos generales y especiales, como son los casos de la deportación y la expulsión, y asimismo regula la materia de impugnaciones fijando como recursos administrativos la revocatoria y la apelación.

 

Por lo expuesto, en criterio de este Órgano Asesor, no existe en la norma ninguno de los vicios de constitucionalidad apuntados.

 

Conclusión:

A partir de lo anterior, este Órgano Asesor recomienda a la Sala Constitucional rechazar por el fondo la acción objeto de estudio, toda vez que las normas cuestionadas no son contrarias a los principios constitucionales y de derechos humanos que han sido expuestos en la acción de inconstitucionalidad planteada.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

San José, 21 de mayo del 2012.                                         

 

 

 

            Ana Lorena Brenes Esquivel

            Procuradora General de la República