SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACCIONANTE: FRANCISCO SABORÍO ELGUEZABAL

CONTRA: artículo 2, párrafo tercero, del Código Electoral (Ley n.°8765, del 19 de agosto del 2009)

EXPEDIENTE nº 10-006667-0007-CO

INFORMANTE: Alonso Arnesto Moya

 

 

Señores Magistrados:

 

El suscrito Ricardo Vargas Vásquez, mayor, casado, Abogado, vecino de San José, PROCURADOR ASESOR, según Acuerdo Ejecutivo del Ministerio de Justicia n.°71 de 28 de octubre de 1988, publicado en La Gaceta n.° 241 de 20  de diciembre de ese año, en mi condición de PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, por virtud del artículo 12, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dentro del plazo conferido contesto la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República en resolución de las 14:20 horas del 29 de junio del año en curso, notificada el pasado 2 de julio, en los siguientes términos:

 

 

 

I.-         OBJETO DE LA ACCIÓN.

 

Según informa la resolución anterior esta acción es promovida “…para que se declare inconstitucional el artículo 2 párrafo tercero del Código Electoral, Ley número 8765…, por estimarlo contrario a los artículos 7 y 33 de la Constitución Política, 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 7 y 21 inciso 2) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos… La norma se impugna en cuanto establece un mecanismo de alternancia por género que no es más que una limitación tanto para los candidatos y candidatas a puestos de elección popular como para la persona que vota por éstos. La norma en su párrafo segundo da un imperativo legal de que los porcentajes entre los géneros sean de 50-50 para las delegaciones, nóminas y los demás órganos, por lo que obligar más al votante y a los asambleístas cantonales y nacionales de los respectivos partidos políticos, y restringirlos a elegir a una mujer-hombre o hombre-mujer en sus nóminas es una limitación ilegítima a los derechos políticos. Se viola el artículo 33 de la Constitución Política, porque impedir que mujeres u hombres estén ubicados consecutivamente implica una discriminación a personas muy preparadas, tanto mujeres como hombres, de tener más posibilidades de ser elegidos, pues no es lo mismo estar de primero, que de segundo, tercero o cuarto en una nómina. El artículo 2 párrafo tercero viola también el artículo 23 inciso uno, apartado c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala las razones por las cuales la ley puede reglamentar los derechos políticos, entre las cuales no se encuentra el género pues no debe haber reglamentación en este apartado, ya que tanto las mujeres como los hombres deben tener las mismas oportunidades en lo concerniente a los derechos políticos y no tener ningún tipo de limitación.”

 

 

II.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN DEL ACCIONANTE.

 

La legitimación del accionante proviene de la tutela de un interés difuso prevista en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de Jurisdicción Constitucional, al tratarse de materia electoral, por lo que cualquier ciudadano tiene legitimación suficiente para gestionar la acción de inconstitucionalidad. En esas circunstancias, y conforme a los precedentes de esa Sala Constitucional no hay reparo en admitir que se cumple con el presupuesto de admisibilidad (ver al respecto, entre otras, las sentencias números 980-91 de las 13:30 horas del 24 de mayo de 1991, 2007-017739 de las 16:10 horas del 5 de diciembre del 2007 y 2010-8297 de las 14:45 horas del 5 de mayo de 2010).

 

 

III.- SOBRE EL FONDO.

 

Tal como se indicó antes, el objeto de la presente acción es el artículo 2 in fine del Código Electoral vigente (Ley n.°8765, del 19 de agosto del 2009), cuyo texto íntegro procedemos a transcribir a continuación:

 

“Artículo 2 .-

Principios de participación política por género

La participación política de hombres y mujeres es un derecho humano reconocido en una sociedad democrática, representativa, participativa e inclusiva, al amparo de los principios de igualdad y no discriminación.

La participación se regirá por el principio de paridad que implica que todas las delegaciones, las nóminas y los demás órganos pares estarán integrados por un cincuenta por ciento (50%) de mujeres y un cincuenta por ciento (50%) de hombres, y en delegaciones, nóminas u órganos impares la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno.

Todas las nóminas de elección utilizarán el mecanismo de alternancia por sexo (mujer-hombre u hombre-mujer), en forma tal que dos personas del mismo sexo no puedan estar en forma consecutiva en la nómina.”(El subrayado no es del original).

La ubicación de la norma al puro inicio del texto legal (apenas el segundo artículo) refleja su importancia en el conjunto del proceso electoral que se regula con esta nueva normativa, lo que necesariamente debe ser valorado al momento de determinar la conformidad constitucional del precepto de comentario, partiendo de las siguientes dos consideraciones.  

 

De un lado, el artículo 2 de cita consagra los principios de paridad y alternancia en material electoral. Ello significa, que el legislador sustituyó el sistema de cuotas que se establecía por el párrafo final del artículo 60 del antiguo Código Electoral (Ley n.°1536 del 10 de diciembre de 1952), como medida para garantizar la participación política de la mujer, por un régimen paritario y alterno, lo que comporta cambios significativos no sólo en la forma en que deben los partidos políticos integrar sus órganos internos sino en la conformación de sus nóminas de candidatos a cargos de elección de popular (ver en ese sentido, la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones n.° 3671-E8-2010 de las 9:30 horas del 13 de mayo de 2010). De ahí, que el mecanismo de alternancia por sexo que se cuestiona por el accionante y que el legislador adopta para hacer eficaces los principios de igualdad, no discriminación y paridad en la estructura partidaria y en la conformación de las nóminas de elección popular no se limita a la disposición impugnada, sino que nutre o sustenta todo el proceso electoral, como así se desprende de los artículos 52.ñ) y o), 60, 61, 103, 148 y del Transitorio II del Código Electoral, que en el orden indicado disponen:

 

“ARTÍCULO 52.-

Estatuto de los partidos políticos

 

El estatuto de los partidos constituye su ordenamiento fundamental interno y deberá contener al menos lo siguiente:

(…)

ñ) Las normas sobre el respeto a la equidad por género tanto en la estructura partidaria como en las papeletas de elección popular.

o) Los mecanismos que aseguren los principios de igualdad, no discriminación y paridad en la estructura partidaria, así como en la totalidad y en cada una de las nóminas de elección popular, y el mecanismo de alternancia de hombres y mujeres en las nóminas de elección.”

 

“ARTÍCULO 60.-

Solicitud de inscripción

La solicitud de inscripción deberá presentarla el presidente del comité ejecutivo provisional ante el Registro Electoral dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la fecha del acta de constitución, siempre que no sea en los doce meses anteriores a la elección en que se pretenda participar.

Dentro de los seis meses previos al día de la elección, ni el Registro Electoral ni el Tribunal podrán dictar resolución alguna que ordene inscribir partidos.

En todo caso, llegado ese momento, se tendrán por inscritos todos los partidos cuya resolución no haya sido dictada por causas exclusivamente atribuibles a la Dirección General del Registro Electoral, siempre y cuando la solicitud de inscripción se haya presentado en tiempo y forma.

Junto con la solicitud de inscripción, deberán presentarse los siguientes documentos:

a) La certificación del acta notarial de constitución del partido referida en el artículo 58 de este Código.

b) La protocolización del acta de las asambleas correspondientes, según la escala en que se inscribirá el partido, con indicación del nombre del delegado o la delegada del TSE que estuvo presente en dichas asambleas.

c) Los estatutos debidamente aprobados por la asamblea superior.

d) El nombre y las calidades de los miembros de los órganos del partido, con detalle de sus cargos.

e) Tres mil adhesiones de personas electoras inscritas en el Registro Civil a la fecha de constitución del partido, si se trata de partidos a nivel nacional. Para inscribir partidos de carácter provincial, el número de adhesiones será de mil, y para los partidos cantonales, de quinientos.

La Dirección General del Registro electoral no inscribirá los partidos políticos, los estatutos, ni renovará la inscripción a los partidos políticos que incumplan los principios de igualdad, no discriminación, paridad y el mecanismo de alternancia en la conformación de las estructuras partidarias; tampoco reconocerá la validez de sus acuerdos que violen estos principios.” (El subrayado no es del original).

 

“ARTÍCULO 61.-

Conformación de instancias partidarias

Todas las delegaciones de las asambleas cantonales, provinciales y nacionales de los partidos políticos y todos los órganos de dirección y representación política estarán conformados en forma paritaria, de conformidad con los principios, mecanismos y criterios establecidos en este Código.”

 

“ARTÍCULO 103.-

Control contable del uso de la contribución estatal

Corresponde al TSE evaluar las liquidaciones que se les presente y ordenar el pago de los gastos de los partidos políticos comprendidos en la contribución estatal.

Para la evaluación y el posterior pago de los gastos reconocidos mediante el control contable de las liquidaciones que presenten los partidos políticos, el TSE tendrá la facultad de sistematizar los procedimientos que mejor resguarden los parámetros de los gastos objeto de liquidación; en ese sentido, podrá realizar revisiones de carácter aleatorio entre partidos o entre determinados rubros de los gastos incluidos en las liquidaciones para constatarlos.

Los partidos políticos garantizarán, en sus respectivas liquidaciones, que los gastos que realicen en el rubro de capacitación durante el período no electoral están siendo destinados, en sus montos y actividades, a la formación y promoción de ambos géneros en condiciones de efectiva igualdad, según el inciso p) del artículo 52 de este Código. Para tal fin, deberán acompañar la liquidación respectiva con una certificación emitida por un contador público autorizado, en la que se especifique el cumplimiento de esta norma. Si la certificación no se aportara, el TSE entenderá que el respectivo partido político no cumplió y no autorizará el pago de monto alguno en ese rubro.” (El subrayado no es del original).

 

“ARTÍCULO 148.-

Inscripción de candidaturas

Todas las nóminas de elección popular y las nóminas a cargos en órganos de dirección y representación política estarán integradas en forma paritaria y alterna. En el primer lugar de cada una de las nóminas de elección popular por provincia, cantón y distrito será definido por el partido político.

Para su debida inscripción en el Registro Electoral, las candidaturas solo podrán presentarse desde la convocatoria a elecciones hasta tres meses y quince días naturales antes del día de la elección. La solicitud deberá presentarla cualquiera de los miembros del comité ejecutivo del organismo superior del partido, en las fórmulas especiales que, para tal efecto, confeccionará el citado Registro.

Queda prohibida la nominación simultánea como candidata o candidato a diputado por diferentes provincias. Cuando ello ocurra, la Dirección General del Registro Electoral, tomando en cuenta la voluntad del candidato o la candidata respectivo, inscribirá una de las nominaciones y suprimirá las demás. Cuando el candidato o la candidata no exprese su voluntad, después de tres días de prevenido por la Dirección, esta incluirá una de las nominaciones a su libre arbitrio.

La Dirección General del Registro Electoral no inscribirá las nóminas de elección popular por provincia, cantón y distrito de los partidos políticos que incumplan la participación paritaria y alterna.” (El subrayado no es del original).

 

“TRANSITORIO II.- La obligación para que en las estructuras partidarias se cumplan los principios de paridad y alternancia de género, se exigirá para el proceso de renovación de las estructuras posterior a las elecciones nacionales del año 2010. Antes de esa fecha los partidos políticos observarán, como mínimo, la regla del cuarenta por ciento (40%) de participación femenina.”

 

De otro punto de vista, existe la percepción por parte del legislador o la intuición, en la expresión usada por el conocido jurista estadounidense John Hart Ely,[1] que a pesar de que las mujeres no son una minoría discreta y aislada de la sociedad – es más, ni siquiera son una minoría – ellas han venido actuando con una injusta desventaja en los procesos políticos. Es decir, la percepción del legislador respecto a nuestra realidad política es que aún hoy, en los albores del siglo XXI, sigue siendo necesario implementar mecanismos, como el de alternancia, para  asegurar la igualdad real de género en la vida pública. Desde esa perspectiva, esa lectura de la sociedad contemporánea que hace nuestro legislador y refleja una toma de postura acerca del modelo más adecuado para consolidar la igualdad de oportunidades, el pluralismo y la participación democrática no es, en nuestro criterio, inconstitucional. Pues encuentra plena cabida en los incisos 7 y 8 del artículo 95 de la Constitución Política, que indican que la ley regulará el ejercicio del sufragio de acuerdo con los principios, entre otros, de pluralismo político y con garantías para la designación de autoridades y candidatos de los partidos políticos, según los principios democráticos y sin discriminación por género.

 

Aún más, consideramos que esa posición del legislador, como representante del pueblo, debe ser respetada por el mismo Tribunal Constitucional, quien no podría venir a sustituirlo en la interpretación que de la realidad político-electoral haga aquél, a menos de que se sospeche o desconfíe de que la ley por él aprobada no vaya dirigida al buen funcionamiento de los procesos democráticos de representación política.[2]

 

Lo que no parece que sea el caso, como así lo demuestra la normativa vigente que apela a la igualdad de oportunidades a favor de la mujer en el ejercicio de los derechos políticos y en el acceso a cargos públicos. Así, tenemos en primer lugar, el Convenio sobre los Derechos Políticos de la Mujer (Ley n.°3877 del 2 de junio de 1967), cuyos numerales segundo y tercero, disponen que las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos y tendrán derecho a ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna. En segundo lugar, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979, y aprobada por Costa Rica mediante Ley n.° 6968, del 2 de octubre de 1984, cuyo artículo 3 estipula que, los “Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre” (el subrayado no es del original); mientras que el artículo 7 dispone:

 

“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:

a) Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegible para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas.

b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales.

c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.” (El subrayado no es del original).

Del mismo modo, la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer (n.°7142 del 8 de marzo de 1990), dedica a ella un capítulo de derechos políticos y a ejercer cargos públicos, al que pertenece el siguiente numeral: 

“ARTICULO 5.- Los partidos políticos incluirán en sus estatutos, mecanismos eficaces que promuevan y aseguren la participación efectiva de la mujer en los procesos eleccionarios internos, en los órganos directores del partido y en las papeletas electorales.

Asimismo, los estatutos a que se refiere el párrafo anterior, deberán contener mecanismos eficaces que aseguren el nombramiento de un porcentaje significativo de mujeres en los viceministerios, oficialías mayores, direcciones generales de órganos estatales, así como en juntas directivas, presidencias ejecutivas, gerencias o subgerencias de instituciones descentralizadas.” (El subrayado no es del original).

En ese contexto es que se aprueba la reforma al artículo 60 del antiguo Código Electoral (Ley n.°1536) y se agrega una disposición transitoria por la Ley n.° 7653, del 10 de diciembre de 1996, mediante la cual se introduce en el párrafo final el sistema de cuotas en las estructuras partidarias para hacer efectivos los compromisos internacionales y la legislación sustantiva en la materia, quedando redactado de la siguiente forma:   

 

“Artículo 60.- Organización de los partidos políticos

En su organización, los partidos comprenderán:

 (a) Una Asamblea de Distrito en cada distrito administrativo;)*

*(Anulado lo destacado entre paréntesis mediante resolución de la Sala Constitucional N° 9340 del 26 de mayo de 2010).

b) Una Asamblea de Cantón en cada cantón;

c) Una Asamblea de Provincia en cada provincia;

d) La Asamblea Nacional.

La Asamblea de Distrito estará formada por los electores de cada distrito afiliados al partido. La Asamblea de Cantón estará constituida por cinco delegados de cada distrito electos por las respectivas Asambleas de Distrito. La Asamblea de Provincia estará integrada por cinco delegados de cada cantón, electos por las respectivas asambleas cantonales. La Asamblea Nacional estará conformada por diez delegados de cada provincia, electos por las respectivas asambleas provinciales.

Además, cada Asamblea estará integrada por los demás miembros que se establezcan en los respectivos estatutos, que se escogerán con base en principios democráticos y de representatividad. El número de miembros determinados por los estatutos siempre deberá ser menor que el de delegados de carácter territorial que se establecen, en este artículo, para cada Asamblea.

El quórum para cada Asamblea se integrará con la mayoría absoluta, mitad más uno, del total de sus integrantes; y sus acuerdos serán tomados por la mayoría, mitad más uno, de los presentes, salvo en los asuntos para los cuales los estatutos establezcan una votación mayor.

Las delegaciones de las asambleas distritales, cantonales y provinciales, deberán estar conformadas al menos, por un cuarenta por ciento (40%) de mujeres.

Transitorio.- Cuando un partido haya alcanzado la participación política de la mujer en proporción a su número dentro del Padrón Electoral y a satisfacción del Tribunal Supremo de Elecciones, las medidas citadas en el último párrafo del artículo 60 del Código Electoral podrán cesar por resolución de ese Tribunal.” (El subrayado no es del original).

(Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 7653 del 10 de diciembre de 1996)

 

Permítasenos dos comentarios acerca de la norma anterior. La situación transitoria de desigualdad para la que el legislador implementó la acción afirmativa, destinando una cuota mínima de representación para las personas del género femenino en las asambleas de los partidos políticos hasta que la sociedad costarricense alcanzara un grado de madurez política que permitiera una participación de la mujer en el proceso electoral más equitativa, sigue estando presente al día de hoy. Al menos esa es la percepción, como lo señalamos antes, que se desprende de la sustitución del mecanismo de cuotas por el de alternancia con el nuevo Código Electoral para hacer efectivo, de una vez por todas, el principio de paridad. Lo que sin lugar a dudas ameritará, en los años venideros, una reflexión de la ciudadanía o de sus representantes en el Parlamento acerca de la necesidad o la utilidad que dicha medida se siga manteniendo en el futuro – todo dependerá del grado de evolución política de la sociedad democrática costarricense –, pero no de su validez, que como nos atrevimos a adelantar antes, escapa en principio del control de constitucionalidad que ese alto Tribunal debe llevar a cabo.

 

 El segundo aspecto a comentar es que el mecanismo de cuotas dispuesto por el párrafo in fine del artículo 60 y su transitorio, que acabamos de transcribir, superó el examen de constitucionalidad por parte de esa Sala, en una acción contra dicha norma en la que, básicamente, se hacían las mismas argumentaciones que ahora se esgrimen con esta acción.  Así, esa Sala Constitucional en el voto n.°2001-03419 de las 15:29 horas del 2 de mayo del 2001 hizo las siguientes consideraciones:

“V.- Analizándose en asuntos anteriores aspectos similares a los que ahora están siendo impugnados por el accionante, esta Sala ha establecido: "...debemos distinguir lo que es una situación de simple desigualdad de una de discriminación. En el presente caso, no se trata de un simple  trato desigual de la mujer frente al hombre, sino de un trato discriminatorio  es decir, mucho más grave y profundo. Desigualdad, puede existir en diversos planos de la vida social y aún cuando ello no es deseable, su corrección resulta muchas veces menos complicada. Pero cuando de lo que se trata es de una discriminación, sus consecuencias son mucho más graves y ya su corrección no resulta tan fácil, puesto que muchas veces responde a una condición sistemática del status quo.  Por ello, tomar conciencia, de que la mujer no es simplemente objeto de un trato desigual -aunque también lo es-, sino de un trato discriminatorio en el cual sus derechos y dignidad humana se ven directamente lesionados, es importante para tener una noción cierta sobre la situación real de la mujer dentro de la sociedad.  Baste para ello, tomar en consideración que la mujer ha debido librar innumerables luchas durante largos años para poder irse abriendo campo en el quehacer social y político de los pueblos.  En términos generales discriminar es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad  de un ser humano o grupo de ellos, en este caso del género femenino, es aquí donde el artículo 33 de la Constitución Política cobra pleno sentido,  ya que ello toca los valores más profundos de una democracia, y no podemos hablar de su existencia, cuando mujeres y hombres, no pueden competir en igualdad de condiciones y responsabilidades.  Se trata de un mal estructural, presente en nuestras sociedades que si bien tecnológicamente han alcanzado un buen desarrollo, aun no han logrado superar los prejuicios sociales y culturales que pesan sobre la mujer.

V.- Cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales de determinadas colectividades, o parámetros para determinar si esas violaciones en efecto se han producido no pueden ser los mismos que se utilizan para examinar violaciones a sujetos en particular, no sólo por cuanto en aquellos casos no se puede concretar a un sujeto particularmente lesionado en sus derechos, sino que si se trata de colectividades que tradicionalmente han sufrido discriminaciones, éstas suelen ser más sutiles y veladas que en otros casos.  De allí que tanto a nivel internacional como nacional existan regulaciones específicas tendentes a abolir determinadas formas de discriminación, aún cuando deberían serlo en virtud del principio general de igualdad.  Pero tanto la Comunidad Internacional como los legisladores nacionales han considerado que, en determinados casos -como el de la mujer- se hacen necesarios instrumentos más específicos para lograr una igualdad real entre las oportunidades -de diferente índole- que socialmente se le dan a determinadas colectividades.  Así, en el caso específico de la mujer -que es el que aquí interesa- dada la discriminación que históricamente ha sufrido y el peso cultural que esto implica, se ha hecho necesario la promulgación de normas internacionales y nacionales para reforzar el principio de igualdad y lograr que tal principio llegue a ser una realidad, de modo que haya igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en especial en cuanto al acceso a los cargos públicos de decisión política se refiere.  Como ejemplo de dichos instrumentos están la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, a nivel internacional, y la Ley de Promoción de Igualdad Social de la Mujer, N ° 7142, a nivel interno.  La existencia de regulaciones en concreto para erradicar la discriminación contra la mujer hace patente que ello es un problema real y de tal magnitud que obliga a regulaciones específicas, ya que las generales son insuficientes, aún cuando, en definitiva, aquéllas no son más que una derivación y explicitación del contenido de las últimas.   Es por ello que, entratándose de la discriminación contra la mujer, el análisis debe plantearse desde otra perspectiva, dado lo sutil que muchas veces resulta tal violación al principio de igualdad y al hecho de que, en no pocas ocasiones, forma parte del status quo socialmente aceptado.  En este orden de ideas, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que tal discriminación no sólo se produce por una actuación positiva del Estado, sino que muchas veces es producto de una omisión, como lo es el denegar el acceso a cargos públicos a la mujer.  Al respecto, el artículo 4 de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, N ° 7142 de ocho de marzo de mil novecientos noventa establece:

"Artículo 4 ° - La Defensoría General de los Derechos Humanos tomará las medidas necesarias y apropiadas para garantizar la igualdad de oportunidades en favor de la mujer, con el propósito de eliminar la discriminación de ella en el ejercicio de cargos públicos en la administración centralizada o descentralizada."

En igual sentido, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el inciso b) del artículo 7 dispone:          

Artículo 7

 Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:

            a) ...

          V) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales."

Es claro que las normas transcritas parten de una realidad innegable, cual es que a la mujer no se le da igualdad de oportunidades que a los hombres para acceder a los cargos públicos, discriminación que sólo será superada dándole una protección y participación de forma imperativa a la mujer en los puestos de decisión política, en el tanto en que en los órganos administrativos colegiados se nombre un número representativo de mujeres.  Nótese que muchas veces se exige a la mujer demostrar su idoneidad para ocupar determinados cargos, en tanto que si se trata del nombramiento de un hombre su idoneidad se da por sentado y no se le cuestiona, lo que representa un trato diferenciado y discriminatorio. Para contrarrestar la discriminación que sufre la mujer, el Ordenamiento Jurídico le da una protección especial y obliga a la Administración a nombrar un número razonable de mujeres en los puestos públicos, pues, de otra manera, no obstante la capacidad y formación profesional de la mujer, su acceso a dichos cargos sería mucho más difícil. Así, para evitar la discriminación de la mujer, debe dársele un trato especial y calificado, ya que socialmente no se encuentra en igualdad de condiciones que el hombre, situación que, en cumplimiento del principio de igualdad que establece trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, justifica una protección particularmente acentuada en favor de la mujer.  Asimismo debe tomarse en cuenta que las sociedades y quienes ejercen posiciones de poder, a la hora de tomar sus decisiones, lo hacen con base en las diferentes relaciones que se presentan para la toma de ellas, y, al negársele a la mujer en forma vedada o no de su  participación en puestos de decisión, se olvida que se ha dejado de lado, tomar en cuenta el punto de vista que sobre esa realidad de nuestras sociedades, tengan las mujeres. Reconocer esa diferencia en la apreciación de la realidad, es verdaderamente fundamental, ya que ello fortalece la democracia y hace que los núcleos familiares compartan las responsabilidades en el interior de sus hogares. De allí que algunas escritoras hablan de que tanto hombres como mujeres pueden ser “igualmente diferentes”, y que deben ser considerados igualmente valiosos, pudiendo desarrollarse igualmente plenos o plenas, a partir de sus semejanzas y diferencias" (sentencia 00716-98 de las once horas cincuenta y un minutos del seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho).

También ha manifestado en relación con el mismo tema, en una sentencia posterior a la transcrita:

"... Pese a que el artículo 33 de la Constitución Política garantiza, entre otros aspectos, la igualdad de oportunidades a hombres y mujeres, la realidad histórica y social, demuestran que las proyecciones institucionales se han ejecutado con una evidente desventaja para las mujeres, en punto al acceso a los servicios que éstas prestan. Sin lugar a dudas tal desventaja constituye un hecho notorio. En atención al hecho señalado y sin entrar en mayores consideraciones sobre las causas que lo motivan, resulta indispensable que el Estado responda, en forma política, con el objeto de lograr el equilibrio ordenado por la Constitución Política. No cabe la menor duda a esta Sala que con los imperativos cuestionados en esta acción, lejos de producirse una discriminación en perjuicio de alguno de los géneros mencionados, el legislador garantiza un mínimo de acceso de las mujeres a la preparación técnica que presta el Instituto Nacional de Aprendizaje, proceder que resulta conteste con los planteamientos mencionados y por ende, no puede ser estimado contrario al artículo 33 Constitucional. Por otra parte, debe señalarse que con las normas cuestionadas, no se limita, en forma alguna, el acceso de los hombres a la misma capacitación, hecho que, de ser cierto, si provocaría el quebranto acusado, situación que sólo puede ser determinada, en su caso, mediante el análisis completo de todas las circunstancias que podrían rodear un caso concreto, examen, que, por razones obvias, no puede efectuarse en abstracto, tal como lo pretende el Instituto Nacional de Aprendizaje.

En punto al tema de la "razonabilidad", esta Sala comparte el criterio de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que la "irrazonabilidad" de una norma, no es una cualidad que se pueda afirmar en abstracto, si se piensa en el contenido de un argumento para la demostración de una tesis en ese sentido. En el caso bajo examen la accionante no fundamenta su alegato sobre la supuesta irrazonabilidad de los imperativos cuestionados. Sin embargo, de la simple lectura de éstos se puede comprobar que éstos no son desproporcionados y constituyen normas adecuadas a los propósitos de la Ley, así como que implican una ejecución directa de los mandatos constitucionales, en punto al principio de igualdad" (sentencia 03666-98 de las dieciséis horas con nueve minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho).

VI.- Con fundamento en los pronunciamientos anteriormente transcritos, se considera que la normativa impugnada, lo que propone es una estructura que satisface un porcentaje mínimo destinado a evitar o a atenuar el proceso histórico de discriminación y desigualdad que se ha dado en perjuicio de la mujer, en los órganos de los partidos políticos, sin que ello signifique, en modo alguno, un trato distinto para los varones que llegue al extremo de impedir su participación. La normativa impugnada se constituye en un instrumento razonable a favor de la mujer con una real vocación democrática, que se traduce, a la vez, en un mecanismo real y  efectivo de protección a las mujeres y en ese sentido, se ha de reconocer el esfuerzo legislativo para hacer de lado los problemas de desigualdad y discriminación que se derivan hasta nuestros días en perjuicio de las mujeres y superarlos de manera positiva mediante acciones concretas como la impugnada.

VII.- Además, la normativa impugnada implica también el desarrollo en la ley, de todos los principios contrarios a la discriminación femenina que se encuentran contenidos en los diferentes instrumentos internacionales que han sido suscritos por Costa Rica. Debe partirse del supuesto de que, tanto hombres como mujeres, en su condición de seres humanos, son iguales y se encuentran en igualdad de condiciones y como tales, es prohibido hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas. Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que,

"El principio de igualdad tal y como ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos, esto es en los llamados derechos fundamentales que están contemplados en nuestra Constitución, que son el corolario de la dignidad humana" (sentencia número 07182-94).

Entonces, si la Constitución Política de Costa Rica garantiza igualdad de oportunidades a hombres y mujeres en su condición de seres humanos y la realidad social, tanto a través de la historia como todavía en algunas esferas de la vida actual, muestran que se ha dado una clara desventaja en perjuicio de las mujeres;  para tratar de conseguir el equilibrio deseado y acorde con el principio constitucional de igualdad, el Estado tiene la obligación de responder políticamente con ese propósito y así garantizar el ejercicio igualitario y equilibrado de los derechos fundamentales tanto por los hombres como las mujeres; acción estatal que se pone de manifiesto con la creación de normas como la que está siendo impugnada que, en aras de no repetir el desarrollo histórico desigual, pretende lograr el equilibrio entre los géneros a nivel práctico.

VIII.- Partiendo de lo anterior, la norma impugnada no solo no resulta lesiva del principio de igualdad, sino que, además, resulta adecuada para lograr el fin que persigue, que es tratar de lograr equilibrio en la participación en los órganos de expresión partidaria en los partidos políticos, disponiendo un trato favorable para la mujer, en razón de la discriminación real que en su contra ha producido la situación prevaleciente antes del dictado de la norma cuestionada a favor de la mujer. Además se estima que la normativa impugnada es razonable pues a través de una acción afirmativa se permite la participación de la mujer en los procesos políticos a los cuales, anteriormente, no tenía ningún acceso garantizado, con lo cual la norma resulta ser idónea para una solución parcial de la desventaja para la mujer en relación con la representación popular, con lo cual,  a la vez, se garantiza el principio de igualdad, como se indicó supra.

IX.- De igual manera, la normativa impugnada, tampoco limita el derecho de ningún varón puesto que para el género masculino se dispone un 60% de los puestos de representación en las asambleas de los partidos, lo que significa, a la vez, que se mantiene incólume el  derecho de los varones a elegir y ser electos.” (El subrayado no es del original).    

En nuestro criterio, los argumentos anteriores son suficientes para contrarrestar los alegatos que se hacen en esta acción. En ese sentido, no se puede afirmar que hay una violación del artículo 7 constitucional cuando el nuevo Código Electoral viene a desarrollar los instrumentos internacionales citados líneas atrás, como lo son el Convenio sobre los Derechos Políticos de la Mujer y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, precisamente, para como lo destacó ese alto Tribunal “…tratar de conseguir el equilibrio deseado y acorde con el principio constitucional de igualdad”. Con lo cual no puede hablarse de violación al artículo 33 de la Constitución Política, si de lo que se trata es de hacer efectiva en la práctica, a través de mecanismos como el de alternancia, la igualdad de oportunidades para que las mujeres participen en el escenario político y accedan a cargos de elección popular. 

 

Por lo que discrepamos también del criterio del accionante en cuanto a que el mecanismo de alternancia supone una violación al derecho a elegir y ser elegido. En nuestra opinión, parte de un razonamiento incorrecto al suponer que la conformación de una lista con el orden hombre-mujer-hombre o mujer-hombre-mujer, podría dejar por fuera de un cargo de elección popular a personas muy preparadas por razón de su género. Pues siguiendo ese mismo razonamiento, resulta difícil creer, que una persona muy preparada en el campo político no pueda encontrar su par en el sexo opuesto o bien, que no haya las suficientes mujeres u hombres con la debida capacidad política en nuestra sociedad como para que no se pueda levantar una nómina en la que se respete la alternancia. Son, precisamente, esas preconcepciones de las que parte el accionante las que dan al traste con los intentos de transformación de nuestro régimen democrático a fin consolidar el acceso de las mujeres en los puestos de decisión política. 

 

En todo caso, como vemos señores Magistrados, la argumentación de fondo de la presente acción cae en el plano de la especulación o de la mera suposición (del tipo ¿qué pasaría si coloco a una mujer-hombre-mujer en lugar de dos mujeres u hombres seguidos en la misma nómina?), cuyo grado de abstracción es tal – propio de un ejercicio académico – que escapa del rigor formal del control de constitucionalidad que realiza ese alto Tribunal y en consecuencia, carece de la solidez suficiente como para fundamentar la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma impugnada. Máxime, cuando ya se ha explicado la validez constitucional del mecanismo ideado por el legislador en el Código Electoral vigente para asegurar la igualdad de condiciones de las mujeres al participar del proceso político. Así, el supuesto específico que plantea el accionante – la discriminación de una persona muy preparada por razón de su género al preparar las listas de elección popular – únicamente podría determinarse en el caso en concreto. Desde luego los problemas probatorios en un caso así pueden ser monumentales. 

 

IV.-       CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores recomendamos con todo respeto a esa Sala Constitucional que esta acción de inconstitucionalidad debe rechazarse por el fondo en vista de la conformidad del artículo 2 in fine del Código Electoral (Ley n.°8765) con el bloque de constitucionalidad.

 

En la forma expuesta dejo evacuada esta audiencia.

 

NOTIFICACIONES

 

Para atender notificaciones señalo como lugar la Oficina de Recepción de Documentos, en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta capital, entre avenidas 2 y 6, calle 13.

 

San José, 28 de julio del 2010.

 

 

 

 

Ricardo Vargas Vásquez

Procurador General Adjunto

 

 

 

RVV/AAM/msch