SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LINEAMIENTOS GENERALES SOBRE LA PLANIFICACION DEL DESARROLLO LOCAL

 

EXPEDIENTE N°  10-965-007-CO Y 10-2791-0007-CO

 

INFORMANTE: JORGE OVIEDO ALVAREZ

 

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, según Acuerdo de Consejo de Gobierno N° 93 del 23 de marzo del 2004, publicado en la Gaceta número 82 del 28 de abril del mismo año, ratificado por el Acuerdo Legislativo N° 6189-04-05 de fecha 21 de julio del 2004, publicado en La Gaceta N° 158 del 13 de agosto del 2004,  contesto la audiencia otorgada respecto de la Acción de Inconstitucionalidad que interpone la Unión de Gobiernos Locales.

 

 

I

 

OBJETO DE LA ACCIÓN

 

            La acción que aquí nos ocupa – interpuesta por la Unión de Gobiernos Locales-, en primer lugar reprocha la inconstitucionalidad de los denominados “Lineamientos Generales sobre la Planificación del Desarrollo Local” (LGPDL).

 

            Luego, la acción ataca la constitucionalidad el artículo 1.4 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos (LAFPP). Y como último punto, la acción solicita que se declare también inconstitucional el Decreto Ejecutivo N:° 35388-PLAN-2009.

 

            De seguido, sintetizamos los argumentos del ente actor.

 

            El actor se refiere a los denominados Lineamientos Generales sobre la Planificación del Desarrollo Local, publicados en la Gaceta N.° 52 del 16 de marzo de 2009, y que fueron aprobados por medio de la Resolución SC-1-2009 dictada por la Sub Contralora General de la República.

 

            En primer lugar, el actor sostiene que no existe base legal o constitucional para que la Contraloría General pueda establecer Lineamientos vinculantes sobre la planificación del Desarrollo Local. A este efecto, indica que la competencia constitucional de la Contraloría se encuentra circunscrita al Control de la Hacienda Pública.

 

            Un segundo punto de interés del actor se relaciona con la autonomía municipal. En criterio del actor, resulta violatorio de la autonomía municipal, la posibilidad de que la Contraloría General pueda establecer regulaciones atinentes al proceso de planificación que deben seguir las Municipalidades. El actor acota que es inconstitucional que se obligue a las Municipalidades a coordinar su proceso de planificación con el Plan Nacional de Desarrollo.

 

            En lo que atañe al artículo 1.4 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, el ente actor sostiene que es inconstitucional la disposición de esta norma que habilita a las municipalidades para dictar normas técnicas a efecto de que las Municipalidades apliquen la LAFPP. Considera que no es constitucional atribuir a la Contraloría General la competencia para establecer normas técnicas que regulen el proceso de planificación. Asimismo remarca que esta norma es contraria a la norma fundamental que reserva a favor del Poder Ejecutivo para potestad de reglamentar la Ley.

 

            Expresamente, el actor asegura que el artículo 170 de la Constitución (CPCR) garantiza a las municipalidades la potestad de desarrollar sus procesos de planificación, coordinación y participación popular únicamente con sujeción a las restricciones legales expresas.

 

            En todo caso, resulta de gran interés acotar que los argumentos expuestos por la Unión de Gobiernos Locales para sustentar la inconstitucionalidad de los Lineamientos Generales sobre la Planificación del Desarrollo Local, son en extremo semejantes a los formulados por la Federación Metropolitana de San José en su acción N.° 10-000965-007-CO, acciones que han sido acumuladas.

 

            Un último tema de la acción se relaciona con el Decreto Ejecutivo N:° 35388-PLAN -2009, denominado Reglamento de Creación de los Consejos Cantonales, Consejos Distritales y Consejos Regionales de Coordinación Interinstitucional (RCCDR). Contra este último instrumento infralegal, se esgrimen sendos argumentos.

 

            Antes que nada se señala que la norma establece un mecanismo para obligar a las municipalidades a coordinar, lo cual estima violatorio de la autonomía local, y luego se alega su inconstitucionalidad por tratarse de una supuesta reserva de Ley.

 

 

II

 

LEGITIMACION

 

            La acción de inconstitucionalidad ha sido formulada por la Unión de Gobiernos Locales. Se trata de una acción directa por cuanto, en su criterio, la normativa impugnada, lesiona de forma inmediata  el régimen local sin que se requieran actos de aplicación.

 

            En el memorial de interposición se puntualiza que la Unión se encuentra legitimada para accionar por su condición de ente asociativo municipal.

 

            Conviene examinar, pues, si la Unión se encuentra legitimada para accionar en forma directa, y en defensa de la autonomía municipal.

 

            Es indudable que este Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimación del Ejecutivo Municipal, sea el actual Alcalde, para presentar en forma directa – y, por ende, sin que medie un asunto previo – una acción de inconstitucionalidad contra la normativa que viole la autonomía municipal y las competencias locales. Al respecto, conviene transcribir en lo que interesa el voto N.° 5669 de las 3:21 horas del 21 de julio de 1999:

 

“DE LA LEGITIMACIÓN DE LA ACCIONANTE. Esta gestión es promovida por el Ejecutivo Municipal de San José, en su condición de representante legal de esta institución, de conformidad con lo dispuesto en el inciso k) del artículo 57 del Código Municipal anterior, ahora Alcalde Municipal, conforme el artículo 14 del nuevo Código Municipal, número 7794, que dispone, en lo que interesa:

“Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política ";

Quien ostenta la representación legal de la municipalidad (artículo 17 inciso n) ibídem). En este sentido, esta Sala estima que no obstante que no hay un asunto pendiente de resolver, en los términos establecidos en el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el accionante se encuentra debidamente legitimado para promoverla, fundado precisamente, en su condición, sea la de ejecutivo municipal –ahora alcalde municipal– del promovente, y en tanto su impugnación la dirige contra normativa supuestamente violatoria de la autonomía y competencias municipales, en defensa del ente local que representa.”(ver también Voto N.° 2127-2003 de las 13:37 horas del 14 de marzo de 2003)

 

            Lo anterior, empero, no implica que esta legitimación para acudir en forma directa al recurso de inconstitucionalidad en defensa del régimen de autonomía local, deba reconocérsele también a las federaciones y confederaciones municipales.

 

            La Doctrina ha conceptualizado a las federaciones y confederaciones municipales – también denominadas mancomunidades – como entes asociativos de carácter instrumental, cuyo fin es la ejecución en común de obras y servicios competencia de las Administraciones Locales. Al respecto, cabe citar a GIULIANO ha definido el objeto de las mancomunidades de municipios en los siguientes términos:

 

“Los municipios se asocian con otros en mancomunidades para la ejecución en común de obras y servicios de su competencia, aunque estos entes locales no pueden asumir la totalidad de las competencias asignadas a los respectivos municipios.” (GIULIANO, DIEGO. DERECHO MUNICIPAL. EDIAR. 2005. P. 267)

           

En un sentido similar, y en el ámbito costarricense, ORTIZ ORTIZ  indicó que los consorcios de municipalidades – hoy denominadas federaciones - tienen por fin principal encargarse de dar prestaciones o ejercer funciones comunes a dos o más municipalidades. (ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. LA MUNICIPALIDAD EN COSTA RICA. INSTITUTO DE ESTUDIOS DE ADMINISTRACION LOCAL. MADRID. 1987. P. 152)

 

            En nuestro Derecho Positivo, la posibilidad jurídica de crear federaciones y confederaciones de municipalidades encuentra fundamento en |los artículos 9, 10 y 11 del Código Municipal vigente (CM):

 

“Artículo 9. — Las municipalidades podrán pactar entre sí convenios cuyo objeto sea facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos o su administración, a fin de lograr una mayor eficacia y eficiencia en sus acciones.

Artículo 10. — Las municipalidades podrán integrarse en federaciones y confederaciones; sus relaciones se establecerán en los estatutos que aprueben las partes, los cuales regularán los mecanismos de organización, administración y funcionamiento de estas entidades, así como las cuotas que deberán ser aportadas. Para tal efecto, deberán publicar en La Gaceta un extracto de los términos del convenio y el nombramiento de los representantes.

Artículo 11. — Previo estudio de factibilidad, los convenios intermunicipales requerirán la autorización de cada Concejo, la cual se obtendrá mediante votación calificada de dos terceras partes de la totalidad de sus miembros. Estos convenios tendrán fuerza de ley entre las partes.”

 

            En nuestro Derecho Positivo, pues, las Federaciones y Confederaciones de Municipalidades han sido conceptualizadas claramente como una técnica de colaboración inter administrativa, en virtud de la cual, las Municipalidades interesadas, crean a través de un convenio, una nueva persona jurídica de marcado carácter instrumental, y cuyo fin principal será el ejercicio conjunto de determinadas y específicas funciones, obras o servicios municipales. Esto con el propósito último de ejercer particulares competencias de una forma más eficaz y eficiente.

 

            Lo anterior es de gran relevancia.

 

            Ya este Tribunal Constitucional en su sentencia N.° 2118-2008 de las 14:50 horas del 13 de febrero de 2008, estableció que las Federaciones y Confederaciones de Municipalidades no pueden equipararse ni asimilarse al gobierno local.

 

            Efectivamente, es claro que la competencia de las Federaciones y Confederaciones municipales es siempre una competencia delegada y limitada, pues su ámbito de acción viene determinado necesariamente por el Convenio y Estatutos que le ha dado creación.

 

            En todo caso, debe remarcarse que bajo ningún supuesto, las Federaciones ni Confederaciones pueden asumir la totalidad de las competencias municipales. Es decir que mediante la creación de una Federación o Confederación no puede legítimamente vaciarse de contenido competencial a una determinada municipalidad.

 

Corolario de lo anterior, tampoco es posible que se delegue en una Federación o Confederación la defensa del régimen de autonomía que, originariamente los artículos 169 y 170 CPCR establecen como garantía institucional a favor de las municipalidades. Esta doctrina ha sido la adoptada en la sentencia constitucional ya citada  N.° 2118-2008 de las 14:50 horas del 13 de febrero de 2008, mediante la cual se rechazó de plano, por falta de legitimación, una acción interpuesta por FEDEMUR:

 

 

“Falta de legitimación de FEDEMUR en el alegato de violación al principio de autonomía municipal. El accionante plantea la acción en forma directa, esto es, sin asunto previo pendiente de resolver y señala que actúa en su carácter de director ejecutivo de la Federación Regional de Municipalidades del Este “FEDEMUR”. Alega como primer motivo de inconstitucionalidad, que el Decreto impugnado es contrario al principio de autonomía municipal. Aduce que las municipalidades son gobiernos representativos con competencia sobre un determinado territorio (cantón) con personalidad jurídica propia y potestades públicas frente a sus munícipes (habitantes del cantón), operan de manera descentralizada frente al Gobierno de la República y gozan de autonomía constitucionalmente garantizada y reforzada que se manifiesta en materia política, al determinar sus propias metas y los medios normativos y administrativos en cumplimiento de todo tipo de servicio público para la satisfacción del bien común en su comunidad. Refiere que siendo FEDEMUR, un ente municipal, creado por dos municipalidades, para la administración, operación, mantenimiento y cierre técnico del Relleno Sanitario de Río Azul; las municipalidades que conforman la Federación, le transmiten esa autonomía, razón por la cual el Ministerio de Salud no puede dictarle normas u órdenes, pues su relación se origina a partir simplemente de un convenio de administración, lo que faculta al Ministerio de Salud a tomar decisiones en lo que respecta al terreno dado en administración, pero sin tener ningún tipo de injerencia política, administrativa, jurídica, ni de ningún tipo sobre la administración de los bienes o sobre las decisiones de FEDEMUR.- En relación con ese alegato, debe decirse que si bien el artículo 10 del Código Municipal permite la conformación de federaciones y confederaciones municipales, éstas no pueden asimilarse a un gobierno municipal, sino que tienen limitado el ámbito de su competencia a lo que disponen los estatutos:

“Artículo 10.-

Las municipalidades podrán integrarse en federaciones y confederaciones; sus relaciones se establecerán en los estatutos que aprueben las partes, los cuales regularán los mecanismos de organización, administración y funcionamiento de estas entidades, así como las cuotas que deberán ser aportadas. Para tal efecto, deberán publicar en " La Gaceta" un extracto de los términos del convenio y el nombramiento de los representantes.”

La autonomía en la administración de intereses y servicios locales es propia de los entes municipales, de conformidad con lo que establece el artículo 170 del Código Municipal. De ahí que el accionante, quien actúa como representante de FEDEMUR carece de legitimación para alegar, en forma directa, la violación de la autonomía municipal, porque si bien se trata una Federación de Municipalidades, no puede asimilarse a un gobierno municipal. El artículo 169 de la Constitución Política, establece que la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del gobierno municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo (alcalde municipal).”

 

            Es decir que las Federaciones y Confederaciones de Municipalidades carecen de legitimación para alegar, en forma directa, la violación de la autonomía municipal. Esto implicaría exceder el ámbito de acción que nuestro Ordenamiento ofrece a las Federaciones y Confederaciones, las cuales no pueden sustituir al gobierno municipal.

 

            En todo caso debe advertirse que en el supuesto particular de la Unión de Gobiernos Locales, su competencia ha sido también limitada por su misma Ley de creación, sea la Ley N.° 5119 de 20 de noviembre de 1972 (LUGL), la cual en su artículo 1 ha establecido claramente que el propósito de la Unión es la concertación de obras comunes a las Municipalidades asociadas. Transcribimos al efecto el párrafo 2 del artículo 1:

 

“Se autoriza a las municipalidades que integran la Unión para contribuirá su organización y funcionamiento y para realizar obras comunes. Queda facultada la Unión para dictar sus propios estatutos, los cuales se registrarán en la Contraloría General de la República y ésta queda encargada de vigilar su cumplimiento.”

 

 

III

 

PRECISIÓN DE LOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN DE AUTONOMÍA MUNICIPAL.

 

Puesto que la acción que nos ocupa, se fundamenta en una supuesta violación de la autonomía local, se estima de gran relevancia revisar y precisar los antecedentes jurisprudenciales ya ha emitido la Sala Constitucional sobre el tema de la autonomía municipal. Estos antecedentes son de gran importancia para la correcta determinación de los vicios apuntados.  No es la reseña de una sentencia, sino su específica lectura la que nos podría dar luz para desentrañar el reclamo de constitucionalidad que debe ser analizado en esta acción.

 

Así, nos parece fundamental empezar por el razonamiento contenido en la sentencia N° 5445-1999, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve, que en punto a la autonomía municipal adelantó:

 

“III.  CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL RÉGIMEN MUNICIPAL. En Costa Rica el régimen municipal es una modalidad de la descentralización territorial, según se desprende del párrafo primero del artículo 168 constitucional. Se define, principalmente, en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política que señalan, en lo que interesa, que la "administración de los intereses y servicios locales estará a cargo del Gobierno Municipal formado por un cuerpo deliberante de elección popular y de un funcionario ejecutivo que designa la ley" (hoy día Alcalde Municipal); es un "sistema corporativo que goza de autonomía y de recursos económicos propios (competencia presupuestaria)". De esta enunciación de los principales rasgos jurídicos de la institución municipal, resulta absolutamente claro que se derivan ciertos elementos, a saber: la existencia de una jurisdicción territorial para atender los intereses y servicios del nivel local; la constitución de una población fincada en lazos de vecindad, de manera que todo habitante del Cantón es munícipe; el gobierno formado por dos órganos diferenciados (Concejo y Alcalde) con funciones y relaciones entre ellos definidas; la naturaleza corporativa de la institución; garantía constitucional de independencia (autonomía); y la materia objeto de su administración, que está formada por todo aquello que sea o constituya "interés y servicio local". Desde el punto de vista político, las municipalidades son gobiernos representativos con competencia sobre un determinado territorio (cantón), con personalidad jurídica propia y potestades públicas frente a sus munícipes (habitantes del cantón); operan de manera descentralizada frente al Gobierno de la República, y gozan de autonomía constitucionalmente garantizada y reforzada que se manifiesta en materia política, al determinar sus propias metas y los medios normativos y administrativos en cumplimiento de todo tipo de servicio público para la satisfacción del bien común en su comunidad. Puede decirse, en síntesis, que las municipalidades o gobiernos locales son entidades territoriales de naturaleza corporativa y pública no estatal, dotadas de independencia en materia de gobierno y funcionamiento, lo que quiere decir, por ejemplo, que la autonomía municipal involucra aspectos tributarios, que para su validez requieren de la autorización legislativa, la contratación de empréstitos y la elaboración y disposición de sus propios ingresos y gastos, con potestades genéricas. Todo esto implica, necesariamente, que para poder definir correctamente la conformación del Estado Costarricense, debe existir un ensamble exacto en la suma de los Gobiernos Municipales en su conjunto e individualmente, en orden a las relaciones y funcionamiento coordinado con el Gobierno de la República, para evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, y la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas. Lo expresado conduce, en consecuencia, a la necesidad de definir, desde la perspectiva constitucional, cuál es el ámbito municipal, lo que se hará en los siguientes considerandos, para examinar, posteriormente y contra el marco general de lo local, los alcances y la compatibilidad de las normas que han sido impugnadas.

IV.          AUTONOMÍA MUNICIPAL. Generalidades. Gramaticalmente, es usual que se diga que el término "autonomía", puede ser definido como "la potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones u otras entidades de él, para regir intereses peculiares de su vida interior, mediante normas y órganos de gobierno propios". Desde un punto de vista jurídico-doctrinario, esta autonomía debe ser entendida como la capacidad que tienen las Municipalidades de decidir libremente y bajo su propia responsabilidad, todo lo referente a la organización de determinada localidad (el cantón, en nuestro caso). Así, algún sector de la doctrina ha dicho que esa autonomía implica la libre elección de sus propias autoridades; la libre gestión en las materias de su competencia; la creación, recaudación e inversión de sus propios ingresos; y específicamente, se refiere a que abarca una autonomía política, normativa, tributaria y administrativa, definiéndolas, en términos muy generales, de la siguiente manera: autonomía política: como la que da origen al autogobierno, que conlleva la elección de sus autoridades a través de mecanismos de carácter democrático y representativo, tal y como lo señala nuestra Constitución Política en su artículo 169; autonomía normativa: en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización y de servicio); autonomía tributaria: conocida también como potestad impositiva, y se refiere a que la iniciativa para la creación, modificación, extinción o exención de los tributos municipales corresponde a estos entes, potestad sujeta a la aprobación señalada en el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política cuando así corresponda; y autonomía administrativa: como la potestad que implica no sólo la autonormación, sino también la autoadministración y, por lo tanto, la libertad frente al Estado para la adopción de las decisiones fundamentales del ente. Nuestra doctrina, por su parte, ha dicho que la Constitución Política (artículo 170) y el Código Municipal (artículo 7 del Código Municipal anterior, y 4 del vigente) no se han limitado a atribuir a las municipalidades de capacidad para gestionar y promover intereses y servicios locales, sino que han dispuesto expresamente que esa gestión municipal es y debe ser autónoma, que se define como libertad frente a los demás entes del Estado para la adopción de sus decisiones fundamentales. Esta autonomía viene dada en directa relación con el carácter electoral y representativo de su Gobierno (Concejo y Alcalde) que se eligen cada cuatro años, y significa la capacidad de la municipalidad de fijarse sus políticas de acción y de inversión en forma independiente, y más específicamente, frente al Poder Ejecutivo y del partido gobernante. Es la capacidad de fijación de planes y programas del gobierno local, por lo que va unida a la potestad de la municipalidad para dictar su propio presupuesto, expresión de las políticas previamente definidas por el Concejo, capacidad, que a su vez, es política. Esta posición coincide con la mayoritaria de la doctrina, en la que se ha dicho que el rango típico de la autonomía local reside en el hecho de que el órgano fundamental del ente territorial es el pueblo como cuerpo electoral y de que, consiguientemente, de aquél deriva su orientación política-administrativa, no del Estado, sino de la propia comunidad, o sea, de la mayoría electoral de esa misma comunidad, con la consecuencia de que tal orientación política puede diverger de la del Gobierno de la República y aún contrariarla, ahí donde no haya correspondencia de mayorías entre la comunidad estatal y la local; o bien, que la autonomía política es una posición jurídica, que se expresa en la potestad de conducir una línea política propia entendida como posibilidad, en orden a una determinada esfera de intereses y competencias, de establecer una línea propia de acción o un programa propio, con poderes propios y propia responsabilidad acerca de la oportunidad y la utilidad de sus actos.  (…)

VII. (…) Dados estos antecedentes, es dable afirmar, junto con la doctrina costarricense más calificada, que lo territorial del ente (municipio) es, en realidad, lo territorial de sus potestades para dictar actos de imperio y de sus facultades para prestar servicios públicos y consiste en que tanto el sujeto que lo hace, como la atribución de competencia para hacerlo y la legalidad de esa conducta, vienen determinados por el propio territorio. Pero el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo; su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entes de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipal es una verdadera descentralización de la función política en materia local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales. En otras palabras, en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se puede regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a reserva que esa norma jurídica resulte razonable, según los fines que se persiguen. Es por ello que las normas y la conjugación de cada una de ellas, sean los artículos 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del anterior Código Municipal, no resultan contrarias a la autonomía municipal, porque en todo caso, lo que debe privar por jerarquía de las disposiciones, es, en primer lugar, la supremacía de la norma constitucional y de seguro que lo local prima sobre los objetos de los entes descentralizados, que son creación de la ley cuando se trata de definir lo que es local.”

 

Basándose en el anterior criterio, en resoluciones posteriores la Sala Constitucional ha venido destacando concomitantemente los conceptos de lo “local” y de la “coordinación”, con el fin, estima esta Procuraduría, de establecer límites y fronteras indispensables para el armónico funcionamiento del Estado costarricense, sin prescindir de la importancia que ostentan los gobiernos municipales.   En el sentido apuntado, recordamos el siguiente antecedente:

 

“e -La coordinación entre las dependencias públicas, debe garantizar la protección del medio ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado -como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central -Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; tarea en la que por supuesto tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Es por ello, que podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa, lo cual no es cierto, por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala con anterioridad -y en forma bastante clara- se refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se remite a lo indicado en aquella ocasión (sentencia número 1999-5445, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve):

"De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).”  (Res. Nº 17552-2007 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las doce horas y veintidós minutos del treinta de noviembre del dos mil siete)

 

            También se precisa el límite para que la Asamblea Legislativa no invada el contenido último de la autonomía municipal:

 

“V. Las Municipalidades. El artículo 169 de la Constitución Política otorgó a las municipalidades atribuciones para administrar los intereses y servicios locales. Sin embargo, como indicó la Sala desde la sentencia No. 1997-6469, la descentralización territorial del régimen municipal, no implica una restricción o eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos del Estado. De manera que existen intereses locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección constitucional y legal es atribuida a otros entes públicos, lo que ha sido objeto de un trato legislativo muy claro en el artículo 5 del Código Municipal, al indicar que la competencia Municipal genérica no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública, y esa afirmación debe entenderse, desde luego, como conclusión constitucionalmente posible, pero únicamente como tesis de principio. Y es así, porque al haber incluido el constituyente un concepto jurídico indeterminado en el artículo 169, al señalar que le corresponde a la Municipalidad de cada cantón, administrar los servicios e intereses "locales", se requiere, para precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado, de manera que la única forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal, es decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y según sea el caso, deberá hacerse por medio de la interpretación jurisprudencial que de esos contenidos haga el control jurisdiccional. Y puede decirse que el empleo de conceptos indeterminados por la Constitución significa, ante todo, un mandato dirigido al Juez para que él -no el legislador- los determine, como bien lo afirma la mejor doctrina nacional sobre el tema. Es a partir de estas conclusiones resultantes de la labor de interpretación legal, que se concluyó, que todo lo atinente a las licencias comerciales es materia que está inmersa dentro de lo local, síntesis que es complementada con la naturaleza misma de lo que es gobierno comunal. O lo que es lo mismo, lo local tiene tal connotación que definir sus alcances por el legislador o el juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y servicios locales, de manera que ni siquiera podría el legislador dictar normativa que tienda a desmembrar el Municipio (elemento territorial), si no lo hace observando los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política; ni tampoco promulgar aquella que coloque a sus habitantes (población) en claras condiciones de inferioridad con relación al resto del país; ni la que afecte la esencia misma de lo local (gobierno), de manera que se convierta a la Corporación en un simple contenedor vacío del que subsista solo la nominación, pero desactivando todo el régimen tal y como fue concebido por la Asamblea Nacional Constituyente. En otras palabras, habrá cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso concreto. No pueden subsistir funciones de ningún ente público, que disputen su primacía con las municipalidades, cuando se trata de materia que integra lo local.”  (Res. Nº 14906-2006 de la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cincuenta y dos minutos del diez de Octubre del dos mil seis.

 

            Y, a modo de conclusión y resumen de su propia jurisprudencia, fijar el alcance del precepto constitucional de la autonomía municipal de esta forma:

 

“Ahora bien, esa autonomía de las Municipalidades otorgadas por el Constituyente en el artículo 170 de la Norma Fundamental, si bien constituye formalmente un límite a las injerencias del Poder Ejecutivo, no puede entenderse que se trata de una autonomía plena o ilimitada, pues siempre se encuentra sujeta a ciertos límites, ya que la descentralización territorial del régimen municipal, no implica eliminación de las competencias asignadas a otros órganos y entes del Estado. Es por ello, que existen intereses locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección constitucional y legal es atribuida a otros órganos públicos, entre ellos el Poder Ejecutivo. Por tal razón, ha reconocido esta Sala que cuando el problema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernos locales, las competencias pueden ser ejercidas por instituciones nacionales del Estado, pues el accionar de las primeras quedan integradas dentro de los lineamientos generales que se han trazado dentro del plan nacional de desarrollo, sin que ello signifique una violación a su autonomía.”  (Res. Nº 2007-013577 de la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta minutos del diecinueve de septiembre del dos mil siete)

 

            Incluso, y para cerrar este marco conceptual, ante la reciente aprobación de la Ley General de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades, recordemos el alcance que brindó ese Alto Tribunal a la iniciativa legislativa que desarrolla el artículo 170 de la Constitución Política:

 

 

 

IV

 

EN RELACION CON LOS LINEAMIENTOS GENERALES SOBRE LA PLANIFICACION DEL DESARROLLO LOCAL Y LA POTESTAD DE LA CONTRALORIA GENERAL PARA EMITIR NORMAS TÉCNICAS ATINENTES A LA ADMINISTRACION FINANCIERA DE LAS MUNICIPALIDADES

 

            Tal y como indicamos al referirnos al objeto de la acción, los argumentos expuestos por la Unión de Gobiernos Locales para sustentar la inconstitucionalidad de los Lineamientos Generales sobre la Planificación del Desarrollo Local, son en extremo semejantes a los formulados por la Federación Metropolitana de San José en su acción N.° 10-000965-007-CO, por lo que resulta procedente que este Órgano Asesor reitere la tesis expuesta en su momento, la cual transcribimos en lo esencial:

 

“III. Sobre las atribuciones y el poder normativo de la Contraloría General de la República

 

         Si bien no relacionado directamente con el tema de la competencia de la CGR en materia de planificación, este Órgano Asesor sí ha realizado algunas consideraciones en orden al ejercicio de la esfera de competencia de la Contraloría, en punto a si debe limitarse a un control sobre la legalidad, o si bien abarca extremos más allá, como la eficiencia en el manejo de los fondos públicos. Así, en la Opinión Jurídica OJ-048-2002 de 15 de abril de 2002, indicamos:

 

 

“ LA FISCALIZACIÓN DE LA HACIENDA PÚBLICA

La declaración constitucional de la Contraloría General de la República como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública, con absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores, es una de las garantías del Estado Social Democrático de Derecho consagrado en la Constitución Política. Conforme los postulados del Estado Social y en virtud de las distintas transferencias o destinos específicos a los sectores privados que participan en la consecución de los fines económico, sociales del Estado, se debe asegurar el adecuado manejo de los fondos públicos, tanto por parte de los órganos y entes públicos como de las entidades privadas que administren fondos públicos o que hayan recibido algún beneficio patrimonial del sector público.

Procede entonces hacer referencia al asidero constitucional de las disposiciones legales que se pretenden reformar en el proyecto de ley, para posteriormente mencionar la importancia del concepto ampliado de "vigilancia" de la Hacienda Pública en el enfrentamiento contra la corrupción.

1.-

Las atribuciones otorgadas a la Contraloría General en los artículos 1, 6, 11 y 17 de la Ley No. 7428 son constitucionales

La exposición de motivos del proyecto de ley que comentamos señala que las potestades otorgadas a la Contraloría General de la República en su Ley Orgánica "...han colocado a la Contraloría en una situación de poder, en materia de decisiones de conveniencia y oportunidad que no están acordes a su origen constitucional ni al necesario equilibrio entre poderes sobre el cual reside el estado de derecho."

Sobre la anterior afirmación, se proponen una serie de reformas y derogatorias que tienen como objetivo limitar la fiscalización de la Contraloría General de la República a un mero control de legalidad.

Debe entonces, en primer lugar, hacerse referencia a la afirmación de la exposición de motivos de que las potestades otorgadas a la Contraloría General en su Ley Orgánica no son acordes "a su origen constitucional", para lo cual es necesario recurrir a la disposición que le otorga a la mencionada institución la potestad de fiscalización sobre la Hacienda Pública. Al efecto, el artículo 183 de la Constitución Política dispone en lo que interesa:

"Artículo 183.-

La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores..."

Tal y como se observa de la simple lectura de la norma transcrita, la Constitución le otorgó a la Contraloría General la categoría de "institución auxiliar" de la Asamblea Legislativa en la "vigilancia" de la Hacienda Pública, aun y cuando para el cumplimiento de sus funciones consagró su "absoluta independencia funcional y administrativa". Independencia ésta que, tal y como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, le otorga la posibilidad a la Contraloría General de "...definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta su independencia, según se anotó con anterioridad en la sentencia número 00998-98" (Voto No. 9524-99 de las 9:06 minutos del 3 de diciembre de 1999).

Tanto el Constituyente, como la Sala Constitucional –órgano encargado de la interpretación de la Constitución Política -, han sido claros en señalar la independencia de la Contraloría General, como condición esencial a su función de órgano fiscalizador de la hacienda pública. La Contraloría General ha de realizar sus funciones con absoluta independencia de los Poderes Públicos. Implica lo anterior que este órgano constitucional deberá estar exento de las influencias o recomendaciones de los gobiernos de turno, entre otros. Su función es la de actuar como fiscal. Función que únicamente puede ser asumida de forma válida si existe una separación absoluta entre el órgano fiscalizador y la entidad fiscalizada. De allí que bien puede afirmarse que el ordenamiento jurídico costarricense se ajusta a la Declaración de Lima, referida en el apartado anterior, al reconocer la independencia del órgano contralor como principio básico y fundamental del Estado costarricense.

Ahora bien, ¿cuál es la importancia de la función de vigilancia de la Hacienda Pública? Su importancia radica en que se trata de la fiscalización de los fondos públicos como forma de alcanzar el bien común: la utilización de los fondos públicos encuentra su justificación última en el bienestar general de la comunidad; ilegítima e inconstitucional resultaría la pretensión de que esos fondos sean destinados a la satisfacción de meros intereses privados o bien que esos fondos sean despilfarrados o empleados para fines no necesarios, de allí las otras formas de control que se reconocen. Debido a lo anterior es que la Sala Constitucional ha señalado claramente que cuando estén de por medio fondos públicos "[...], el control que se ejerza sobre ellos es, sin lugar a dudas, un asunto de orden público" (Voto No. 2864-92, de las quince horas del nueve de septiembre de mil novecientos noventa y dos).

Al atribuir a la Contraloría la función de "vigilancia de la Hacienda Pública", la Constitución no define cuáles potestades puede ejercer el Órgano de Control en orden a esa vigilancia, así como tampoco define el contenido del control. Lo cual determina un margen de discrecionalidad al legislador a la hora de regular el control y a la Contraloría en su ejercicio, todo con el objeto de que el manejo de los fondos públicos permita la adecuada satisfacción de los fines públicos y el beneficio de la comunidad en general. De lo anterior se deriva que es dudosamente válida la afirmación esbozada en el proyecto de ley de que las potestades otorgadas a la Contraloría General por su Ley Orgánica no son acordes a "...su origen constitucional". Pues aun y cuando es indudable que la "conveniencia y la oportunidad" de la utilización de los fondos públicos es un asunto que compete primordialmente a la administración, como se señala en la exposición de motivos, no menos cierto es que dicha conveniencia y oportunidad debe definirse de forma racional. Y la razonabilidad de las decisiones administrativas radicará en la utilización eficiente de los recursos públicos, en tanto se trata de los recursos de la comunidad en su conjunto.

La premisa de la que parte el proyecto de ley no sólo es cuestionable, sino que bien puede fundamentar la imposibilidad de recurrir o impugnar los actos de la administración que generen desperdicio o derroche de los fondos o dineros públicos, con el consecuente perjuicio para el país en general. En tanto lo que está de por medio son los recursos de todos los costarricense, el control que se ejerza sobre ellos es de orden público, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional. Así, los fondos públicos deben ser administrados no sólo de conformidad con el principio de legalidad, sino de manera eficiente y con claro respeto a los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia.

Esta ha sido la posición de la Sala Constitucional al analizar una acción de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 6, 11 y 17 de la Ley No. 7428. En este caso específico se pretendía la declaración de inconstitucionalidad de las referidas normas, bajo el argumento de que transgredían los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política. El accionante consideraba que en virtud de la referida normativa legal, la Contraloría "...entra a conocer respecto de la conveniencia, oportunidad, justicia y lógica de la disposición de los fondos públicos, apartándose de su control estrictamente de legalidad e invadiendo el campo propio de la acción administrativa de la Administración Pública."

El asunto fue declarado sin lugar por la Sala Constitucional con base en lo siguiente:

"...Como fundamento de legitimación para accionar se aduce la existencia de un interés difuso en la defensa de las funciones de fiscalización superior de los actos de disposición de los fondos públicos. La acción debe rechazarse de plano por carecer el impugnante de legitimación para accionar. Las normas cuestionadas lo que hacen es ampliar el radio de fiscalización de la Contraloría sobre el manejo de los fondos públicos, al señalar que podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia a fin de evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos (artículo 6), garantizar la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de la República (artículo 11), el control de eficiencia para lo cual rendirá los informes con las conclusiones y recomendaciones pertinentes, efectuará las prevenciones y dictará las instrucciones y las órdenes procedentes (artículo 17). Como puede colegirse de las normas señaladas en éstas se expanden las potestades de fiscalización de los fondos públicos de la Contraloría General de la República, esto es no se afectan para nada las funciones de fiscalización de los actos de disposición de los fondos públicos, sino que más bien se ven reforzadas por las normas. De ahí que el accionante carezca de legitimación para accionar en vista de que el interés difuso de defender las funciones de fiscalización de los fondos públicos no resulta afectado en absoluto. Por lo expuesto, procede rechazar de plano la acción interpuesta.-" (el subrayado no es del original) Voto No. 1903 de las 11 hrs. del 12 de marzo de 1999.

Asimismo, con anterioridad la Sala había considerado que la competencia constitucional de la Contraloría abarcaba el control de eficiencia. En efecto, al analizar la constitucionalidad de un reglamento emitido por la Contraloría para regular los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios públicos, la Sala señala que la función contralora y fiscalizadora de la Hacienda Pública encomendada a la Contraloría abarca el control de eficiencia de la Administración (resolución N. 5825-97 de 14:06 hrs. del 19 de septiembre de 1997).

La posición de la Sala Constitucional reitera, una vez más, la falta de validez de la premisa sobre la cual se pretende impulsar la reforma de los artículos 1, 6, 11 y 17 de la Ley No. 7428, al afirmar que se alejan del "origen constitucional" de la Contraloría General. Como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional, la normativa en cuestión lo que hace es "reforzar" las potestades de fiscalización otorgadas a la Contraloría General, razón por la cual no puede considerarse que afectan de forma alguna el orden constitucional costarricense sino que, por el contrario, lo fortalecen.

2.-

En cuanto al contenido del proyecto

Las reformas propuestas en el proyecto de ley pretenden limitar las potestades de fiscalización de la Contraloría General al control de legalidad. Para ello, se propone circunscribir la función de la Contraloría a la "fiscalización de la legalidad de la Hacienda Pública" (artículo 1 del Proyecto) en sustitución de su actual competencia sobre "el control superior de la Hacienda Pública" (artículo 1 de la Ley). En este mismo orden de ideas, se busca la eliminación del control de eficiencia a través de la reforma del artículo 11 de la Ley y de la derogación del artículo 17. Y, finalmente, se propone la eliminación del control "contable y técnico" sobre los beneficios recibidos por los sujetos privados sometidos a la fiscalización de la Contraloría General, así como sobre el cumplimiento de las reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia en la administración de los referidos beneficios.

Como se observa, el proyecto de ley persigue un objetivo específico: limitar las potestades de fiscalización de la Contraloría General al control de legalidad y, con ello, eliminar toda potestad de fiscalización sobre la eficiencia de la toma de decisiones en el manejo y empleo de los fondos públicos. Incluso, en el caso de los fondos traspasados al sector privado, sometidos a la fiscalización de la Contraloría General en los términos de la Ley Orgánica, se busca la eliminación del control técnico y contable, así como del cumplimiento de las reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia.

Al efecto debe señalarse que la Constitución Política en forma alguna limitó las potestades de fiscalización de la Contraloría General al control de legalidad, posición mantenida por la Sala Constitucional, tal y como se refirió anteriormente.

El artículo 183 de la Constitución Política le otorgó a la Contraloría General la potestad de "vigilar" sobre la Hacienda Pública. Ahora bien, en el intento de precisar este concepto puede recurrirse a la Real Academia que define vigilancia como "el cuidado y la atención exacta en las cosas que están a cargo de uno" (Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, T. II, Madrid, 1992, p. 2090). No existe, al respecto, límite alguno de ese "cuidado y atención exacta"; por el contrario, una vez otorgada la potestad de vigilancia, ésta ha de entenderse en el más amplio sentido de la palabra, excepto disposición contraria al respecto.

A la Contraloría General le compete la vigilancia sobre la Hacienda Pública: potestad de fiscalización que va más allá del mero control de legalidad, pues de lo que se trata es de garantizar la adecuada administración de los fondos públicos. Es a través de un control de eficiencia que se puede determinar la utilización o no utilización de sanas reglas de administración en el manejo de los fondos públicos. De allí que los artículos 1, 6, 11 y 17 de la Ley Orgánica lo único que hacen es desarrollar el mandato constitucional.

Cualquier reforma que se pretenda respecto del control de la Hacienda Pública debe tomar en cuenta que ese control es un mecanismo indispensable en la lucha contra la corrupción, por lo que el objetivo debe ser propiciar la transparencia y la rendición de cuentas. Precisamente, el 12o Seminario de Naciones Unidas/INTOSAI (Organización Internacional sobre Entidades Fiscalizadoras Superiores) sobre Auditoría Gubernamental, celebrado en Viena durante el mes de octubre de 1996, se denominó "El Papel de las EFS en la lucha contra la corrupción y la mala gestión". En particular, la ponencia de Francia señala:

"...la primera aportación – y sin duda la más importante- que una EFS puede aportar a la lucha contra la corrupción consiste en hacer bien su trabajo normal – en saber ser la piedra angular del dispositivo orientado a asegurar una gestión regular y eficiente de la hacienda pública. De esta forma, la EFS participa de una prevención eficaz e indispensable para luchar contra la corrupción" (el subrayado no es del original). (La Función de las Entidades Fiscalizadoras Superiores en la Lucha contra la Corrupción en Informe sobre el 12o Seminario de Naciones Unidas/INTOSAI sobre Auditoría Gubernamental, p. 35, en www/intosai.org/3_VN1996s.pdf).

Continúa la ponencia refiriéndose a diversos aspectos que refuerzan la eficacia de las recomendaciones de las EFS:

"¿Qué importancia se da a la eficacia por influencia sobre todo por la publicación?

En Francia, las observaciones definitivas que las Cámaras (regionales de cuentas) formulan sobre la gestión de las comunidades territoriales se hacen públicas rápidamente.

Las respuestas a este apartado varían, como es lógico, dependiendo de si la auditoría se refiere a la legalidad, la regularidad, la eficacia o la eficiencia.

Este poder de reforma alcanza su más alto grado de eficacia cuando la EFS participa, en su propia capacidad, en la elaboración de determinadas decisiones. Esta actuación puede aplicarse a la preparación del presupuesto (en Alemania), a la elaboración de reglamentos sobre gestión financiera (contabilidad pública-procedimientos de ejecución de ingresos y gastos, etc... Nueva Zelanda), a la evaluación de proyectos y programas (como es el caso del Tribunal Territorial de Cuentas de Hesse, por ejemplo).

Estos poderes de índole cuasi-reglamentario cuando se otorgan a una EFS reflejan un considerable consenso sobre la utilidad de la auditoría externa. Efectivamente, la eficacia de una EFS se potencia si el entorno en que se mueve es favorable a su intervención y se interesa por sus comprobaciones y recomendaciones." (Ibid., p. 59)

En Costa Rica, el entorno ha sido favorable al funcionamiento de la Contraloría General lo que se refleja, precisamente, en las competencias que le han sido otorgadas en su Ley Orgánica, que le asigna el "control superior de la Hacienda Pública", así como la rectoría del sistema de fiscalización (artículo 1). Se ha reconocido así la importancia de su ejercicio en el combate contra la corrupción. Combate que tendrá mayor posibilidad de llevarse a cabo entre más amplias sean las potestades de fiscalización sobre el uso de los fondos públicos, entre las que se encuentran, necesariamente, el control de eficiencia.

Es más, en el caso específico de los beneficios transferidos del sector público al sector privado, lo mínimo que debe exigir el legislador es que su administración se adecue a las reglas elementales de justicia, lógica y conveniencia en tanto se trata, ni más ni menos, de recursos públicos traspasados a sujetos privados. Traslado que, en todo caso, debe obedecer a un objetivo de bienestar general para adecuarse a los requerimientos del ordenamiento jurídico nacional. Resulta, entonces, poco ajustado a lo lógica la pretensión de sustraer los referidos fondos del control "contable y técnico" de la Contraloría General, tal y como se persigue en el proyecto de ley en cuestión.

Conforme lo expuesto, la pretensión de restringir la vigilancia de la Hacienda Pública no se conforma con la evolución que en materia de control de los fondos públicos ha sufrido el ordenamiento costarricense. En orden al artículo 1° tómese en cuenta que el carácter "superior" del control deriva de la posición institucional que la Contraloría General ocupa en relación con los otros organismos que pueden ejercer control en este caso, lo que es reafirmada a través de diversas disposiciones de la Ley Orgánica de la Contraloría, dirigidas a regular y organizar el sistema de fiscalización del país. El cual, evidentemente, no está circunscrito por el criterio "control de legalidad". Por otra parte, al sustituir el vocablo "fiscalización" por vigilancia no puede pretenderse modificar la competencia de la Contraloría. Fiscalización es control. Existe una función de control y en el ámbito de los fondos públicos, esta función es desempeñada por la Contraloría general de la República.

Respecto del primer párrafo del artículo 6, en que se pretende eliminar el control contable y técnico sobre los fondos y actividades privadas, corresponde recordar que la propia Constitución Política autoriza a la Contraloría General para revisar los documentos privados para "fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos", lo cual no tendría objeto si tratándose de las entidades privadas, el control (la fiscalización implica control, lo que viene a reafirmar que la "vigilancia" implica también control) estuviese limitado a determinar la regularidad jurídica de un determinado gasto, sin poder examinar el aspecto contable o técnico. Por el contrario, se revisan los libros de contabilidad para determinar ese aspecto contable.

 

El otorgamiento de fondos públicos a una entidad privada debe justificarse en determinados motivos de interés público que deben ser definidos por el legislador. La desviación o el mal empleo de esos fondos lesiona profundamente la colectividad, no sólo porque son los fondos aportados por ésta los que permiten la subvención, beneficio o ayuda que se le da al particular, sino también porque el otorgamiento de esa ventaja económica implica una diferenciación que sólo es razonable si se encuentra fundada en el interés general, pero también si este es efectivamente satisfecho. La sujeción a los criterios de justicia, lógica y conveniencia que rigen a los entes públicos conforme lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública no es tampoco arbitraria: el manejo de los fondos públicos justifica someter a la entidad privada a un régimen jurídico particular y por ende, la imposibilidad de disponer de los recursos como si se tratase de fondos de origen privado.

Como se ha indicado anteriormente, el control de eficiencia es parte del control que deben ejercer las entidades fiscalizadoras superiores, por lo que se recomienda no modificar el artículo 11 de la Ley N. 7428. En ese orden de ideas, debe señalarse que los artículos 1, 6, 11 y 17 de la Ley Orgánica se ajustan en un todo a los principios sobre auditoría o fiscalización gubernamental defendidos por la INTOSAI, organización internacional de la cual forma parte Costa Rica, en aras del fortalecimiento de las democracias de los países miembros de las Naciones Unidas. Por ende, a la Declaración de Lima sobre las Líneas Básicas de Fiscalización, en donde se dispone que la fiscalización es inmanente a la economía financiera pública y que sus objetivos no sólo se limitan a la legalidad, sino que abarcan también la rentabilidad, la utilidad, la racionalidad y la eficiencia de las operaciones financieras (artículos 1 y 4), tal como se ha indicado.

De allí que es opinión no vinculante de la Procuraduría General que la reforma propuesta no es conforme con el espíritu constitucional en materia de control, así como tampoco con los principios que internacionalmente han sido establecidos respecto del alcance de la función de control sobre los fondos públicos, ya sea que estén siendo administrados por una entidad pública, o que su manejo o administración o beneficio sea confiada a una entidad privada.”

 

La opinión jurídica citada ilustra de manera clara los alcances generales de la competencia de la Contraloría en la fiscalización del manejo de los fondos públicos.

 

Relacionado con este tema, también es importante revisar la jurisprudencia en punto a la posibilidad de que la CGR promulgue normas técnicas, relacionadas con su ámbito de competencia. En este sentido ha dispuesto el Órgano de Control Constitucional:

 

“EXAMEN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.- El Reglamento de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, es un desarrollo de los principios contenidos en la Ley No. 6872 de 17 de junio de 1983, la que dispone en su artículo 31 lo siguiente :

"Artículo 31.-

La Contraloría General de la República deberá reglamentar la presente ley dentro de los tres meses posteriores a su entrada en vigencia".

Esto quiere decir que la propia ley le confiere a la Contraloría General de la República la facultad reglamentaria, no obstante que por la propia naturaleza de la materia de que se trata, esa reglamentación es típica de lo que en doctrina se conoce como "Reglamento Ejecutivo". En efecto, en el caso concreto, la Ley No. 6872 se limita a enunciar los principios básicos del tema regulado y deja a la Administración para que ésta, por medio de una reglamentación, precise los alcances y las normas de procedimiento necesarias para ejecutarla; es decir, el reglamento debe completar y desarrollar los términos de la ley. Esta facultad de reglamentación de las leyes, está reservada, según lo dispone los incisos 3 y 18 del artículo 140 de la Constitución Política, al Poder Ejecutivo. Y sobre este punto expreso, ha dicho la Sala en su reiterada jurisprudencia:

"Como tesis de principio, puede afirmarse que la potestad reglamentaria, esa competencia que se le asigna al Poder Ejecutivo de desarrollar la ley (reglamento ejecutivo) no es un poder-deber en sí mismo, puesto que dependerá del contenido de la propia ley, el que aquél se vea obligado a desarrollar algunos de sus principios, pues correspondiendo al Ejecutivo aplicar o velar por que la ley se aplique, en tanto sea necesario para ellos decidirá su reglamentación. Es decir, la reglamentación se otorga al Ejecutivo como un instrumento que facilita el ejercicio de administrar". (Voto No. 1463-90 de las 14:30 horas del 30 de octubre de 1990).

"Dentro de los reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía.

Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador. Esta tesis ha sido confirmada por este alto Tribunal, al considerar "En opinión de esta Sala, al hacerlo así, el Poder Ejecutivo violó el numeral 140-3 de la Constitución Política, ya que la competencia reglamentaria está condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el legislador". (ver Voto 1130-90). A mayor abundamiento, esta Sala en el voto 3550-92, señaló que "...sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial" ". (Voto No. 243-93 de las 15:45 horas del 19 de enero de 1993).

Como puede advertirse, la Sala ha sido consistente en sostener el principio esencial de la potestad reglamentaria de las leyes, en manos del Poder Ejecutivo y desde esta perspectiva resultarían contrarios a la Constitución Política, no sólo el artículo 31 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, No. 6872 de 17 de junio de 1983, en cuanto confiere a la Contraloría General de la República la facultad de reglamentar dicha ley, sino también, y por conexidad y conforme al artículo 89 de la Ley de esta Jurisdicción, todo el Reglamento sobre la materia emitido por la Contraloría General de la República el 8 de octubre de 1983 y publicado en La Gaceta No. 198 del 20 de octubre de ese mismo año, por ser contrarios al principio de separatividad de funciones del Estado contenido en el artículo 9 y el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva del artículo 140 inciso 3) ambos constitucionales.

IV.- Análisis de la norma impugnada en esta acción.- La norma legal cuestionada en esta acción, señala lo siguiente:

"Artículo 1.-

Los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios y empleados del Estado que en función pública deban viajar dentro o fuera del país, se regularán por una tarifa y un reglamento que elaborará la Contraloría General de la República, en un plazo no mayo de tres meses a partir de la vigencia de la presente ley.- Son funcionarios y empleados del Estado los que dependan de cualquiera de los tres Poderes, del Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público"

Encuentra la Sala que existe una similitud entre las normas anuladas en aquel entonces y la que ahora se cuestiona, en cuanto ambas otorgan a la Contraloría General de la República la posibilidad de reglamentar actividades y funciones contenidas en una ley y, en este caso concreto, la opción de imponer prácticamente cualquier modalidad de sujeción; sin embargo, la Sala diferencia entre los reglamentos ejecutivos, cual sucedía en la Ley de Enriquecimiento Ilícito y la que ahora se analiza. En efecto, la función contralora y fiscalizadora de la Hacienda Pública que la propia Constitución Política le ha encomendado a la Contraloría General de la República, que entre otras funciones y competencias, debe encargarse del control de la eficiencia de la Administración (artículo 17 de su ley Orgánica), de la fiscalización y aprobación de los presupuestos de un numeroso grupo de entes públicos (artículo 18 ibidem), aprobar los contratos que celebre el Estado (artículo 20 ibid) de aprobar y examinar las liquidaciones presupuestarias anuales de esos entes, de realizar auditorías sobre los entes públicos y aquellos que manejen fondos de tal naturaleza (artículo 21 de la Ley señalada), la faculta para establecer y uniformar, mediante reglas y condiciones de obligado cumplimiento, la forma en que los distintos entes públicos han de proceder en su relación con el ente contralor, de modo que no cabe duda de que deben estar sujetos, por conveniencia contralora y por ser jurídicamente posible, a sistemas generalizados.-

Es decir, en el caso específico de la norma ahora cuestionada, se trata en concreto de compendios de instrucciones con el fin de facilitar, mediante la uniformidad de procedimientos, el ejercicio de la competencia contralora fijada claramente por la ley, por lo que no se estima que haya ejercicio propiamente dicho de alguna potestad reglamentaria indebidamente delegada.-

V.- Conclusión.- Como se trata de funciones de control de gasto público, el artículo 1° de la Ley número 3462 del veintiséis de noviembre de mil novecientos sesenta y cuatro, Reguladora de los gastos de viaje y gastos por concepto de transportes para todos los Funcionarios del Estado, no resulta contrario a los artículos 9 y 140 inciso 3) de la Constitución Política, puesto que en términos generales, corresponde a la Contraloría General de la República, como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, determinar la racionalidad de los gastos, los límites y legalidad de los mismos, en ejercicio, eso sí, de las atribuciones contenidas en el artículo 184 de la misma Constitución Política. El reglamento que se objeta, no es en estricto sentido, un reglamento ejecutivo, sino un manual de procedimientos que deben observar todos los entes públicos sometidos al control en la forma explicada y por ello, la acción debe declararse sin lugar.”  (Resolución 1997-5825 de 19 de setiembre de 1997) (Esto último resaltado no es del original)

 

Esa posibilidad reconocida en la Sentencia supra transcrita en lo conducente, si bien le reconoce al Órgano Contralor la posibilidad de dictar cierto tipo de regulaciones, es clara en que no puede invadir el ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, por lo que añadimos nosotros, amerita un análisis, caso por caso, de si lo dictado se encuentra dentro del ámbito de sus competencias.

        

 

IV. Sobre la autonomía municipal

 

La municipalidad es una corporación pública autónoma, que le corresponde la administración de los intereses y servicios locales. Goza por ello de la competencia para perseguir cualquier fin que se relacione con el bien común de los habitantes de su territorio. Tal atribución permite excluir, en principio, cualquier interferencia que sea incompatible con sus potestades. La definición del ámbito de “lo local” debe ser definida por el legislador y por el juez constitucional (Sala Constitucional, resoluciones 6706-93, 4681-97, 2806-98).  El Código Municipal actual, a diferencia del anterior, no enlista los aspectos o materias que deben entenderse referidas a “lo local”. Es por ello, que en múltiples ocasiones la Sala Constitucional ha tenido que entrar a definir, vía interpretación y a partir del texto constitucional, si una determinada materia o servicio, es propio de “lo local” o bien si se refiere a una competencia propia del Estado, que excede el ámbito de lo local, y cuya competencia se otorga a otros órganos.

 

La resolución 5445-99 de 14 de julio de 1999, citada a su vez en diversas resoluciones posteriores, realiza un análisis de importantes aspectos relacionados con el tema de la autonomía municipal. De principio se afirma: “Dados estos antecedentes, es dable afirmar, junto con la doctrina costarricense más calificada, que lo territorial del ente (municipio) es, en realidad, lo territorial de sus potestades para dictar actos de imperio y de sus facultades para prestar servicios públicos y consiste en que tanto el sujeto que lo hace, como la atribución de competencia para hacerlo y la legalidad de esa conducta, vienen determinados por el propio territorio. Pero el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo; su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entes de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipal es una verdadera descentralización de la función política en materia local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales. En otras palabras, en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se puede regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a reserva que esa norma jurídica resulte razonable”  (El subrayado es del original). En ella, además, se realiza un repaso de las resoluciones más relevantes a esa fecha con el concepto de la autonomía municipal.

        

De forma más precisa sobre el tema, en esa misma resolución se indica:

 

“DE LOS CONTROLES EJERCIDOS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LA FUNCIÓN LOCAL.

XX.-DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN RELACIÓN CON EL CONTROL Y FISCALIZACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. En toda organización administrativa debe existir un sistema de control o medios de fiscalización de esa actividad, lo que la dota de un conjunto de garantías de legitimación y de verificación de oportunidad y legalidad, a la vez que logra la eficiencia y moralidad de su funcionamiento. De esta manera, para el cumplimiento de cada uno de los objetivos de los actos administrativos, se requiere el ejercicio del correspondiente medio de control o fiscalización; algunos de ellos están previstos expresamente en la ley y otros, surgen en forma implícita de algún precepto esencial de tipo constitucional, como sucede con el control que ejerce la Contraloría General de la República con la actividad de la contratación administrativa. La doctrina más calificada señala que el control o fiscalización que se realice en la Administración Pública puede ser clasificado desde tres puntos de vista fundamentales: a) en cuanto al momento o tiempo en que se realiza con relación al acto o comportamiento, lo que reviste carácter preventivo o represivo, según sea el caso; el cual, también, puede presentarse de tres maneras diferentes: el control anterior ("a priori"), que en realidad funciona a modo de autorización para el acto o contrato y actúa como condicionante de validez, de manera que cuando el acto sometido al examen no sea conforme a lo debido, proceda, según sea el caso, la suspensión o sustitución; el control posterior ("a posteriori"), que es en realidad una aprobación de lo actuado por la Administración, y constituye un requisito de eficacia del acto; y el control concomitante, que se verifica en todo el proceso, a modo de una verdadera fiscalización de la actuación de los entes públicos, constituyéndose en requisitos de validez y eficacia al mismo tiempo; b) en cuanto a la iniciativa del control, si es a petición de parte (recursos) o actuación de oficio (vigilancia); y c) en cuanto al objeto que se pretenda lograr con el control o fiscalización, si es de legitimidad o legalidad, si se pretende impedir o reprimir la violación de normas legales, o de oportunidad, en cuanto examina la conveniencia o mérito de lo actuado.

XXI.-DEL CONTROL FISCAL, FINANCIERO Y CONTABLE A QUE ESTÁN SUJETAS LAS MUNICIPALIDADES POR PARTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. La Contraloría General de la República es un órgano constitucional auxiliar de la Asamblea Legislativa, con competencia expresas para la fiscalización y vigilancia de la hacienda pública -artículo 183 de la Constitución Política-, a la que le corresponde la verificación de la correcta utilización de los fondos públicos, lo que se concreta en un control de la legalidad en la administración financiera del Estado y sus instituciones -incluyendo a las municipalidades-, labor que desempeña con absoluta independencia y objetividad, en tanto no cabe, en principio, el control de discrecionalidad, sino únicamente el de legalidad, al examinarse la conformidad de lo actuado con el ordenamiento jurídico, no el dictado ni intención de la Administración. En síntesis, este control se reduce a la verificación del cumplimiento de los presupuestos de legalidad aplicables, con prescindencia de toda alusión a las cuestiones de política o de mera conveniencia u oportunidad en la administración controlada, así como de la eficiencia y rentabilidad de la administración financiera; desde luego, mientras la conveniencia o inoportunidad no rebasen los límites más allá de los cuales se convertiría en ilegalidad de conformidad con los criterios normalmente reconocidos respecto de los límites de la discrecionalidad. En términos generales, este mecanismo de control contiene siempre un ingrediente lógico, que es la verificación de la conformidad del acto o actividad con un patrón normativo de conducta, y una medida consecuente, que constituye un verdadero acto de voluntad, dirigido a permitir o impedir los efectos de la actividad controlada, según que sean correctos o contrarios a derecho. La jurisdicción de la Contraloría sobre las municipalidades es inescapable y obligatoria por dictado constitucional, en virtud de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, competencia que ha sido reconocida con anterioridad por este Tribunal de manera tal que no implica una infracción a la autonomía de los gobiernos locales:

"La autonomía municipal no excluye el control de legalidad, del que la doctrina es unánime en admitir, en las manifestaciones de las autorizaciones y aprobaciones (control a priori y a posteriori, como requisitos de validez y eficacia de los actos, respectivamente), como compatibles con ella. La doctrina costarricense más calificada ha expresado sobre el punto: «No reputamos incompatibles con la autonomía municipal, sino más bien aconsejables, los controles de legalidad con potestades de suspensión, anulación y sustitución, por la Contraloría General de la República, de los actos administrativos municipales totalmente reglados, pues ello vendría abonado por la lógica de ese tipo de control y por la conveniencia de frenar los desmanes administrativos antes de la vía judicial, como tal lenta e incumplida.» Es decir, que el control que emana de la Contraloría General de la República que es también de origen constitucional según los textos de sus artículos 183 y 184, no contraría la autonomía municipal, porque su función principal es el control de legalidad de la administración financiera del sector público estatal y municipal, de donde se infiere que lo que toca a los gobiernos locales, su procedencia tiene sustento en un texto constitucional expreso (artículo 184 inciso 2)" (sentencia número 2934-93; de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres).

En los siguientes considerandos se analizarán los diversos controles posibles que ejerce la Contraloría sobre las municipalidades.

XXII.-DE LOS CONTROLES QUE SE EJERCEN EN LA APROBACIÓN DEL PRESUPUESTO MUNICIPAL. Las municipalidades están facultadas para dictar su propio presupuesto, lo cual encuentra sustento en la autonomía que la Constitución Política les confiere en su artículo 170, según lo expresado con anterioridad por este Tribunal:

"La autonomía municipal, contenida en el artículo 170 de la Constitución Política, esencialmente se origina en el carácter representativo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país), encargado de administrar los intereses locales y por ello las municipalidades pueden definir sus políticas de desarrollo (planificar y acordar programas de acción), en forma independiente y con exclusión de cualquier otra institución del Estado, facultad que conlleva, también la de poder dictar su propio presupuesto. Esta autonomía política implica, desde luego, la de poder dictar los reglamentos internos de organización de la corporación, así como los de la prestación de los servicios municipales. Por ello se ha dicho en la doctrina local, que «se trata de una verdadera descentralización de la función política en materia local.»" (sentencia número 2934-93, de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres).

Sin embargo, también es de orden constitucional el control que ejerce la Contraloría General de la República sobre el presupuesto municipal, puesto que el artículo 184 de la Carta Fundamental dispone expresamente:

"Son deberes y atribuciones de la Contraloría:

[...]

b) Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las municipalidades e instituciones autónomas y fiscalizar su ejecución y liquidación; "

competencia que debe completarse con lo dispuesto en el artículo 175, también de la Constitución Política, que supedita la entrada en vigencia del presupuesto municipal (tanto ordinario como extraordinario) a la aprobación de este órgano constitucional, el cual, asimismo, fiscalizará su ejecución, atribución que ha sido reconocida en la jurisprudencia constitucional, según se dijo en sentencia número 3789-92:

" La Constitución, al fijar las competencias de la Contraloría (artículo 184), le atribuye con respecto a las municipalidades las de examinar, aprobar o improbar los presupuestos de ellas y fiscalizar su ejecución. Es decir, este control fiscal está constitucionalmente previsto y su cobertura o ámbito de ejercicio está delimitado en la propia Constitución, [...]"

Asimismo, el artículo 18 de su Ley Orgánica, número 7428, determina la forma en que este control debe verificarse:

" La Contraloría General de la República examinará y aprobará, total o parcialmente, los presupuestos de la Administración, conforme lo determina el artículo 184 de la Constitución Política; los de los entes que por ley deban cumplir con tal requisito y los de las empresas públicas de cualquier tipo, salvo ley especial en contrario respecto de estas.

La Contraloría General de la República fiscalizará que esos presupuestos sean organizados y formulados para cada ejercicio, de conformidad con las prescripciones técnicas y con los planes de desarrollo o, en su defecto, con los lineamientos generales de política del desarrollo nacional, según la jerarquía de tales planes y lineamientos.

Los presupuestos deberán presentarse balanceados y con el financiamiento asegurado para el año fiscal correspondiente.

Cuando se trate de programas o proyectos, cuya ejecución se extienda más allá de dicho período, la entidad que formule el presupuesto deberá mostrar, a satisfacción de la Contraloría, que dispondrá de la financiación complementaria para determinación del programa o del proyecto respectivo";

con lo que queda claro que lo examinado es únicamente la conformidad de los gastos con las partidas asignadas para el año fiscal correspondiente, de manera que se satisfagan los créditos y obligaciones de los entes públicos, es decir, se trata de un simple control técnico, o si se quiere, de legalidad. Por ello, es que la autonomía presupuestaria de las municipalidades no se ve afectada por este control, en tanto son las propias autoridades locales las que dictan su presupuesto (ordinario y extraordinario) conforme a sus políticas y planes de acción, según lo ordenado en el artículo 111 del Código Municipal derogado:

"Las municipalidades acordarán el presupuesto ordinario que regirá del primero de enero al treinta y uno de diciembre de cada año, en el que se comprenderán todos los ingresos probables y todos los egresos. Estos no podrán en ningún caso exceder de aquéllos."

ahora artículo 91:

"Las municipalidades acordarán el presupuesto ordinario que regirá del primero de enero al treinta y uno de diciembre de cada año. Para tal fin, utilizarán la técnica presupuestaria y contable recomendada por la Contraloría General de la República. EL presupuesto deberá incluir todos los ingresos y egresos probables y, en ningún caso, los egresos superarán los ingresos";

y la Contraloría únicamente puede aprobar o improbar los presupuestos municipales pero por cuestiones técnicas: la verificación del cumplimiento de los requisitos de legalidad aplicables, con prescindencia de toda alusión a las cuestiones de conveniencia, oportunidad, rentabilidad o eficiencia, según lo anotado en el artículo 18 transcrito. En este orden de ideas, el artículo 70 del Código Municipal no es inconstitucional, al facultar a la Contraloría para aprobar las partidas de los gastos que se refieren en los artículos 18 (celebración de congresos regionales o nacionales), 67 (celebraciones cívicas, atención de miembros de Supremos Poderes y delegaciones extranjeras, donaciones, préstamos, disposición de bienes muebles e inmuebles), 68 (ayudas temporales a vecinos, subvenciones a centros educativos, beneficiencias o servicio social, ayudas para obras o actividades que pertenezcan al cantón, reparto de juguetes para niños pobres), y 69 (becas en el país) "si guardan proporción con la situación económica de la Corporación", por tratarse de un control de legalidad, únicamente, y conformar partidas del presupuesto. Sin embargo, el artículo 107 del Código Municipal sí es violatorio de la autonomía municipal, al facultar a la Contraloría para que "de oficio" haga las inclusiones necesarias en el presupuesto a fin de dar cumplimiento a las obligaciones previamente contraídas, ya que como se dijo anteriormente, corresponde en exclusiva a las autoridades municipales elaborar su propio presupuesto conforme a sus propios lineamientos y modificar el presupuesto implica hacer valoraciones de oportunidad. No obstante lo anterior, debe aclararse que si la Contraloría verifica la situación prevista en la norma, sea, la falta de previsión para incluir partidas suficientes para cubrir con los compromisos adquiridos, no puede aprobar el presupuesto, lo cual debe comunicarse a la municipalidad respectiva, a fin de que ésta haga las enmiendas del caso, dejándose en suspenso la aprobación hasta que se incluyan dichas partidas. En este sentido, debe recordarse que la autorización de la Contraloría para endeudarse (créditos y otros) implica necesariamente, una obligación para la municipalidad de incluir en los presupuestos futuros las partidas de amortización necesarias para su cancelación; consecuentemente, si no se hacen esas previsiones, se incurre en una violación a dicha autorización. El Código vigente es más claro y preciso en esta materia, al disponer el artículo 90:

"Las municipalidades deberán diseñar planes de pago y atención adecuados a sus obligaciones. Para ello, deberán incluir, en sus presupuestos ordinarios, partidas suficientes para cumplir con los compromisos adquiridos. El incumplimiento acarreará la falta de aprobación del presupuesto municipal por la Contraloría General de la República."

Conforme a lo dicho, es inconstitucional el artículo 107 del Código Municipal número 4574, de cuatro de mayo de mil novecientos setenta, declaratoria que es retroactiva a la fecha de entrada en vigencia, sea el primero de enero de mil novecientos setenta y uno.”

 

 

Los conceptos reseñados por la Sala Constitucional servirán como marco de referencia para el análisis que posteriormente se realizará.

 

 

V. Sobre la relación entre las competencias municipales y las competencias de la CGR.  En específico, en cuanto a los “Lineamientos Generales sobre la Planificación del Desarrollo Local”

 

Siguiendo la resolución 5445, ya citada, por su importante también transcribiremos uno de sus otros párrafos:

 

“DE LAS ATRIBUCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES EN RAZÓN DE LA MATERIA (CONCEPTO DE "LO LOCAL"). Por disposición constitucional expresa -artículo 169-, hay una asignación de funciones o atribuciones en favor de los gobiernos locales en razón de la materia a "lo local", sea, "la administración de los servicios e intereses" de la localidad a la que está circunscrita, para lo cual se la dota de autonomía (de la que hemos hecho referencia en los Considerandos anteriores), aunque sujeta al control fiscal, financiero, contable y de legalidad de la Contraloría General de la República. De manera que sus potestades son genéricas, en tanto no hay una enumeración detallada de sus cometidos propios, sino una simple enunciación del ámbito de su competencia; pero no por ello no determinable, a lo que hizo referencia este Tribunal en sentencia número 6469-97, de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete…”

 

En este párrafo, ya la Sala Constitucional plantea el tema que ocupa nuestra atención: la relación entre las competencias de las municipalidades y su autonomía, y las atribuciones de la Contraloría General de la República.

 

De todo lo transcrito hasta el momento, se evidencia que ambas competencias, las municipales y las de la CGR parten de normas constitucionales que deben ser interpretadas e integradas por la Sala Constitucional por su grado de generalidad.

 

De acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales se puede afirmar que el principio es que la competencia para planificar está asignada en primer término a los municipios, y que es posible que legalmente se sujete a las municipalidades a criterios generales de planificación. De otra parte, que a la CGR también se le asigna la posibilidad de emitir criterios técnicos, sin que con ello invada la competencia reglamentaria atribuida constitucionalmente al Poder Ejecutivo, y siempre que se relacione con el espectro de sus atribuciones constitucionales.

 

Revisando el contenido de los “Lineamientos” podemos hacer una primera precisión. Su contenido no pretende ser el de una norma reglamentaria, de acuerdo al fundamento que allí mismo se expone, con lo cual se descartaría la violación del artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política. En todo caso, siempre amerita hacer un análisis más pormenorizado de otros aspectos, con el fin de determinar si se produce algún otro de los quebrantos constitucionales que plantea la accionante.

 

Los Lineamientos impugnados, en términos generales, pretenden el establecimiento de criterios de planificación para las municipalidades. En sus Considerandos la CGR expone el soporte normativo, que en su criterio, fundamentan su actuación: artículos 11, 183, 184 de la Constitución Política; 10, 11, 12, 17 y  18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 4 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos;  5, 13 incisos a) y k), 17, 91 y 92 del Código Municipal; y 3 de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, Nº 8173.

 

Posiblemente no exista mayor discusión acerca de las bondades de contar con una buena planificación en la gestión de la Administración Pública. La planificación permite, luego de valorar las competencias asignadas a cada uno, ordenar, priorizar y determinar en el tiempo su ejecución. Es por eso, que si bien no es un tema que tenga un basto desarrollo normativo, sí encontramos normas que cada vez más, reflejan la importancia de contar con criterios técnicos de planificación, que a su vez permitan valorar no sólo el grado de cumplimiento y eficacia de la gestión administrativa, sino también la relación entre esa planificación y la gestión presupuestaria, como parte del buen uso de los recursos públicos. Y es, precisamente en la relación de esos elementos, que se presenta el conflicto planteado en esta acción de inconstitucionalidad.

 

Si partimos de una concepción amplia de esa vinculación entre la planificación y la gestión de los recursos públicos, se puede entender el razonamiento que realiza la CGR para considerarse competente para la emisión de lineamientos en materia de planificación municipal. Es por ello que resulta necesario el analizar el contenido de los “Lineamientos” para determinar si se conforman o no al bloque de constitucionalidad.

 

El propio Código Municipal obliga a las municipalidades a planificar su gestión. Por ejemplo, véase lo dispuesto en los artículos 13 inciso k) y 17 incisos i) y l) del Código Municipal:

 

“Artículo 13. — Son atribuciones del concejo:

 

a) Fijar la política y las prioridades del desarrollo municipal, en cada período del gobierno municipal electo, garantizando la incorporación  de la perspectiva de género y el enfoque de derechos humanos desde la diversidad. Para su cumplimiento podrá aprobar la creación de oficinas especializadas, con su respectivo presupuesto.

 

k) Aprobar el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan Anual Operativo que elabore la persona titular de la alcaldía, con base en su programa de gobierno e incorporando en él la diversidad de necesidades e intereses de la población para promover la igualdad y la equidad de género. Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.”

 

Por su parte, se señala en el artículo 17 como obligaciones del Alcalde Municipal las siguientes:

 

“e) Antes de entrar en posesión de su cargo, presentar, al concejo municipal, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón. Este debe incorporar la perspectiva de género, el enfoque de derechos humanos  y el principio de no discriminación por motivos de sexo o por cualquier otra condición. Este programa de gobierno deberá ser difundido a las diferentes organizaciones y a las personas vecinas del cantón.

i) Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, en forma coherente con el Plan de desarrollo municipal, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación. 

l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad, el logro de los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de los presupuestos municipales;”

 

Asimismo, el artículo 92 de ese mismo cuerpo normativo hace relación al tema: “El presupuesto municipal deberá satisfacer el Plan Anual Operativo de la manera más objetiva, eficiente, razonable y consecuente con el principio de igualdad y equidad entre los géneros, y la correspondiente distribución equitativa de los recursos.”

 

Dentro de ese contexto existe ya establecida legalmente una obligación de planificar para las corporaciones municipales, que el propio texto legal, la vincula directamente con su proceso presupuestario. De ahí que, reiteramos, existe también relación con competencias propias de la Contraloría, y por ende, con la posibilidad de que pueda emitir criterios técnicos y generales al respecto, siempre que, en nuestro criterio, no interfiera directamente en la autonomía municipal.

 

Se quejan los accionantes de la obligación que se impone en los Lineamientos, en el concepto de planificación del desarrollo local, en relación con la participación ciudadana y con otras instituciones públicas y privadas, al definirse como “el proceso mediante el cual las municipalidades o concejos municipales de distrito, demás instituciones públicas, organizaciones privadas y los ciudadanos, se organizan para orientar el uso de los recursos locales y externos en procura del bienestar de sus habitantes. Esta planificación comprende un conjunto de fases continuo, dinámico, participativo y flexible, mediante el cual se formula, aprueban, ejecutan, controlan y evalúan los planes de desarrollo local previstos en el ordenamiento jurídico, los cuales corresponden tanto para el corto (1 año) como para el mediano (entre tres y cinco años) y largo plazo (10 o más) según el caso. El procesos de planificación del desarrollo local debe considerar la planificación de la organización municipal para su mejoramiento continuo, de manera que se facilite llevar a la práctica las acciones definidas por las instituciones públicas, las organizaciones privadas y los ciudadanos, que son responsabilidad directa de la municipalidad o concejo municipal de distrito.”

 

En cuanto a la participación ciudadana dentro del proceso de planificación municipal, es importante retener lo dispuesto por el artículos 5 del Código Municipal, que al efecto dispone:

 

“Artículo 5. — Las municipalidades fomentarán la participación activa, consciente y democrática del pueblo en las decisiones del gobierno local.

Las instituciones públicas estarán obligadas a colaborar para que estas decisiones se cumplan debidamente.”

 

Si el legislador lo que propugnó fue procurar el “fomento” de la participación del pueblo en las decisiones del gobierno local, no podría entenderse que la CGR pueda sancionar la no participación ciudadana dentro de determinados procesos de decisión municipal. En razón de lo anterior, resulta de dudosa constitucionalidad la redacción contenida en el artículo 1, capítulo 1, punto 1.2, si se relaciona con lo dispuesto en el artículo 2° de los “Lineamientos”.  Si se interpreta que lo pretendido por la CGR en ese sentido es únicamente propiciar esa participación ciudadana, sin que se entienda vinculante la disposición en ese sentido, podría solventarse el problema de constitucionalidad apuntado.

 

Situación similar se presenta en relación con la coordinación con otros órganos y entes de la Administración Pública. Dispone el citado numeral 6 del cuerpo normativo supra citado:

 

“Artículo 6. — La municipalidad y los demás órganos y entes de la Administración Pública deberán coordinar sus acciones. Para tal efecto deberán comunicar, con la debida anticipación, las obras que proyecten ejecutar.”

 

La variación que aquí se presenta es que el artículo de cita, utiliza el verbo “deberá”. Esa obligación debería verse reflejada en los planes realizados por las municipalidades, pero siempre entendiendo que la coordinación no puede implicar un menoscabo de las competencias municipales. Esto es, no se puede entender que a través de los “Lineamientos” se propicie un traslado en la elaboración y aprobación de los planes hacia otros grupos, sean ciudadanos, otras instituciones públicas u otros grupos privados, porque en el tanto la consecuencia sea ésta, devendría en inconstitucionales por violentar lo dispuesto en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política.

 

Otro de los argumentos esgrimidos se relaciona con la elaboración de planes a mediano y largo plazo. De la lectura de las normas transcritas del Código Municipal se evidencia que se prevé un proceso de planificación expresado en un Plan de Desarrollo Municipal, el Plan Regulador Municipal y el Plan Anual Operativo. Existiendo desarrollo normativo que regula la materia es clara la obligación de los municipios de acatarla. El punto es si la CGR puede fijar o no los plazos en que se entienda realizada una planificación a corto (un año), mediano (entre tres y cinco años) y largo plazo (10 años o más). Es claro que la planificación de corto plazo está establecida mediante el mecanismo del Plan Anual operativo. La de mediano plazo, con los parámetros que se fijan, también podría entenderse comprendida dentro de las estipulaciones contenidas en el Código Municipal, a las que se hizo referencia supra. La que genera dudas es la de largo plazo, que no se encuentra prevista en ninguna norma legal. Si se entiende, por el contenido del artículo 2° que es vinculante, podría estar traspasando el límite entre las competencias asignadas a otros poderes y su propia competencia para la emisión de normas técnicas. Si bien puede entenderse como deseable la existencia de una planificación a largo plazo, la CGR podría irla propiciando, pero sin que su inaplicación permita la imposición de responsabilidades o la no aprobación de un presupuesto de una municipalidad.

 

Finalmente, en cuanto a la impugnación del 1°, párrafo penúltimo, de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, por no estar incluido dentro de los fundamentos de la CGR en orden a su competencia, la Federación accionante carecería de legitimación para impugnarlo.”

 

 

 

 

V

 

EN ORDEN A LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL REGLAMENTO DE CREACIÓN DE LOS CONSEJOS CANTONALES, CONSEJOS DISTRITALES Y CONSEJOS REGIONALES DE COORDINACIÓN INTERINSTITUCIONAL

 

            Un último tema al cual hay que referirse se relaciona con la supuesta inconstitucionalidad del decreto ejecutivo N.° 35388 de 2 de julio de 2009,  norma que habría creado los Consejos Cantonales de Coordinación Interinstitucional como órganos colegiados de coordinación y consulta de los órganos, entes y empresas públicas con los gobiernos locales respecto de las políticas públicas necesarias para gestionar el desarrollo integrado y sostenible de cada cantón, así como respecto de las acciones para ejecutar el proceso de descentralización previsto en el artículo 170 de la Constitución Política.

 

            El principal reparo del actor consiste en que estima en que la materia existe reserva de Ley. Es decir que la creación de estos Consejos de Coordinación solamente podría operar por ministerio de Ley, so pena de violentar la autonomía municipal.

 

            Sobre este punto, debe indicarse que el reparo de inconstitucionalidad podría carecer de interés actual.

 

            Efectivamente, debe acotarse que en la sesión legislativa de 22 de febrero de 2010, la Asamblea Legislativa aprobó el proyecto de Ley denominado Ley General de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades. Este decreto legislativo estaría actualmente a  la espera de la correspondiente sanción y promulgación por parte del Poder Ejecutivo.

 

            Ahora bien, dentro del texto del proyecto aprobado por la Asamblea Legislativa se contempla la creación, por vía de Ley, de los denominados Consejos Cantonales de Coordinación Institucional. Dispone el artículo 18:

 

ARTÍCULO 18.- Consejos cantonales de coordinación institucional

 

Créanse los consejos cantonales de coordinación institucional como una instancia de coordinación política entre los diversos entes públicos con representación cantonal, con el propósito de coordinar el diseño, la ejecución y la fiscalización de toda política pública con incidencia local.  Los consejos serán presididos por la Alcaldía de cada municipalidad.

 

            Estos consejos tendrían el mismo objetivo que aquellos creados por el Decreto impugnado. Su propósito consistiría lo mismo en coordinar la actividad administrativa de la Municipalidad del Cantón y las instituciones públicas que tengan incidencia en el cantón. Igualmente, la norma impondría a las instituciones públicas y a la Municipalidad el deber de coordinar su actividad institucional. Incluso establecería que corresponde al Alcalde de la Municipalidad presidir el Consejo de su comunidad.

 

            Es decir que con la promulgación de la Ley General de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades, ya aprobada por la Asamblea Legislativa, el reparo del actor a la constitución de los Consejos Cantonales de Coordinación Interinstitucional perdería interés actual.

 

            A pesar de lo anterior, conviene señalar que tal y como se ha indicado en el apartado III de este Informe, nuestra jurisprudencia constitucional, particularmente en el voto N.° 17552-2007 arriba transcrito, ha establecido con claridad la existencia de un deber de coordinación que vincula a las Administraciones Centralizada, Descentralizada y Local. Deber de coordinación que, en última instancia, justificaría la existencia de estos órganos colegiados de coordinación.

 

De esta forma, dejo contestada la audiencia conferida.

 

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

 

San José,  7 de abril de 2010.-

 

 

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

 

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