SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

PROMOVIDA POR KENDALL ALPIZAR CRUZ

 

CONTRA LOS ARTICULOS 56 DEL CODIGO DE FAMILIA

 

EXPEDIENTE:   10-1493-0007-CO

 

INFORMANTE: GRETTEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

 

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

            La suscrita, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, según Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 93 del 23 de Marzo del 2004, publicado en la Gaceta número 82 del 28 de Abril del mismo año, ratificado por el Acuerdo Legislativo N° 6189-04-05 de fecha 21 de Julio del 2004, publicado en La Gaceta N° 158 del 13 de agosto del 2004,   me presento a contestar la audiencia conferida por ese Tribunal Constitucional en relación con la acción de inconstitucionalidad presentada por Kendall Alpizar Cruz contra el artículo 56 del Código de Familia,  en los siguientes términos.

 

I.                    ARGUMENTOS DE LA ACCIONANTE:

 

 

            El accionante se alza contra el artículo 56 del Código de Familia, señalando que dicho artículo contiene una suspensión de la patria potestad para uno de los progenitores del menor, lo que en criterio del accionante, constituye una sanción al padre que no tiene la custodia del menor,  sin que dicha sanción sea el resultado de un accionar incorrecto de parte del padre.

            Argumenta el accionante que la suspensión que ordena el artículo cuestionado, constituye una violación al principio de igualdad entre los padres, estableciendo obligaciones iguales a los padres pero derechos distintos según se trate del padre con quien vive el niño o no.  Asimismo, señala que la distinción resulta contraria al principio de razonabilidad y proporcionalidad si se toma como parámetro los supuestos establecidos en los artículos 158 y 159 del Código de Familia, ya que estos últimos establecen la sanción de pérdida de la patria potestad sólo en supuestos en que el padre ha incurrido en una conducta que luego es sancionada con la pérdida de la patria potestad, situación que no ocurre en el caso del divorcio o la separación judicial.

            Se indica que el artículo 56 impugnado, violenta los artículos 53 y 54 constitucionales, al no proteger la integridad familiar y no establecer la igualdad de obligaciones y derechos de los padres.  Asimismo, considera que la norma violenta el principio de interés superior del menor, al no permitir que la guarda, crianza y educación sean compartidos por ambos padres lo que en criterio del petente, redunda en un mayor beneficio para el menor.

El accionante fundamenta su acción en la existencia de un proceso de guarda, crianza y educación tramitado bajo el expediente 09-001674-0165-FA del Juzgado de Familia de Heredia.  En dicho proceso, el actor está solicitando que se le otorgue la guarda, crianza y educación en forma compartida, para lo cual está solicitando que se establezca que el menor de cinco años hijo del señor Kendall Alpizar Cruz y Luisa Fernanda García Vega,  viva quince días en la casa de su madre y los siguientes quince días en su casa, entendiendo el accionante que de esta forma sí tendrá derecho a la guarda, crianza y educación del menor en forma compartida. 

Dentro del proceso de modificación de la guarda, crianza y educación, el accionante alega la inconstitucionalidad del artículo 56 del Código de Familia, entendiendo que al amparo de esta norma, no sería posible que el Juzgado de Familia otorgue la guarda, crianza y educación en los términos solicitados.

 

 

II.         POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

 

A.         Sobre la admisibilidad de la acción.

 

El accionante fundamenta su legitimación en la existencia de un proceso de conflicto parental, en el cual el señor Alpizar Cruz está solicitando la modificación del régimen de guarda, crianza y educación a efectos de que se otorgue el mismo en forma conjunta. 

En criterio de este Órgano Asesor, la acción de inconstitucional resulta admisible.  En efecto, de resultar procedentes los vicios de constitucionalidad del artículo 56 que el accionante denuncia, la declaratoria de inconstitucionalidad que se dicte tendría un efecto directo sobre la resolución del conflicto parental que constituye el asunto base de este proceso, por lo que la acción constituye un medio razonable para amparar el derecho que se reclama en la jurisdicción familiar.

En razón de lo expuesto, se configura en nuestro criterio los presupuestos de admisibilidad señalados por el artículo 75 párrafo primero de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

 

 

B.                 Sobre la autoridad parental y el derecho de interrelación de los padres y los hijos. 

 

La filiación es el conjunto de derechos y deberes que la ley asigna a la relación entre los hijos y sus padres.   La relación filial encuentra sustento constitucional en el artículo 53 de la Carta Política y que consagra la obligación de los padres de velar por sus hijos, tanto los nacidos dentro como fuera del matrimonio, así como el derecho fundamental de las personas a saber quienes son sus padres.  Señala dicha norma:

 

“Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él.

Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley.”

 

La filiación es un derecho fundamental reconocido por la mayoría de los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica.  Así, los artículos 2 y 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño reproducen los derechos contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, tanto desde la perspectiva de la no discriminación en razón del origen de los hijos, como del derecho de los menores a saber quienes son sus padres.  Señalan las normas en comentario, en lo que interesa,  lo siguiente:

 

 

“ARTICULO 2

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico, o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales…

ARTICULO 7

1. El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde éste a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos….”

 

Sobre el contenido de la relación filial, ese Tribunal Constitucional ha señalado:

 

“La filiación no es más que el vínculo que une a los hijos con los padres, y viceversa. Sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas determinadas por la paternidad y la maternidad. Parte, en algunos casos, de un presupuesto biológico fundamental, para su constitución, cual es, la procreación. Sin embargo, la relación jurídica que determina la filiación puede constituirse sin atender a ese hecho biológico, por ejemplo, en el supuesto de la adopción…. El contenido de la filiación establecido en el Código de Familia, promulgado por Ley No.5476 de 21 de diciembre de 1973, se caracteriza fundamentalmente por el reconocimiento de los derechos personales y patrimoniales que determinan las relaciones jurídicas entre padres e hijos. La filiación que se tiene o se reclama puede ser matrimonial o extramatrimonial, dependiendo de sí el hijo fue concebido dentro o fuera de esa relación. ….En relación con los efectos que produce la filiación extramatrimonial, debe indicarse que no difieren de los que engendra la filiación matrimonial. Dichos efectos se han clasificado tradicionalmente en personales y patrimoniales, dependiendo del contenido y naturaleza de los derechos a los que estén referidos. … De todo lo anterior, se puede concluir que en la filiación existan diversos intereses y derechos dignos de tutela, entre esos destacan los de carácter genéticos, personal, afectivo, patrimonial, etc., y que la relación paterno filial, entendida como relación jurídica existente entre padre e hijos, supone o posibilita la existencia de un lazo, que no solo es consecuencia del acto procreador (aspecto biológico), sino que constituye un hecho afectivo y humano. Dicha relación, como humana que es, incorpora elementos emocionales, sociales, espirituales, patrimoniales, etc., que proveen a su innegable complejidad.”  (Sala Constitucional, resolución número 1894-1999 de las diez horas con treinta minutos del doce de marzo de mil novecientos noventa y nueve, el subrayado no es del original.  En sentido similar, es posible ver la resolución 6813-2008 de las diecisiete horas y cincuenta y seis minutos del veintitrés de abril del dos mil ocho.)

 

Al conjunto de deberes y derechos que se establecen a los padres dentro de la relación filial, se le denomina autoridad parental o patria potestad.  Como lo indica la cita anterior, la autoridad parental involucra tanto aspectos personales, como patrimoniales y de representación que son desarrollados por el Código de Familia.  Así, el artículo 140 de ese cuerpo normativo señala que “Compete a los padres regir a los hijos, protegerlos, administrar sus bienes y representarlos legalmente. En caso de que exista entre ellos opuesto interés, los hijos serán representados por un curador especial.”

 

Por su parte, el artículo 141 de ese Código señala que los derechos y deberes de la patria potestad no pueden renunciarse, tampoco pueden modificarse por acuerdo de partes, “salvo lo dispuesto para la separación y divorcio por mutuo consentimiento, en cuanto se refiera a la guarda, crianza y educación de los hijos.”

 

Sobre el concepto y el contenido de la autoridad parental, la doctrina nacional ha señalado que:

 

“La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes (potestades, poderes-deberes) que los padres tienen con respecto a la persona y a los bienes de sus hijos menores de edad.  Comprende básicamente tres contenidos:

a)                  Contenido personal: abarca el poder-deber de cuidar al menor, velar por su integridad física y psíquica (guarda), proporcionarle los alimentos y atender sus necesidades fundamentales para su adecuado desarrollo (crianza) y prepararlo para la vida (educación).

b)                 Patrimonial: la autoridad parental comprende también la potestad de administración de los bienes del hijo menor de edad (art. 140 y 145), lo que tiene excepciones y limitaciones.  En algunos casos se requiere nombrar un administrador especial (art. 145, 148, 150, 154, 157) o se tiene que rendir una caución (art. 149, 154, 157) y en algunos otros el propio menor puede administrar sus propios bienes (art. 145).  Para enajenar o gravar o en general disponer de los bienes del menor, el padre requiere de una autorización judicial (art. 147).  De su gestión debe rendir cuenta general al hijo en su mayoridad, o a la persona que lo remplace en la administración.

c)                  Representación: dado que el menor en principio, no tiene capacidad de actuar, requiere de ser representado y la ley asigna normalmente esa representación a los padres.  Si existe un opuesto interés debe nombrarse un curador especial al hijo (art. 140 in fine), lo que debe hacerse cuando existe incapacidad (art. 162).  No obstante, en algunos casos existe capacidad limitada de los menores. (art. 86 y 108 inc. a C. Niñez) “ (Benavidez, Diego, Código de Familia, Editorial Juritexto, 2006)

 

El criterio anterior es admitido por la jurisprudencia, tanto del Tribunal de Familia como de la Sala Segunda.  Al respecto, el primero de los Tribunales ha indicado:

 

“III.-PATRIA POTESTAD, GUARDA, CRIANZA Y EDUCACION, Y EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO: La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes (potestades, poderes-deberes) que los padres tienen con respecto a la persona y a los bienes de sus hijos menores de edad.  Comprende básicamente tres contenidos: a)Contenido personal: abarca el poder deber de cuidar al menor, velar por su integridad física y psíquica (guarda), proporcionarle los alimentos y atender sus necesidades fundamentales para su adecuado desarrollo (crianza) y prepararlo para la vida (educación); b) Patrimonial: la autoridad parental comprende también la potestad de administración de los bienes del hijo menor de edad (arts. 140 y 145), lo que tiene excepciones y limitaciones. En algunos casos se requiere nombrar un administrador especial (arts. 145, 148, 150, 154, 157) o se tiene que rendir una caución (art. 149, 154, 157), y en algunos otros el propio menor puede administrar sus propios bienes (art. 145).  Para enajenar o gravar o en general disponer de los bienes del menor, el padre requiere de una autorización judicial (art. 147). De su gestión debe rendir una cuenta general al hijo en su mayoridad, o a la persona que lo reemplace en la administración. c)Representación: dado que el menor en principio, no tiene capacidad de actuar, requiere ser representado, y la ley asigna normalmente esa representación a los padres.  Si existe un opuesto interés debe nombrarse un curador especial al hijo (art. 140 in fine), lo que debe hacerse cuando existe incapacidad (art. 162). No obstante en algunos casos existe capacidad limitada de los menores (arts 86 y 108 inc. a C. Niñez).La patria potestad es una potestad familiar (Cicu, Antonio: Derecho de Familia), irrenunciable (art. 141, por ende intransferible e imprescriptible), temporal (se ejerce normalmente hasta la mayoría de edad), relativa (no se trata de un derecho absoluto, sino un poder rector en beneficio de los menores del cual no se puede abusar).Se denomina por nuestro Código también como «autoridad parental», que es más acorde con el principio de igualdad de derechos y deberes (situaciones jurídicas en general) de los cónyuges y los padres (Al respecto: Trejos Salas, Gerardo: Derecho de Familia Costarricense, Juricentro, 1982, pág. 394; en otro sentido: Pérez Vargas, Víctor: El Contenido de la Patria Potestad, En Revista Judicial No. 30, pág. 128).  En cuanto a la guarda, crianza y educación y su relación con la patria potestad, el voto 28-94 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia resulta sumamente esclarecedor.  De acuerdo con este voto el estándar jurídico del interés superior del niño, de nivel supralegal, es el que da la clave: ….

VI.-  De conformidad con la ley (artículo 138 del Código de Familia), el padre y la madre de los hijos de matrimonio, ejercen la patria potestad, la cual comprende, además de la representación legal y la administración de los bienes del hijo, el derecho y el deber de guardarlo; o sea que tal autoridad emana de la situación familiar (relación paterno y materno filial).  Es cierto, como lo razona el Juzgado y lo dispone el artículo 9º transcrito de la expresa Convención, que lo conveniente es que el niño nunca sea separado de sus padres biológicos, para que ellos puedan ejercitar el poder-deber en referencia y el niño desarrollarse como persona humana dentro de la familia biológica. Pero también lo es que, conforme en esa misma disposición se prevé, la regla puede excepcionarse en casos particulares de maltrato, descuido o de separación de los padres.  Si en el presente, la madre, voluntariamente, porque ésta era soltera y no lo podía cuidar y no contaba con el apoyo del ahora actor..., separó de sí al niño y lo entregó a los demandados, quienes le han prodigado el afecto y atenciones adecuados, existe fundamento legal y real, no para separar al hijo de sus padres, según se ha querido dar a entender, sino para mantenerlo separado de ellos, como hasta ahora lo ha estado, por su propia voluntad. “(Tribunal de Familia, resolución número 830-04 de las diez horas del veintiséis de mayo del dos mil cuatro.)

 

Como se desprende de lo hasta aquí expuesto, la guarda, crianza y educación, de los menores, forman parte de los atributos de la autoridad parental, los cuales pueden ser modificados o alterados en su ejercicio cuando se presenta una separación entre los padres.   Así, los artículos 56 y 152 del Código de Familia, señalan que al producirse la separación entre los padres, deberá determinarse cual padre asumirá la guarda, crianza y educación del menor.  Disponen los artículos, lo siguiente:

 

ARTICULO 56.-

Al declarar el divorcio, el Tribunal, tomando en cuenta el interés de los hijos menores y las aptitudes física y moral de los padres, determinará a cuál de los cónyuges confía la guarda, crianza y educación de aquéllos. Sin embargo, si ninguno de los progenitores está en capacidad de ejercerlas, los hijos se confiarán a una institución especializada o persona idónea, quienes asumirían las funciones de tutor.

El Tribunal adoptará, además, las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos.

Cualquiera que sea la persona o institución a cuyo cargo queden los hijos, los padres quedan obligados a sufragar los gastos que demanden sus alimentos, conforme al artículo 35.

Lo resuelto conforme a las disposiciones de este artículo no constituyen cosa juzgada y el Tribunal podrá modificarlo de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias.

ARTICULO 152.-

En caso de divorcio, nulidad de matrimonio o separación judicial, el Tribunal, tomando en cuenta primordialmente el interés de los hijos menores, dispondrá, en la sentencia, todo lo relativo a la patria potestad, guarda, crianza y educación de ellos, administración de bienes y adoptará las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de éstos. Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separación por mutuo consentimiento. Sin embargo, el Tribunal podrá en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos.

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podrá modificarlo por vía incidental, a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia, de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias.

 

Como se desprende de la lectura de las normas anteriores, el Tribunal o Juez de Familia, al producirse la separación entre los cónyuges o entre los convivientes de hecho, deberá determinar tanto los aspectos relativos a la guarda, crianza y educación del menor, como al régimen de interrelación de los menores con sus padres.

Este régimen de interrelación entre los padres es el comúnmente denominado régimen de visitas, que establece la forma de relación del padre que no vive con el menor de edad.  El régimen de visitas está desarrollado a nivel internacional tanto en la Convención de los Derechos del Niño como en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. 

 

Dispone el artículo 9, párrafo tercero de la Convención de los Derechos del Niño, lo siguiente:

 

“...3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”

 

Por su parte, el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores señala en el artículo 5 inciso b, el contenido del derecho de visita, al disponer:

 

“...b) el “derecho de visita” comprenderá el derecho de llevar al menor, por un tiempo ilimitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual”.

 

Bajo la misma inteligencia, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, dispone en el artículo 3, lo siguiente:

 

“Artículo 3. Para los efectos de esta Convención:... b) El derecho de visitas comprende la facultad de llevar al menor por un periodo ilimitado a un lugar diferente al de su residencia habitual...”

 

Sobre este régimen de interrelación entre padres e hijos, la jurisprudencia del Tribunal de Familia ha señalado que constituye un elemento indispensable en el desarrollo psíquico y social del menor:

 

IV.-El llamado derecho de visitas o régimen de interrelación familiar ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de este Tribunal, en diversos fallos, dentro de los que se cita a manera de ilustración el voto número 484-05 de las trece horas, veinte minutos del veintisiete de abril de dos mil cinco, quien lo que interesa dice: : "A nivel legal, los artículos 56 y 152 del Código de Familia de alguna forma sugieren el tema, lo mismo que los numerales 35 y 131 inciso a del Código de la Niñez y la Adolescencia, y 3 inciso h de la Ley Contra la Violencia Doméstica.

Desde luego es palpable la limitación terminológica de la palabra con que tradicionalmente se ha designado. Un autor español que ha profundizado aceptablemente el tema puntualiza lo siguiente:

“...Uno de los primeros problemas que plantea la institución que aquí estudiamos es el terminológico: el de la denominación que la individualice frente a otras, con un significante idóneo y comprensivo de su contenido y efectos. Es evidente que la expresión “derecho de visita”, que hasta ahora vengo manejando por ser la más habitual y conocida, resulta hoy pobre e insuficiente para recoger y denominar jurídicamente la figura a que me refiero, que tiene en la actualidad, en todos los sistemas jurídicos, un contenido efectual y relacional mucho más amplio de lo que sugiere aquella denominación clásica y semánticamente la palabra visita….

Pero, como acabo de decir, ese término es demasiado pobre y no expresa correctamente una relación entre personas que es mucho más rica que aquella mera posibilidad de ver y visitar a un menor, al comprender en la muy mayor parte de los casos muchas otras formas de comunicación (telefónica, cartas noticias indirectas), llegando incluso a una convivencia de días o de semanas entre “visitante” y menor “visitado”. Por este motivo se va generalizando el empleo de expresiones más amplias y comprensivas, tanto en textos legales como en la doctrina. …..

En Costa Rica se han sugerido los términos “interrelación familiar” (por ejemplo véanse los votos 720-03 y 723-03 de este Tribunal) y “relación” (Ver Trejos Salas). En cuanto a los alcances del instituto, el Tribunal de Familia ha señalado lo siguiente:

“... III. El régimen de visitas es el medio a través del cual, los progenitores continúan manteniendo y profundizando la relación con sus vástagos, cuando no ostentan la guarda de los hijos, y por diferentes razones, se ha roto la relación de pareja...” (Tribunal de Familia voto número 326-03 de las ocho horas quince minutos del cinco de marzo del dos mil tres). ". Con base en la anterior se cita, se puede observar la importancia que para la salud emocional y desarrollo de la personalidad de los menores, tiene la interrelación con los miembros de su familia, en especial con sus progenitores, máxime cuando se hayan separados.”  (Tribunal de Familia, resolución número  02 - 08 de las ocho horas diez minutos diez horas enero del año dos mil siete, el subrayado es del original, no así el resaltado)

         

 

C.                  SOBRE LA VIOLACIÓN A LOS ARTÍCULOS 53 Y 54 CONSTITUCIONALES: VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE PADRES, A LA INTEGRACIÓN FAMILIAR Y A LA UNIDAD DE LA AUTORIDAD PARENTAL.

 

El accionante alega que el artículo 56 del Código de Familia, violenta el principio de igualdad entre los padres, al establecer una preferencia a favor del padre que ostenta la guarda, crianza y educación del menor que impide al padre que no ostenta dicha guarda y crianza ejercer adecuadamente todos los atributos de la autoridad parental.

De acuerdo con el criterio del accionante, dicha preferencia por lo general, está inclinada hacia la madre, a quien se reconoce la guarda, crianza y educación del menor.

En criterio del accionante, esta discriminación entre la madre y el padre, resquebraja el derecho a ejercer la autoridad parental, al cercenar aspectos fundamentales en su ejercicio, situación que violenta a su vez, los 53 y 54 constitucionales.

Este Órgano Asesor no comparte el argumento expuesto por el accionante, toda vez que la norma impugnada no representa una suspensión del ejercicio de la autoridad parental, como parece entenderlo el petente, sino el natural acomodo que debe existir ante la situación objetiva y real de que los padres ya no viven juntos.

Tal y como lo afirma el señor Alpizar Cruz, el desarrollo jurisprudencial de los artículos 53 y 54 de la Constitución Política, han afirmado la igualdad de derechos y responsabilidades de los padres en relación con sus hijos, independientemente de que los mismos hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.  Disponen los artículos 53 y 54 constitucionales, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 53.- Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él.

Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley.

ARTÍCULO 54.- Se prohibe toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación.

 

Los artículos anteriores encuentran eco en las normas de derecho internacional que regulan la materia, en especial lo dispuesto por los artículos 5, 18 inciso 1 y 27 inciso 2 de la Convención de los Derechos del Niño, que disponen, en lo que interesa, lo siguiente: 

ARTICULO 5

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

 

ARTICULO 18

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.

Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. …

 

ARTICULO 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

 

Estas normas han sido admitidas por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que ha señalado que debe reconocerse la igualdad de derechos y obligaciones de los padres como una regla de principio, y sólo por la vía de la excepción, es posible establecer diferencias en torno al ejercicio de los atributos de la autoridad parental.  Al respecto, ha señalado ese Tribunal Constitucional, lo siguiente:

 

"...Encontramos en la norma constitucional dos elementos de suma importancia en la comprensión de la intención del legislador al promulgarla, cuales son el "elemento natural" y "fundamento de la sociedad", como componentes básicos de la formación de la familia. En la primera frase, entendemos que nuestro legislador quiso que en dicho concepto familia se observara que su sustento constituye un elemento "natural", autónomo de los vínculos formales. Por otro lado, y siguiendo esta misma línea de pensamiento, también debemos entender que al decirse que la familia es el "fundamento de la sociedad" no debemos presuponer la existencia de vínculos jurídicos."

Pero aún sin centrar el análisis en la familia para hacerlo respecto del status del padre, la conclusión es idéntica, porque fluye natural el criterio de que si se adquiere esa condición implica tanto soportar los deberes que el ordenamiento dispone, como los derechos a ella inherentes. En otras palabras, la patria potestad debe entenderse como los poderes-deberes de madre y padre, mediante la cual se ejerce el gobierno sobre los hijos que se desglosa en guarda, crianza y educación del hijo, administración de sus bienes, así como responder civilmente por él - artículo 127 del Código de Familia-, esto último debido a que los hijos menores de edad carecen de conformidad con el derecho, de capacidad de goce y disfrute directos, así como por su inmadurez psicológica y física. ….

Es claro que los poderes-deberes de la patria potestad derivan por la procreación como instituto natural.

VII.-Sobre el particular, es importante lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por medio de la Ley N°7184 de 18 de julio de 1990, la cual en su artículo 7° establece: …

De esta forma, cuando en el artículo 53 de la Constitución Política se indica que "ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y al desarrollo del niño", no puede ni debe entenderse -siquiera lejanamente- que está refiriéndose a una situación jurídica matrimonial, y, adicionalmente, no puede tampoco entenderse que una cosa es tener "obligaciones" (deberes) para con los hijos, y otra distinta y negada en principio por la ley, que a la vez se tengan "derechos" (poderes), pues en materia familiar son inescindibles -en principio, se repite- esos "poderes-deberes" o "deberes-poderes" que se derivan de la condición de padres. Existen simultáneamente y más bien, sólo por excepción, se desligan. De modo que las potestades de la patria potestad deben ser ejercidas por los progenitores con independencia de si se trata de hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. (Sala Constitucional, resolución número 2006-16030  de las nueve horas y treinta y tres minutos del tres de noviembre del dos mil seis, el resaltado no es del original)

 

Como lo señala claramente la sentencia antes descrita, los atributos de la autoridad parental no pueden ser escindidos o desagregados, ya que deben ser considerados en su conjunto de forma que permita al padre ejercer la tutela sobre los hijos menores de edad.  Ahora bien, como lo señala la Sala Constitucional, esta es una norma de principio, que puede ser modificada en casos de excepción, por lo que en lo que a nuestro estudio interesa, debemos determinar si la separación de los padres puede ser considerada como una excepción, a lo que debemos de contestar que sí.

La excepción, en nuestro criterio, se impone por un principio natural según el cual, el menor de edad ya no va a poder permanecer viviendo junto a los dos padres, por lo que necesariamente deberá decidirse con cuál de ellos se mantendrá viviendo, y que a su vez, asumirá en mayor medida, la guarda, crianza y educación del menor precisamente por estar viviendo con él.  

Decimos que los asume en mayor medida, por cuanto como lo indicamos líneas atrás, al producirse la separación y por disposición del artículo 56 cuestionado,  el Juzgador debe decidir no sólo a quien asigna la guarda, crianza y educación del menor, sino que además, debe establecer el régimen de interrelación del menor con el padre con quien no se encuentra viviendo.  Éste régimen de interrelación involucra la posibilidad de que el menor permanezca fuera de su lugar de residencia habitual junto con el padre que no vive con él y que asume en estos momentos, su guarda, crianza y educación;  por lo que en términos correctos, dichos atributos de la autoridad parental son asumidos en forma conjunta por ambos padres, aunque ejercidos de forma diferente a cuando los padres vivían juntos.

Esta línea de razonamiento se refuerza si se analiza lo establecido por el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, y que claramente señala que la separación de los padres, es una de las excepciones permitidas por el derecho internacional, para el ejercicio de todos los atributos de la autoridad parental.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

ARTICULO 9

1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en un caso particular, por ejemplo, en un caso en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar,

Información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

 

 

Tal y como lo dispone la norma anterior, es claro que en casos de separación de los padres, es necesario determinar con cuál padre vivirá el menor, aspecto que a su vez produce una modificación en la forma de ejercicio de la autoridad parental, modificación que insistimos, resulta razonable considerando la circunstancia de la separación de los padres. 

Cabe señalar al respecto, que la doctrina nacional es pacífica en el sentido de que la guarda, crianza y educación del menor puede ser ejercida en forma compartida por el padre y la madre, pero con las modificaciones necesarias en atención a la separación de ambos.  Así, Gerardo Trejos señala que:

 

“… por otro lado, como guarda crianza y educación son inseparables de la autoridad parental y son atributos que pueden mantenerse compartidos, incluso después de la separación, el divorcio o la anulación del matrimonio, si bien en diversa proporción de tiempo de ejercicio efectivo directo sobre el menor.”  (Trejos Gerardo, Derecho de Familia Costarricense, Tomo II, Editorial Juricentro, 1999)

 

Criterio que es ratificado por el Tribunal de Familia, que ha establecido que un ejercicio compartido en los términos solicitados por el actor en el proceso base de este asunto, puede ser admitido si se demuestra que el mismo beneficia el interés del menor:

 

I.-En la resolución que es objeto de esta instancia, sea la emitida a las  once horas del veintiuno de enero del año dos mil ocho, visible a folio 20, rechaza de plano la presente gestión de guarda, crianza y educación compartida, y en su lugar orienta esta solicitud como si se tratase de un conflicto de autoridad parental. Contra dicha resolución apela el promovente mostrándose inconforme con la decisión….

V.- Es novedosa la propuesta formulada por el actor, será posible que los padres -separados- puedan compartir la guarda, crianza y educación de sus hijos, podrá el hombre en iguales e idénticas condiciones que la mujer, poder hacerse cargo de sus hijos, mientras la madre de los niños desempeña y cumple con su horario laboral, podrá variarse la doctrina y la jurisprudencia patria en cuanto a que la guarda, crianza y educación deba necesariamente recaer en solo uno se los progenitores y no compartida la misma, novedosa la propuesta, pero por novedosa que sea no se debe de desechar de plano como se ha hecho, negándosele al actor su derecho de ser escuchado por parte del órgano jurisdiccional. Debemos de recordar que el derecho de familia, se ajusta paulatinamente y a la velocidad que nuestros institutos familiares lo requieren, por ello está siempre en un constante cambio y actualizándose, ante ello considera esta integración que la resolución recurrida se debe de revocar, y en su lugar disponer que se curse la presente acción como proceso abreviado de guarda, crianza y educación compartida, ello si otra causa legal no lo impide.-  (Resolución número Nº 589-08 de las nueve horas con cuarenta minutos del veintisiete de marzo del año dos mil ocho )

 

En el mismo sentido, en la resolución 1781-09 del veinticinco de noviembre del 2009, el Tribunal de Familia indicó:

 

“……. En consecuencia se confiere la guarda, crianza y educación del joven Christopher a su señora madre. Si bien es cierto se constata en autos que después de la separación de las partes ambos progenitores prácticamente compartieron la guarda del menor Christopher, pues se dividieron su custodia la misma cantidad de días de la semana. Pero es evidente que ello no dio buenos resultados, pues también se constató en autos que el joven Christopher presentó problemas de conducta y académico en su pre adolescencia. Veamos: ese tipo de problemas no surge de un momento a otro sino que van emergiendo poco a poco, y se requiere de límites y controles para orientar al joven y evitar las consecuencias que en este caso vivió Christopher   No obstante, posteriormente se confirió la guarda a la madre y, el joven Christopher mejoró notablemente su conducta. Consideran los suscritos jueces que Christopher debe ser cuidado, guiado, orientado constantemente, tal como debe darse con todo adolescente. Y en este caso en particular está demostrado con la misma conducta de Christopher que requiere vivir bajo el techo de uno solo de sus progenitores aunque tenga un régimen de visitas amplio con el otro, pues de lo contrario podría aprovechar para volver a incurrir en una mala conducta, pues sin duda la falta de control en un joven le permite a actuar libremente porque sabe que nadie le va a estar vigilando su comportamiento. El hecho de que Christopher viva al lado de uno de sus padres le proporciona la estabilidad material y emocional que toda persona menor de edad requiere para desarrollar el sentido de pertenencia que es tan importante para un adecuado desarrollo integral. El Tribunal considera que la mejor opción para asumir tal guarda es la madre del joven, sin que ello signifique que se descalifique al padre. Simplemente se tiene presente que la madre ha sabido poner control al joven Christopher, lo que sin duda repercutió en una mejor conducta, la que resulta indispensable para que enfrente mejor su formación académica y social. La decisión se toma teniendo como norte el Interés Superior de Christopher. Si bien los padres alegan su derecho a ejercer dicha guarda, es un planteamiento meramente “adultista”, pero para este Tribunal es clara la preeminencia del Interés Superior de Christopher contemplado tanto en la Convención de Derechos del Niño como en el Código de Niñez y Adolescencia. “.

 

 

Por otra parte, tampoco resulta de recibo el argumento de que la guarda, crianza y educación siempre se asigna a la madre, y no al padre del menor, creándose una especie de discriminación en perjuicio de los hombres, toda vez que esta es una interpretación que el accionante realiza de la norma, pero que no se ajusta al texto expreso del artículo.

En efecto, tanto el artículo 56 como el 152, ambos del Código de Familia,  disponen en términos generales, que el Juzgador decide con cuál padre deberá vivir el menor, sin que la norma predetermine de ninguna manera que siempre deberá ser la madre.  A efectos de lograr una mayor calidad, me permito transcribir nuevamente lo dispuesto por los artículos señalados:

 

 

ARTICULO 56.-

Al declarar el divorcio, el Tribunal, tomando en cuenta el interés de los hijos menores y las aptitudes física y moral de los padres, determinará a cuál de los cónyuges confía la guarda, crianza y educación de aquéllos. Sin embargo, si ninguno de los progenitores está en capacidad de ejercerlas, los hijos se confiarán a una institución especializada o persona idónea, quienes asumirían las funciones de tutor.

El Tribunal adoptará, además, las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos.

Cualquiera que sea la persona o institución a cuyo cargo queden los hijos, los padres quedan obligados a sufragar los gastos que demanden sus alimentos, conforme al artículo 35.

Lo resuelto conforme a las disposiciones de este artículo no constituyen cosa juzgada y el Tribunal podrá modificarlo de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias.

ARTICULO 152.-

En caso de divorcio, nulidad de matrimonio o separación judicial, el Tribunal, tomando en cuenta primordialmente el interés de los hijos menores, dispondrá, en la sentencia, todo lo relativo a la patria potestad, guarda, crianza y educación de ellos, administración de bienes y adoptará las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y los abuelos de éstos. Queda a salvo lo dispuesto para el divorcio y la separación por mutuo consentimiento. Sin embargo, el Tribunal podrá en estos casos improbar o modificar el convenio en beneficio de los hijos.

Lo resuelto conforme a las disposiciones anteriores no constituye cosa juzgada y el Tribunal podrá modificarlo por vía incidental, a solicitud de parte o del Patronato Nacional de la Infancia, de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias.

 

Tal y como se desprende de la lectura de las normas, las mismas no establecen ninguna preferencia hacia el padre o la madre, sino que será el Juzgador, atendiendo al interés superior del menor, el que determinará cuál padre es el más adecuado para que el menor viva con él. 

El criterio anterior se refuerza, si se toma en consideración que el Tribunal ha admitido casos en los cuales se otorgue la autoridad parental al padre y no a la madre del menor.  Ha señalado ese órgano jurisdiccional, lo siguiente:

 

IV.- El tema de la guarda, crianza y educación, nuevamente se pone en la palestra judicial con esta acción, ello por cuanto el actor lo que pretende es que se de un cambio en cuanto a la forma como comúnmente se ha enfocado y resuelto este tema. Desde tiempos remotos, se ha considerado que por la estabilidad que requiere una persona menor de edad, la misma solo debe de permanecer al lado de uno de sus progenitores -entendiéndose lógicamente cuando ha operado una separación entre los mismos-, el cual en la mayor parte de casos es la madre, razones hay de más para haber resuelto de esta forma, entre ellas se pueden citar: a.- un mayor vínculo afectivo existente entre la madre y el hijo; b.- Dependencia del hijo hacia la madre; c.- formación psicosocial y cultural; d.- en muchos casos las madres se mantenían en sus hogares al cuido de los mismos, mientras el hombre laboraba, e.- machismo; y otras causas más que se podrían citar. Hoy día, las cosas han ido cambiando, nos encontramos ahora a una mujer en muchos casos integrada al mercado laboral, con mucho éxito a nivel profesional, con más posibilidades de participar en diversas actividades tales como el estudio, con una libertad -entendiéndose bien el término- económica al no depender de otra persona, con una amplitud mayor de criterio y una percepción diferente de la vida y de la relación familiar a la que tenían nuestra madres y abuelas. Por su parte, nos encontramos en muchos casos, a un hombre más consciente de sus deberes, obligaciones y responsabilidades respecto a su familia e hijos, que interactúa y participa casi plenamente en las diferentes actividades de sus hijos; que se interesa por el bienestar de su grupo familiar, en fin un hombre en ejercicio pleno de su rol de padre y esposo -conviviente según sea el caso-.- (Resolución número Nº 589-08 de las nueve horas con cuarenta minutos del veintisiete de marzo del año dos mil ocho )

 

 

En el mismo sentido, mediante resolución número 119-07 de las catorce horas cincuenta minutos del veinticuatro de enero del 2007, ese mismo Tribunal señaló:

 

 

QUINTO:   Los atributos de guarda crianza y educación derivados de la patria potestad sobre el hijo D, que fueron otorgados al padre, también son objeto de agravio en este recurso, pero hay un elemento fundamental que supera en fuerza a todos los demás, y es el que el propio joven ha manifestado que prefiere estar con su padre, y en la edad en que se encuentra, es la legislación de la niñez  y adolescencia la que establece una jerarquía normativa que impone el deber de escuchar y atender los motivos de las personas sujetos de derecho a quienes debe reconocerse la facultad de decidir sobre sus propias cuestiones, salvo la existencia de causas mayores de riesgo o peligro ante las cuales los juzgadores deberán posponer la atención a la voluntad de la persona menor, pero en este caso no hay esos riesgos o peligros y el deseo del joven es permanecer por ahora con su padre (manifestación de D. ante la trabajadora social Alba Gutiérrez Villalobos en informe social forense a folio 551). De todas maneras, ha de tenerse presente la mutabilidad a que está expuesta esta clase de decisiones que pueden ser revisadas en cualquier momento según lo establece el artículo 56 del Código de Familia en su párrafo final, cuando dice: “...Lo resuelto conforme a las disposiciones de este artículo no constituyen cosa juzgada y el Tribunal podrá modificarlo de acuerdo con la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias.” De manera que lo resuelto en punto al joven D. se mantiene incólume.

 

A partir de lo expuesto, es claro que la norma impugnada no contiene una discriminación o preferencia de la mujer por sobre el hombre, ni en la práctica dicha circunstancia ha ocurrido, por lo que el reproche en cuanto a este aspecto, en criterio de este Órgano Asesor, debe ser declarado sin lugar.

 

 

D.                  VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 158 Y 159 DEL CÓDIGO DE FAMILIA.

 

 

El accionante señala que el artículo 56 del Código de Familia aquí impugnado, violenta el principio de razonabilidad y proporcionalidad, ya que al compararlo con los artículos 158 y 159 de ese mismo cuerpo normativo, es evidente que el artículo 56 la pérdida de los atributos de la autoridad parental, situación que según los artículos señalados sólo puede ocurrir cuando se está frente a determinadas causales taxativamente señaladas.

 

Disponen los artículos 158 y 159 indicados, lo siguiente:

 

CAPITULO IV

Término y Suspensión de la Patria Potestad

ARTICULO 158.-

Suspensión de la patria potestad. La patria potestad termina:

a) Por el matrimonio o la mayoridad adquirida.

b) Por la muerte de quienes la ejerzan.

c) Por la declaratoria judicial de abandono, que se produzca por encontrarse la persona menor de edad en riesgo social, de acuerdo con el artículo 175 de este Código y no exista oposición de los padres o cuando, suspendido el derecho, ellos no demuestren haber modificado la situación de riesgo del menor de edad, en el plazo que el Juez les haya otorgado.

d) Cuando la persona menor de edad haya sido objeto de violación, abusos deshonestos, corrupción o lesiones graves o gravísimas de quienes la ejerzan.

ARTICULO 159.-

La patria potestad puede suspenderse, modificarse, a juicio del Tribunal y atendiendo al interés de los menores, además de los casos previstos en el artículo 152, por:

1) La ebriedad habitual, el uso indebido de drogas, el hábito de juego en forma que perjudique al patrimonio de la familia, las costumbres depravadas y la vagancia comprobada de los padres. 2) La dureza excesiva en el trato o las órdenes, consejos,

insinuaciones o ejemplos corruptores que los padres dieren a sus hijos;

3) La negativa de los padres a dar alimentos a sus hijos, el dedicarlos a la mendicidad y permitir que deambulen en las calles;

4) El delito cometido por uno de los padres contra el otro o contra la persona de alguno de sus hijos y la condenatoria a prisión por cualquier hecho punible;

5) Incapacidad o ausencia declarada judicialmente; y 6) Por cualquier otra forma de mala conducta notoria de los padres, abuso del poder paterno, incumplimiento de los deberes familiares o abandono judicialmente declarado de los hijos.

Las sanciones previstas en este artículo podrán aplicarse a los padres independientemente de los juicios de divorcio y separación judicial. (Así modificada su numeración por el artículo 2 de ley No.7538 del 22 de agosto de 1995, que lo traspasó de 146 al 159)

 

De acuerdo con las normas anteriores, es posible suspender o modificar la autoridad parental en determinadas circunstancias, que pongan en peligro o dañen el interés del menor de edad.  Se trata, como lo señala el actor, de un proceso en el que se determina la existencia de una conducta nociva realizada por el padre o madre contra su hijo, y que hace necesario suspender o dar por terminada definitivamente la patria potestad.

 

Así, el Tribunal de Familia ha señalado que:

“La suspensión de la patria potestad debe ser entendida como “la privación temporal del ejercicio de la patria potestad”. La suspensión también contempla la privación parcial del ejercicio de la patria potestad, por ejemplo cuando se concede a uno de los padres alguno o algunos aspectos concretos del ejercicio de la patria potestad, o se distribuye entre ellos distintos aspectos de la misma. Distinto es el supuesto en que el juez otorga a uno de los padres la guarda y custodia de un menor y, no obstante, el juez concede expresamente el ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos. En este supuesto no ha operado la suspensión ni total ni parcial; el progenitor que ostenta la guarda y custodia no puede ejercer dicha función más allá de donde el interés superior del niño se lo permita así como el derecho del otro progenitor que también ejerce la patria potestad. A la vez debe quedar claro que nuestro ordenamiento jurídico familiar también prevé en el artículo 158 del mismo cuerpo legal antes citado, que la patria potestad también puede terminar en los casos ahí contemplados. Entonces debemos tener clara la existencia de ambas posibilidades a fin de no confundir las causales que rigen cada una de dichas figuras. Por otra parte conviene aclarar que cuando el artículo 158 dice terminación se debe entender que se refiere a la finalización definitiva de la patria potestad, mientras que en los supuestos contemplados en el artículo 159 lo que procede es una “suspensión temporal”, y ello es lógica consecuencia de las causales que la motivan, pues de la lectura de ambos preceptos se extrae fácilmente la gravedad y radicalidad de los supuestos que dan por terminada la figura en examen, mientras que los supuestos contemplados para la suspensión tratan de situaciones que podrían corregirse en la eventualidad de someterse a terapias u otro tipo de asistencia. Entonces el padre suspendido en el ejercicio de la patria potestad podría ser rehabilitado para volver a ejercer tales atributos. Es claro entonces que la suspensión de la patria potestad necesariamente es provisional, o sea no es perpetua, volviendo el padre suspendido a ejercer la patria potestad en cuanto se haga merecedor de ello, y mediare garantía de no incidir en los mismos peligros físicos y morales para el menor. “(Resolución número 66-06 de las once horas cuarenta minutos del veinticinco de enero del dos mil seis)  

 

           

Bajo esta misma inteligencia, el Tribunal de Familia ha indicado que no es posible confundir la suspensión o la pérdida de la autoridad parental, con el otorgamiento de los atributos de guarda, crianza y educación a favor de uno de los padres, toda vez que dicho otorgamiento no supone que el padre que no los ostenta tiene suspendida su patria potestad.  Por el contrario, el ejercicio de esos atributos sigue siendo compartido por los padres, ya que ni el padre que ostenta prioritariamente la patria potestad puede actuar contra el interés superior del niño o en detrimento del derecho del otro padre, ni tampoco está vedado al padre que no tiene la custodia del menor, el accionar, incluso judicialmente, contra las decisiones adoptadas por el otro padre. 

A partir de las consideraciones anteriores, en criterio de este Órgano Asesor, no es posible establecer que exista una similitud entre la suspensión o terminación definitiva de la autoridad parental por las causales establecidas y el otorgamiento de la guarda, crianza y educación a favor de uno de los padres.

En efecto, en los casos previstos en los artículos 158 y 159 de Código de Familia, estamos ante una conducta nociva para el menor, por lo que efectivamente la suspensión o terminación definitiva de la patria potestad se vislumbra como una sanción, temporal o definitiva, al accionar indebido del padre.

Sin embargo, en el caso de la guarda, crianza y educación atribuida a un padre, no estamos ante un supuesto de sanción en relación con el otro padre.  En primer término, como lo señala la sentencia transcrita, en esos casos no se suspende o termina la autoridad parental, por el contrario, la patria potestad es otorgada a ambos padres.  Tómese en consideración que la autoridad parental no se agota con la custodia del menor de edad.  Como vimos en un principio, existen otras obligaciones y derechos de los padres, los cuales se ejercen en forma conjunta en aquellos supuestos en los cuales ambos padres no viven con el menor.  Adicionalmente, el régimen de interrelación familiar que debe establecerse entre el padre que no tiene la custodia y el menor de edad, tiene por finalidad definir los términos en que ese padre se relacionará con su hijo, términos que incluyen el ejercicio activo de la guarda, crianza y educación en determinados momentos.

En segundo lugar, la decisión de cuál padre asume la custodia del menor se realiza en atención al interés superior del menor, y no a partir de una conducta lesiva para el menor como en el caso de la suspensión o pérdida de la autoridad parental.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha analizado a lo largo de este informe, la decisión de con cual padre debe permanecer el menor, depende de las circunstancias concretas en cada caso, incluso es posible admitir una custodia compartida en los términos expuestos por el recurrente en el asunto base de esta acción, si dicha custodia representa un beneficio para el menor de edad.

Bajo esta línea de pensamiento, es lo que beneficie al menor, y no las conductas lesivas y debidamente tipificadas en los artículos 158 y 159 del Código de Familia, lo que determinará la forma en que se modifique el régimen parental para adecuar el cuido del menor a las nuevas circunstancias producidas por la separación de los padres.

Al tenor de lo expuesto, en nuestro criterio, no resulta comparable la suspensión o pérdida de la autoridad parental, con los supuestos establecidos en el artículo 56 del Código de Familia, por lo que el reproche debe ser rechazado al no resultar procedente el parámetro de comparación aportado por la parte.

Adicionalmente a lo expuesto, en criterio de este Órgano Asesor, el artículo no lesiona el principio de razonabilidad y proporcionalidad.  De acuerdo con la abundante jurisprudencia de ese órgano contralor de constitucionalidad, una norma jurídica está ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad cuando cumple con tres condiciones:  la norma es útil y necesaria para regular el supuesto de hecho, es idónea, es decir, la restricción adoptada resulta adecuada para satisfacer la necesidad detectada y por último, la norma debe ser proporcionada con el fin perseguido.

En el caso que nos ocupa, es claro que resulta necesario regular los supuestos cada vez más comunes, en los que los padres de un menor están separados, siendo indispensable resolver en estos casos con quien debe quedarse el menor de edad.

Adicionalmente, el mecanismo utilizado por el artículo 56 cuestionado resulta idóneo para regular el supuesto de hecho analizado.  En efecto, la norma establece que el Juez decidirá, con base en el interés superior del menor, a cual padre asigna la custodia del menor, pero al mismo tiempo determina el régimen de interrelación entre el padre que no ostenta la custodia y el menor de edad.  Con ello, se asegura no solo la definición de donde debe vivir el niño, sino que además, se establecen reglas claras que permitan la relación asertiva del hijo con ambos padres, relación que como se ha visto a lo largo de este informe, resulta fundamental para el desarrollo del menor.

Por último, la norma resulta proporcionada con el fin perseguido, que es proteger los intereses y la estabilidad del menor.  En este punto, no puede perderse de vista que si bien los padres ostentan derechos y obligaciones en relación con el menor, no son los derechos de los padres los que deben ser privilegiados por la normativa familiar, sino que es el bienestar del menor el que debe ser el norte en las decisiones de esta naturaleza,  fin que la normativa cuestionada incorpora en su texto expreso, señalando claramente que la decisión del Juez atenderá al interés superior del menor, por lo que la norma resulta proporcionada con el fin perseguido.

En atención a lo expuesto, en criterio de esta Procuraduría General de la República, el vicio de constitucionalidad señalado no resulta procedente, por lo que se recomienda declarar sin lugar la acción en cuanto a este motivo.

 

 

E.                     VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

 

 

El accionante señala que el artículo 56 del Código de Familia, violenta el principio de interés superior del menor, al impedir que el niño se relacione con uno de sus padres.

El principio del interés superior del menor se encuentra regulado en el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que dispone:

 

ARTICULO 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas...

 

El artículo anterior ha sido desarrollado por el Código de la Niñez y la Adolescencia, cuyo artículo 5 señala:

 

“Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal. La determinación del interés superior deberá considerar: a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve. d) La correspondencia entre el interés individual y el social.”

 

 

Así el interés superior del menor es entendido como la “premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con  los niños; el menor de edad como sujeto de derecho, de manera que se reconocen a éste tanto los derechos humanos básicos como los que sean propios de su condición de niño; y el ejercicio de los derechos fundamentales y su vínculo a la autoridad parental; siendo que la autoridad parental tiene como único fin procurar al niño la protección y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un derecho para los padres, pero también un derecho fundamental para los niños a ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomía” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto 2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Punto h. Surgimiento del Derecho de la Niñez y la Adolescencia)

 

En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha indicado que:

 

“Del análisis de las normas transcritas se desprende que el principio del interés superior del menor de edad ha evolucionado, conjuntamente, con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño, pasando de ser individuos dependientes de sus padres o de las autoridades públicas, a reconocer su invidualidad como persona y, por ende, titular de derechos. El referido principio no es un mero enunciado vacío, sino que es un criterio hermenéutico que obliga a interpretar de forma sistemática las disposiciones que tengan relación con los derechos de la niñez. Adicionalmente, es un criterio de resolución de conflictos jurídicos, pues permite dirimir las antinomias y colmar las lagunas jurídicas, en tanto, supone que la interpretación y aplicación de los institutos jurídicos deben estar a favor de los menores de edad. Es una garantía, ya que, toda decisión que concierna al niño, debe considerar, primordialmente, sus derechos. Es de tal amplitud, que obliga no sólo al legislador, sino que, además, vincula a todas las autoridades públicas e, incluso, a los padres de familia. Finalmente, el interés superior del niño, funge como orientación o directriz política en la medida que las actuaciones públicas, deben estar dirigidas hacia el desarrollo armónico y equitativo de los menores de edad, contribuyendo, de este modo, al perfeccionamiento de la vida democrática. En concordancia con lo expuesto, el principio del interés superior del menor exige, en el caso concreto, eliminar cualquier diferencia o discriminación que pueda existir entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, potenciando en todos los casos una tutela equiparada para sus derechos. “(Sala Constitucional, resolución número 2008-6813 de las diecisiete horas y cincuenta y seis minutos del veintitrés de abril del dos mil ocho.)

 

En el presente caso, en criterio de esta Procuraduría, de la simple lectura de la norma impugnada, se desprende con claridad que la decisión final en torno a la custodia del menor y el régimen de interrelación con sus padres, es adoptada tomando en consideración el interés superior del menor, por lo que no se aprecia el vicio señalado por el recurrente.

En efecto, como lo señala el Tribunal de Familia en la resolución 830-04 de las diez horas del veintiséis de mayo del 2004, la solución de los conflictos relacionados con la situación de los menores debe siempre responder al interés superior de estos, al indicarse:

 

“Entonces de acuerdo con este fallo, los conflictos sobre la situación de los menores deben resolverse siempre atendiendo primordialmente la conveniencia de ellos, de acuerdo con una correcta ordenación de los principios que el Código de Familia enumera en el artículo 2º y atendiendo a lo que ahora dispone el citado artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño, el que, por formar parte del bloque de legalidad constitucional, debe tenerse, en su contenido, como una norma informadora del ordenamiento inferior de la materia, y por ende, las ventajas que puede resultar para los intereses del menor de una situación de hecho, deben verse como un derecho subjetivo del niño, de orden superior, que debe tutelarse por encima del que pueda emanar formalmente de la patria potestad que la ley otorga a los padres, si la protección de este último pone en peligro o perjudica los intereses del menor.-“

 

En razón de lo expuesto, y siendo que la propia norma impugnada establece con claridad la aplicación del principio de interés superior del menor en cualquier decisión que se adopte sobre la guarda, crianza y educación del mismo, no considera este Órgano Asesor que el artículo 56 cuestionado presente los vicios de constitucionalidad que el accionante señala, por lo que se recomienda declarar sin lugar la acción también en relación con este supuesto.

 

Conclusión:

 

A partir de lo anterior, este Órgano Asesor recomienda a la Sala Constitucional admitir la acción y declara sin lugar la misma, en virtud de que el artículo 56 del Código de Familia no presenta los vicios de inconstitucionalidad acusados por el señor Kendall Alpizar Cruz.

 

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

 

            San José, 12 de marzo, 2010

 

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

 

 

 

 

ALBE/GRF/Kjm