SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DEFENSORÍA DE LOS HABITANTES CONTRA LOS ARTICULOS 6, 34 INCISO CH) Y 97 INCISO G) DEL CÓDIGO DE MINERÍA, LEY No. 6797; 3, INCISO M), Y 19, INCISO B), DE LA LEY FORESTAL, LEY No. 7575; 1 Y 2 DEL DECRETO No. 34801-MINAET Y RESOLUCIONES DE LA SETENA

 

EXPEDIENTE N° 08-015163-0007-CO

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, según Acuerdo de Consejo de Gobierno N° 93 del 23 de marzo del 2004, publicado en la Gaceta número 82 del 28 de abril del mismo año, ratificado por el Acuerdo Legislativo N° 6189-04-05 de fecha 21 de julio del 2004, publicado en La Gaceta N° 158 del 13 de agosto del 2004, contesto la audiencia conferida mediante resolución de las 15 horas 15 minutos del 19 de junio del 2009, notificada el 24 de junio siguiente, sobre la acción de inconstitucionalidad formulada por la Defensoría de los Habitantes contra los artículos 6, 34, inciso ch), y 97, inciso g), del Código de Minería, Ley No. 6797; 3, inciso m), y 19, inciso b), de la Ley Forestal, Ley No. 7575; 1 y 2 del Decreto No. 34801-MINAET y resoluciones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental Nos. 3638-2005-SETENA de las 9:25 horas del 12 de diciembre del 2005 y 170-2008-SETENA de las 12:50 horas del 4 de febrero del 2008; en los siguientes términos:

 

I.- Legitimación del accionante

 

            Habida cuenta de que el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, No. 7135 del 11 de octubre de 1989, establece como una de las excepciones a la regla de que para interponer una acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado, las acciones presentadas por el Defensor de los Habitantes; y que además la presente se encuentra encasillada como defensa de intereses difusos (tutela del ambiente), no hay reparo que hacer en cuanto a este requisito de admisibilidad.

 

II.- Sobre la normativa impugnada

 

a)      Artículos 3, inciso m), y 97, inciso g) del Código de Minería

 

Señala el Defensor Adjunto de los Habitantes, actuando como Defensor de los Habitantes de la República en funciones por el Acuerdo 1411 de las 12 horas del 3 de octubre del 2008, que los artículos 3, inciso m), y 97, inciso g), del Código de Minería son inconstitucionales “por cuanto la responsabilidad del Estado es delegada en los concesionarios al otorgarles la concesión y la realización de los estudios de impacto ambiental, estudios que deben realizarse previamente al otorgamiento de la concesión por los efectos ambientales negativos de los proyectos mineros”; además “por no ajustarse a los principios y fines que tiene la Administración Pública, cuales son velar por los intereses públicos y a que el desarrollo de actividades, públicas o privadas, que puedan impactar el medio ambiente se desarrollen dentro del marco de legalidad atendiendo los principios pro natura y precautorio. Asimismo se debe atender al balance entre el aspecto social del proyecto y el desarrollo sostenible del medio ambiente”.

Mediante informe del 5 de junio del 2009 dentro del expediente No. 08-014900-0007-CO, al cual fue acumulado la presente acción de inconstitucionalidad, la Procuraduría General de la República se manifestó en cuanto al tema de la aparente inconstitucionalidad de los artículos 3, inciso m), y 97, inciso g) del Código de Minería, en los siguientes términos:

 

“Respecto al tema del momento en que deben ser presentados los estudios de impacto ambiental en permisos o contratos de concesión que impliquen la construcción de obras que puedan afectar significativamente el ambiente, esa Sala Constitucional siempre ha sido enfática en que dicho requisito debe ser cumplido de manera previa al otorgamiento de tales actos.

 

  Así, por ejemplo, al conocer de una consulta de constitucionalidad sobre el Proyecto de Ley de Hidrocarburos, expediente legislativo No. 9573, que contenía una disposición en sentido inverso (estudio de impacto ambiental como requisito posterior), esa Sala indicó en el Voto No. 6240-93 de las 14 horas del 26 de noviembre de 1993:

 

     “XII.- SOBRE LA PROTECCION DEL AMBIENTE: El artículo 26 del Proyecto, no exige a la Administración Pública estudios técnicos en materia ambiental que garanticen a los costarricenses que su derecho a un ambiente sano no será perturbado o conculcado por la actividad de exploración y explotación de los recursos naturales hidrocarburados, de previo a otorgar la concesión a una persona física o jurídica privada. En su lugar el Proyecto escoge la vía inversa: otorgar la concesión y luego exigir los estudios sobre el efecto que esas actividades producirán en el ambiente. Pero lo más grave es que no se prevé una consecuencia directa del incumplimiento de esas exigencias, dejando a merced del libre arbitrio de los funcionarios competentes, la decisión sobre el punto. Estima la Sala que el tema debe ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de garantizar la protección del derecho a un ambiente sano ampliamente reconocido y protegido por esta jurisdicción y expresamente contemplado por el artículo 89 de la Constitución que establece: "Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico." (…)

XV.- Por ello podemos afirmar que del derecho a la vida y de la obligación estatal de "proteger las bellezas naturales" contenidos en los artículos 21 y 89 de la Constitución, surgen otros derechos de obligada protección e igual rango como son los de la salud y a un ambiente sano, en ausencia de los cuales o no sería posible el ejercicio de los primeros, o su disfrute se vería severamente limitado. (…)

XVII.- Dentro de este proceso lógico de integración y desarrollo de los valores constitucionales, empleando como instrumento jurídico la interpretación lógico sistemática de los mismos, la enmienda al artículo 48 de la Constitución operada en 1989, ha ampliado de manera singular el catálogo de derechos humanos susceptibles de protección judicial al remitirnos expresamente al derecho internacional contenido en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, debidamente suscritos, aprobados y ratificados por nuestro país. Ordenamiento jurídico supranacional que debemos integrar al análisis del Proyecto de Ley consultado en virtud del rango superior a las leyes que le otorga el artículo 7° de la Constitución. (…)

XX.- Todas estos instrumentos internacionales son de obligado acatamiento y gozan de plena ejecutoriedad en tanto sus normas no precisen de mayor desarrollo legislativo y por ende deben ser respetadas por el Proyecto de Ley sobre Hidrocarburos en tanto el rango normativo de aquéllos es superior. En consecuencia lo dispuesto por el artículo 41 párrafo 2° del Proyecto que exige los estudios de impacto ambiental después de aprobada la concesión de exploración o explotación sobre todo en caso de particulares, es contraria a los fines, propósitos y obligaciones constitucionales en materia ambiental, en tanto el contrato una vez suscrito crea derechos en favor del interesado. Por ello estima la Sala que el artículo 41 prf. 2° es inconstitucional en este aspecto.”

 

Valga acotar que esa Sala debió anular con posterioridad ese mismo artículo, que se mantuvo en el texto aprobado de la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994, no obstante el reparo de constitucionalidad apuntado:

“III.- Precedentes sobre la materia. En efecto, lleva razón el accionante al recordar que la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la norma impugnada cuando era parte del entonces proyecto de Ley de Hidrocarburos, expediente legislativo número 9573. En esa ocasión y mediante resolución 6240-93 de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993, se indicó sobre el particular: (…)

Este criterio, que fue vertido entonces por la Sala en función consultiva, ha sido reafirmado –recientemente incluso– en sentencia número 2001-04245 de las 15:01 horas del 23 de mayo del 2001.

IV.- Aplicación al presente caso. El artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que en materia de consulta legislativa –como la que se evacuó conforme al Considerando anterior– el dictamen que emita la Sala solo será vinculante en cuanto establezca la existencia de trámites inconstitucionales del proyecto consultado. Sin embargo, el párrafo final agrega que, en todo caso, "el dictamen no precluye la posibilidad de que posteriormente la norma o normas cuestionadas puedan ser impugnadas por las vías de control de constitucionalidad", que es la situación exacta que se presenta en el sub examine, sin que aprecie la Sala motivo alguno para variar el criterio sostenido en las mencionadas resoluciones. De manera que no cabe duda de que la norma que promulgó el legislador como parte del texto final de la Ley de Hidrocarburos efectivamente arrastra los vicios previamente apuntados al proyecto y sobre cuya inconformidad constitucional no habría discusión.”

 

De manera más reciente, esa Sala también se pronunció con idéntico criterio al conocer de una consulta de constitucionalidad sobre un proyecto legislativo para reformar varios artículos de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, haciendo un amplio análisis sobre la importancia de las evaluaciones previas de impacto ambiental a partir del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, introducido al artículo 50 de nuestra Carta Magna mediante Ley No 7412 de 3 de junio de 1994, y de los principios preventivo y precautorio, pilares básicos en materia de protección al ambiente:

 

“SOBRE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL COMO UN REQUISITO PREVIO AL OTORGAMIENTO DE UNA CONCESIÓN. Los legisladores cuestionan que el proyecto de ley sometido a consulta, pretende obviar el requisito de la Evaluación de Impacto Ambiental aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de previo a que la municipalidad competente otorgue la concesión para la construcción y administración de una marina o un atracadero turístico. De previo a analizar el procedimiento previsto en el proyecto de ley, es menester hacer referencia a los fines y alcances de los estudios de evaluación ambiental como mecanismos para prevenir daños graves al medio ambiente. Este Tribunal Constitucional en amplia jurisprudencia ha reiterado que dichas evaluaciones preventivas son un requisito ineludible de garantía al ambiente, en aplicación concordante de los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política. Nótese que, específicamente, el artículo 50 de la Norma Fundamental dispone que le corresponde al Estado garantizar, defender y preservar el derecho de todo ser humano a “un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”.  Incluso, con anterioridad a la reforma constitucional del artículo 50, este Tribunal resaltó la exigencia de los estudios de evaluación ambiental, concebidos como estudios técnicos en materia ambiental, de previo al otorgamiento de derechos en actividades que, eventualmente, lesionen el medio ambiente. (...)

En el contexto internacional, encontramos que la obligación de los estudios de evaluación de impacto ambiental se encuentra consagrada, expresamente, en el Principio No. 17 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, suscrita por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en junio de 1992:

 

“PRINCIPIO 17

 

Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.” (…)

Adicionalmente, en la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por las Naciones Unidas en 1982, se destaca que las actividades que puedan entrañar graves peligros para la naturaleza serán precedidas por un examen de fondo, indicándose, en lo conducente, lo siguiente:

“(...) 11- Se controlarán las actividades que puedan tener consecuencias sobre la Naturaleza y se utilizarán las mejores técnicas disponibles para reducir al mínimo los peligros graves para la Naturaleza y otros efectos perjudiciales; en particular se evitarán:

a) Las actividades que puedan causar daños irreversibles a la Naturaleza;

b) Las que puedan entrañar grandes peligros para la Naturaleza serán precedidas de un examen a fondo y quienes las promuevan deberán demostrar que los beneficios previstos son mayores que los daños que puedan causar a la Naturaleza. Asimismo esas actividades no se llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos perjudiciales;

c) Las actividades que puedan perturbar la Naturaleza serán precedidas de una evaluación de sus consecuencias, estudiando, con suficiente antelación, los efectos que puedan tener los proyectos de desarrollo sobre la Naturaleza; en caso de llevarse a cabo tales actividades, se planificarán y realizarán con vistas a reducir al mínimo sus posibles efectos perjudiciales; (...)”

Adicionalmente, encontramos que el Convenio sobre Biodiversidad Biológica de 1992, dispuso lo siguiente:

“Artículo 14. Evaluación del impacto y reducción al mínimo del impacto adverso

1. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:

a) Establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos .

b) Establecerá arreglos apropiados para asegurarse de que se tengan debidamente en cuenta las consecuencias ambientales de sus programas y políticas que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica; (...)” (Lo resaltado no corresponde al original).

En el plano legislativo nacional y como desarrollo del precepto consagrado en el artículo 50 de la Constitución

Política, encontramos el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, en el cual se dispone lo siguiente:

“ Artículo 17.-

 

Evaluación de impacto ambiental

 

Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.”

Asimismo, la Ley de Biodiversidad No. 7788 de 30 abril de 1998, en los artículos 92 a 97 exige la presentación de un estudio de impacto ambiental cuando la realización de determinados proyectos puedan comprometer la biodiversidad de la zona en la que se pretende ejecutar, la cual, deberá aprobarse en los términos que dispone la Ley Orgánica del Ambiente. Dicha normativa define qué se debe entender por la Evaluación de Impacto Ambiental en el artículo 7, al señalar lo siguiente:

 

“Artículo 7.-

 

Definiciones

 

Esta ley deberá ser interpretada de acuerdo con las siguientes definiciones

(...)

18.- Evaluación de impacto ambiental: Procedimiento científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente una acción o proyecto específico, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. Incluye los efectos específicos, su evaluación global, las alternativas de mayor beneficio ambiental, un programa de control y minimización de los efectos negativos, un programa de monitoreo, un programa de recuperación, así como la garantía de cumplimiento ambiental. (...)”

Similares definiciones encontramos, también, en el artículo 3 de la Ley No. 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos de agosto de 1996 y en el artículo 2 de la Ley de Pesca y Acuicultura No. 8436 de marzo de 2005, concluyéndose que la evaluación de impacto ambiental es un estudio técnico previo realizado por profesionales y técnicos cuyo propósito es identificar y predecir los eventuales efectos que producirá un proyecto específico sobre el medio ambiente, cuantificándolo y ponderándolo para determinar las medidas de mitigación correspondientes, así como, para que la autoridad competente conceda o no su autorización. Se procura identificar los elementos de riesgo de un proyecto, ya sea para eliminarlos, disminuir su incidencia o, en su caso, aconsejar el desistimiento de la acción. En virtud de lo anterior, el EIA previo constituye el instrumento técnico idóneo para cumplir con los principios preventivo y precautorio que rigen en la materia ambiental y este Tribunal Constitucional ha llegado a sostener que prescindir de él implica omitir la prevención debida tratándose de la intervención humana en el medio. (…)

La jurisprudencia vertida por este Tribunal Constitucional ha enlazado el deber impuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, con los principios precautorio y preventivo y la obligación de las evaluaciones ambientales como un requisito previo a cualquier actividad que pueda incidir, negativamente, sobre el medio ambiente. Es menester citar, sobre esta tesitura, la sentencia No. 6322-2003 de las 14:14 hrs. del 3 de julio de 2003, en la que esta Sala, de forma categórica, desarrolló una serie de principios de rango constitucional relacionados con el deber estatal de defender en forma oportuna el medio ambiente y engarzó el deber de realizar los estudios de impacto ambiental con los principios precautorio y preventivo, al señalar lo siguiente:

“(...) 4.- Principio precautorio : Uno de los principios esenciales que componen el derecho ambiental es el "principio precautorio" o "principio de la evitación prudente", el cual está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, (...)

El término prevención deriva del latín ‘praeventio’, que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.

5.- de la realización del estudio de impacto ambiental previo a la iniciación de obras: Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio ambiente evaluables, como la presencia de sustancias tóxicas o elementos externos que provoquen en el ambiente características negativas, tanto para la diversidad biológica -comprendiendo a la flora y la fauna-, como -y sobre todo- para la vida humana, que se ve reflejada en la salud o bienestar del hombre -suelo, hábitat, aire, agua, etc.-, el impacto de estos elementos requiere de una evaluación y tratamiento científico. Por ello, este principio (de la realización previa del estudio de impacto ambiental) se constituye en corolario del principio anterior, y teniendo especial importancia su realización para todas las ‘[...] actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta Ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos.’ (Artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554, de dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y cinco). Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación; y dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran los Estudios de Impacto Ambiental, los que encuentran fundamento en lo dispuesto en el citado artículo 17 de la Ley Orgánica dl (sic) Ambiente. A este efecto, es importante resaltar en virtud de mandato constitucional –artículo 50-, y en la Ley –artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente-, se establece como principio general, que toda actividad humana de modificación del entorno requerirá el estudio de impacto ambiental, de donde, será la condición del proyecto o de la obra, la que determinará en cada caso, si se requiere o no del referido estudio técnico, y no el establecimiento de condiciones arbitrarias, sean éstas administrativas o reglamentarias (según lo indicado por este Tribunal, en sentencia número 1220-2002, de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del seis de febrero del dos mil dos). (…)

Aunado a todo lo expuesto y tomando en consideración los fines de la norma consultada, sea, la simplificación de los trámites correspondientes para la aprobación de concesiones para la administración, construcción y operación de las marinas turísticas, se debe ponderar en el caso concreto el principio del desarrollo sostenible, el cual, está previsto en la Declaración de Río de 1992 sobre el Medio Ambiente y de Desarrollo que dispone en el numeral 3°, lo siguiente:

“El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.”

Bajo este principio, se reconoce la necesidad de alcanzar el desarrollo del país en aras de atender las insuficiencias sociales y económicas que se padecen, por ejemplo, en las zonas costeras. Pero, adicionalmente, proclama que el desarrollo y, en este caso concreto, la construcción y operación de las marinas turísticas, se realice sin destruir el medio ambiente. El principio de desarrollo sostenible –ampliamente reconocido por este Tribunal– trasciende las cuestiones meramente ambientales, porque se erige como un objetivo en el ámbito de la ciencia económica, pues además de procurar preservar los recursos naturales que dan soporte a la vida de los seres humanos, también persigue la eficiencia en la utilización de los recursos para que se consiga el desarrollo que satisfaga las necesidades de las generaciones presentes y futuras, sin comprometer la disponibilidad de los recursos naturales en general. Conforme con lo expuesto, una gestión sostenible de los recursos implica satisfacer las necesidades de los países, teniendo en consideración  los requerimientos de las generaciones presentes y futuras y balanceando tres objetivos principales: ambiental, social y económico.  Lo anterior, en aras de evitar las tendencias que amenazan la calidad de vida de los seres humanos y un aumento de los costos para la sociedad. En ese sentido, es preciso detener la continua degradación ambiental con medidas que procuren atenuar los efectos negativos del desarrollo económico y social y velar por la existencia de un vínculo sostenible entre la humanidad y la naturaleza. Incluso, la adopción de políticas sostenibles está basada en la concordancia entre el crecimiento económico, la equidad social y la conservación de los recursos naturales. Con fundamento en las consideraciones realizadas, se procede a analizar el proyecto de ley sometido a consulta. Tal y como lo señalan los legisladores, la normativa que se pretende aprobar, suprime el requisito de la Evaluación de Impacto Ambiental debidamente aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, como un requisito ex ante o a priori al otorgamiento de la concesión (ver artículo 8, inciso f), de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas vigente). (…)

De conformidad con lo expuesto, a través de la normativa que se pretende aprobar, se procura invertir el orden normal y natural de los procedimientos administrativos, otorgando la concesión para la construcción, administración y explotación de marinas turísticas de previo a que se haya finalizado la Evaluación de Impacto Ambiental. El procedimiento concebido resultaría inconstitucional toda vez que revierte el orden lógico de los procedimientos, desconociendo el deber del Estado de proteger la integridad del medio ambiente, consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Además, si nos atenemos a la jurisprudencia vinculante de este Tribunal, no es admisible desconstitucionalizar la garantía de respuesta estatal en defensa del medio ambiente, la cual, debe ser oportuna y previa al otorgamiento de permisos o concesiones correspondientes (ver sentencias números 6240-1993, 4245-2001, 1220-2002, 1221-2002, 6466-2002).” (Voto No. 15760-2008 de las 14 horas 30 minutos del 22 de octubre del 2008).

También ese Alto Tribunal ha sostenido esta misma posición en tratándose de proyectos mineros, tanto en su fase de exploración como explotación:

 

“IV.- En su segundo alegato, lo recurrentes acusan que el reglamento impugnado cambia el momento procesal establecido por el Código de Minería para la presentación del estudio de impacto ambiental, pues en el artículo 29 se dispone que dicho estudio debe ser previo a la presentación de la solicitud ante el Registro Nacional Minero de un permiso de exploración o de una concesión de explotación, mientras que en el artículo 34 del Código de Minería se exige dicho estudio a los concesionarios. Este motivo tampoco es de recibo. El requisito establecido en el artículo 29 del Decreto cuestionado, y que consiste en la obligación de elaborar un estudio de impacto ambiental como trámite previo a la presentación de la solicitud de permiso o concesión al Registro Nacional Minero, no contradice ni modifica el Código de Minería. En el ordenamiento jurídico nacional existen numerosas normas que exigen, como requisito indispensable para iniciar actividades, obras o proyectos que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, la aprobación previa de la evaluación de impacto ambiental. Este requisito encuentra sustento en los artículos 11, 21, 50 y 89 de la Constitución Política, en numerosos instrumentos internacionales que son de obligado acatamiento y gozan de plena ejecutoriedad, entre ellos la Convención de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en los artículos 92 a 97 de la Ley de la Biodiversidad, número 7788, artículos 17, 14 - 28, 31, 38, 44, 45, 56 a 72, 83, 88 a 89, 99, 98 y 101 de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554, en el numeral 6 b) de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, número 7779, Artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos, número 7399, en los numerales 3, 6.2, 101, 102 y 103 del Código de Minería y en los artículos 11, 239 y 240 de la Ley General de la Administración Pública. En medio de todas estas normas, vale la pena puntualizar que según el propio artículo 3 del Código de Minería, todo permiso de exploración o concesión de explotación requiere de previo el análisis y la aprobación del estudio o evaluación de impacto ambiental, por lo que el reglamento no es contrario a la ley. Por su parte, esta Sala ha reconocido la validez e importancia del requisito en cuestión, así en la sentencia número 6240-93, de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, la Sala estimó la inconstitucionalidad de una norma que exigía los estudios de impacto ambiental después de la aprobación de la concesión,…”  (Sala Constitucional, Voto No. 4245-2001 de las 15 horas 1 minutos del 23 de mayo del 2001).

 

En el caso que nos ocupa, señalan los artículos 34, inciso ch), y 97, inciso g), del Código de Minería, Ley No. 6797 de 4 de octubre de 1982, aquí cuestionados:

 

“Artículo 34.- El titular de una concesión de explotación estará obligado a:

(…)

ch) Elaborar un estudio completo sobre el impacto ambiental del proceso de explotación, que cumpla con los requisitos contemplados en el artículo 97; y cumplir con las normas que regulan la contaminación ambiental y la recuperación de los recursos naturales renovables.(…)”

“Artículo 97.- Al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, por medio de la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos, le corresponderán todas las funciones que actualmente tiene esa Dirección, además de las siguientes, específicamente relacionadas con la actividad minera:

(…)

g) La Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos comunicará a los concesionarios de permisos de exploración las normas para la elaboración de los estudios sobre el impacto ambiental, al igual que las normas específicas para la protección del ambiente y la conservación de los recursos naturales. Estas normas serán elaboradas por el organismo gubernamental correspondiente, con la participación de los colegios de biólogos, de geólogos, de químicos y de ingenieros, y de las universidades.”

  En el primero de los incisos impugnados, se desprende muy claramente de su texto que la elaboración del estudio de impacto ambiental se posterga hasta que la concesión de explotación esté otorgada. El uso de los términos “titular de la concesión” y del verbo “estará obligado” así lo evidencia.

  En efecto, sólo se puede ser titular de una concesión si ésta ya ha sido otorgada; así se colige de la lectura del artículo 14 del mismo Código de Minería:

 

“Artículo 14.- El permiso, o la concesión, se entenderán adquiridos desde la fecha en que se inscriba la resolución de otorgamiento en el Registro Nacional Minero. Desde entonces, el titular originario o su sucesor, según el caso, será poseedor de su derechos de concesionario o de titular del permiso de exploración.”

 

Y por su parte, la expresión verbal “estará obligado” denota un momento futuro que surge con posterioridad al acto en que se puede tener a una persona como titular de la concesión.

  Con relación al segundo de los incisos atacados, el único sentido lógico de poner en conocimiento de los “concesionarios de permisos de exploración” “las normas para la elaboración de los estudios sobre el impacto ambiental”, es para que éstos los realicen y los presenten para su aprobación; acción que presupone su no existencia previa al acto en que se tuvo por otorgado el permiso de exploración.

  En consecuencia, ambas normas, directa o indirectamente, estarían contrariando la regla de que los estudios de impacto ambiental deben ser elaborados de manera previa al otorgamiento de permisos o concesiones que impliquen la construcción de obras que puedan afectar significativamente el ambiente, y por ende, devendrían en inconstitucionales.

 

Además, y por iguales razones a las aquí apuntadas, debe valorarse la anulación por conexidad de los artículos 24, inciso ch), y 105, párrafo primero, del mismo Código de Minería, que estipulan:

 

Artículo 24.- El titular de un permiso de exploración estará obligado a: (…)

ch) Elaborar un estudio preliminar del impacto ambiental, previo a la exploración, en el que se especifiquen los alcances de la actividad definidos en el artículo noventa y tres; y a cumplir con las normas que regulan la contaminación ambiental y la protección de los recursos naturales renovables.

“Artículo 105.- Para garantizar un aprovechamiento racional y sostenible de los recursos nacionales y proteger sus futuros usos, los concesionarios, en forma previa y pública, deberán efectuar estudios de impacto ambiental de sus actividades. (…)”

  Lo anterior, salvo que esa Sala Constitucional interprete que al consignarse en dichos artículos “previo a la exploración” y “en forma previa y pública” se hace alusión no sólo al inicio de las actividades u obras, sino también al otorgamiento del permiso de exploración y concesión de explotación; no obstante que en ellos se utilicen los términos “titular de un permiso de explotación” y “los concesionarios”.

Así las cosas, y con el respeto acostumbrado, la Procuraduría General de la República recomienda acoger la acción por el fondo y declarar la inconstitucionalidad de los artículos 34, inciso ch), y 97, inciso g), del Código de Minería; así como, por conexidad, de los numerales 24, inciso ch), y 105, párrafo primero, del mismo cuerpo normativo (artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

A lo anterior cabría agregar que mediante Voto No. 13414-2004 de las 9 horas 29 minutos del 26 de noviembre del 2004, dictado dentro del expediente No. 02-002714-0007-CO, esa Sala anuló una resolución en que se otorgaba una concesión de explotación minera, sin que previamente se hubiese aprobado el estudio de impacto ambiental:

 

“En este asunto la concesionaria Industrias Infinito S.A. aún y cuando no cuenta con la aprobación del estudio de impacto ambiental, ya tiene la concesión de explotación minera en la zona indicada. Sobre el punto se debe indicar que la concesión de explotación minera, sin haber obtenido la aprobación del estudio de impacto ambiental, -que constituye una medida para asegurarse de que la actividad que se aprueba no causará daños al ambiente-, riñe en consecuencia con el Principio de Prevención y la normativa citada del Código de Minería y el Decreto Ejecutivo No. 29300-MINAE, que en su artículo 9 establece los requisitos para la concesión de explotación, entre los que está el estudio ambiental comentado. (…) En consecuencia, estima la Sala que la decisión de otorgar la concesión de explotación sin la aprobación del estudio de impacto ambiental puede originar daños en el medio ambiente que resultarían irreversibles y que luego, no quedaría más que lamentar y tratar de mitigar algunos de sus efectos, pudiéndose haber prevenido tal situación.”

 

 

b)      Artículo 6° del Código de Minería

 

 

Dispone el artículo 6° del Código de Minería, en su párrafo primero:

 

 

“Artículo 6°.- Se declara de utilidad pública toda la actividad minera, tanto en los trabajos de exploración, como en los de explotación. Tendrán el mismo carácter la concentración, beneficio, transformación, transporte de sustancias minerales y los terrenos de propiedad particular o estatal necesarios para esos fines.”

 

 

La accionante solicita la inconstitucionalidad de este párrafo argumentando que la palabra “toda” “reconoce a toda actividad minera como de utilidad pública, ignorando que hay tipos más contaminantes que otros de minería que violentan en forma directa lo dispuesto en el artículo 50 constitucional”. Alega que “las alteraciones ambientales producidas por la minería de interior son menores, menos radicales, menos extensas y menos generales que las producidas por la minería de superficie”.

 

En nuestro parecer, la declaratoria de utilidad pública que se hace de la actividad minera en el artículo 6° de la Ley No. 6797 de 4 de octubre de 1982 no es inconstitucional, ya que no debe perderse de vista que esta actividad ejecutada de manera sostenible, tanto a nivel nacional como mundial, reviste una gran importancia desde el punto de vista de obtención de materiales o materias primas indispensables para la elaboración final de productos o la realización de obras de infraestructura.

Tampoco se coincide con el punto de vista de la accionante de considerar a toda actividad minera a cielo abierto o de superficie como negativa para el ambiente. Piénsese, por ejemplo, en el caso de los tajos o canteras, de donde salen productos como la piedra o la arena, indispensables para la construcción, que igual son actividades mineras a cielo abierto, pero que impactan áreas más reducidas, o bien, en las que los procesos de transformación (quebradores) no son, en principio, tan contaminantes como otros.

De igual forma, la minería de interior puede ser igual o más nociva que la de cielo abierto en algunos casos, como, por ejemplo, cuando impacte mantos acuíferos, o cuando sus procesos de transformación impliquen la realización de infraestructura contigua a la mina que conlleve, asimismo, la eliminación de cobertura vegetal o contaminación de afluentes.

Habrá casos, también, como el de la minería de oro, en los que el procesamiento del metal implica fases no extractivas (caso del tratamiento con cianuro) que se llevan a cabo en instalaciones fuera de la mina propiamente tal, sea ésta a cielo abierto o subterránea; y en los que la supuesta contaminación podría darse del mismo modo para ambos tipos.

Consideramos que la actividad minera, en el estado actual de la sociedad, es necesaria, por lo que la declaratoria de utilidad pública no hace más que destacar su importancia; y el hecho de que no distinga entre proyectos mineros a cielo abierto y subterráneos o de interior, no representa ningún peligro para el ambiente; porque, primero, es posible su desarrollo de manera sostenible, y segundo porque, como explicamos, no toda minería a cielo abierto es perjudicial, ni toda minería subterránea es buena.

Lo que hará la diferencia es cada caso concreto; cada proyecto minero en específico. Pero para eso existen instrumentos como el estudio de impacto ambiental previo que determinará para cada supuesto fáctico si un proyecto, independientemente de su naturaleza extractiva (a cielo abierto o interno), es lesivo o no para el ambiente, y así tomar la decisión administrativa de otorgar o no un permiso de exploración o una concesión de explotación minera.

 

 

c)       Artículos 3, inciso m), y 19, inciso b), de la Ley Forestal

 

 

En relación con los artículos impugnados de la Ley Forestal habría que hacer una interpretación constitucional similar a la que se hizo en el acápite anterior. Estipulan estos numerales:

 

 

“Artículo 3°.- Definiciones

  Para los efectos de esta ley se considera:

(…)

m) Actividades de conveniencia nacional: Actividades realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socio-ambientales. El balance deberá hacerse mediante los instrumentos adecuados.”

“Artículo 19.- Actividades autorizadas

En terrenos cubiertos de bosque, no se permitirá cambiar el uso del suelo, ni establecer plantaciones forestales. Sin embargo, la Administración Forestal del Estado podrá otorgar permiso en esas áreas para los siguientes fines:

(…)

b) Llevar a cabo proyectos de infraestructura, estatales o privados, de conveniencia nacional.”

 

Sustenta la Defensoría la inconstitucionalidad de estas normas de la siguiente manera:

 

“2) Artículo 3 inciso m) de la Ley Forestal: (…) Considera la Defensoría que el concepto de “actividad de conveniencia nacional” que impacta el medio ambiente de la forma en que se desarrolla en la minería a cielo abierto, no es una actividad de conveniencia nacional, y que por ende, la interpretación y aplicación que se está dando en el Decreto 34801-MINAET resulta inconstitucional, por contrariar el artículo 50 de la Constitución Política.

3) Artículo 19.2 de la Ley Forestal: (…) Considera la Defensoría que la aplicación de este artículo deviene en inconstitucional, al igual que el anterior, por cuanto establecen como excepción la “conveniencia nacional”, dado que a pesar de que reconoce que los beneficios sociales deben ser mayores que los costos socio-ambientales, en el presente caso, la interpretación y aplicación que se está dando es inconstitucional, ya que los costos socio-ambientales son mayores que los costos sociales.”

 

Como puede verse, realmente la accionante no está atacando por inconstitucionales los artículos 3, inciso m), y 19.2 de la Ley Forestal, sino la interpretación que de ellos se hizo en un caso concreto (Decreto No. 34801-MINAET). (Es más, en su petitoria lo que solicita la accionante a la Sala es adecuar su interpretación y aplicación).

Pensamos que el hecho de que en el Decreto No. 34801-MINAET se haya declarado de conveniencia nacional un proyecto minero en particular y con ello se permita la corta de árboles y el desarrollo de infraestructura en áreas de protección, independientemente de si tales actividades no reúnen el requisito de ser más beneficiosas socialmente, no conlleva la inconstitucionalidad de las normas referidas de la Ley Forestal.

La excepción al principio de no cambio de uso de suelo en terrenos cubiertos de bosque contenida en el artículo 19, inciso 2), de esta Ley para los casos en que esté de por medio actividades de conveniencia nacional, entendidas en la forma en que las define el numeral 3, inciso m), de la misma Ley Forestal, nos parece razonable y proporcionada; en tanto puedan existir necesidades presentes o futuras de carácter nacional que tornen imperativo la corta de árboles para alcanzar un bien social mayor. Tal podrían ser el caso de obras de gran envergadura y beneficio para la colectividad como la construcción de una carretera, de una planta hidroeléctrica o de un sistema de acueducto.

Es más, el artículo  3, inciso m), de la Ley Forestal es sumamente cuidadoso al disponer que el balance entre los beneficios sociales y el de los costos socio-ambientales se hará mediante los instrumentos apropiados. En otras palabras, la declaratoria de conveniencia nacional no puede ser un acto arbitrario, sino que tiene que estar debidamente fundamentada en estudios técnicos que permitan tomar una decisión correcta y ajustada al fin social.

Nuevamente, y como lo señaláramos en el apartado anterior, cualquier hipotética transgresión al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, no proviene de los artículos 3, inciso m), y 19, inciso 2), de la Ley Forestal, sino de la aplicación casuística que se haga de esas normas. En tal sentido, si un proyecto declarado de conveniencia nacional resulta, al término de un análisis, perjudicial al ambiente en mayor medida al interés colectivo, podrá atacarse esa declaratoria y eventualmente declararse su nulidad, mas no los artículos dichos de la Ley Forestal, aunque hubiesen sido citados como fundamentos de derecho para dictar la declaratoria, por estar, a nuestro modo de ver las cosas, bien concebidos y apegados a las normas y principios constitucionales tutelares del ambiente.

 

 

d)      Artículos 1 y 2 del Decreto No. 34801-MINAET

 

 

Indican los numerales 1 y 2 del Decreto No. 34801-MINAET DE 13 de octubre del 2008:

 

“Artículo 1.- Se declara de interés público y conveniencia nacional el Proyecto Minero Crucitas desarrollado por la empresa Industrias Infinito S.A.

Artículo 2.- En virtud de la presente declaratoria, la empresa desarrolladora, previa autorización de la oficina correspondiente del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, podrá proceder a la corta de árboles (inclusive de las especies que estén vedadas) y al desarrollo de las obras de infraestructura en áreas de protección, según se indica en el proyecto.”

 

De acuerdo con la Defensoría de los Habitantes, estas normas resultan contrarias al artículo 50 constitucional, a la normativa internacional que en materia de ambiente ha suscrito nuestro país (Convenio Internacional sobre el Comercio de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres, Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Convenio sobre Diversidad Biológica, Convención Marco sobre el Cambio Climático, Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central y Carta de la Organización de Estados Americanos), y a los principios relativos a la protección del ambiente (principio del desarrollo sostenible, principio precautorio, principio pro natura, principio de razonabilidad y proporcionalidad y principio “pro homine”) por los siguientes motivos que se pasa a resumir:

 

 

1)       Se trata de una extracción de oro a cielo abierto en una zona de alta vulnerabilidad ambiental;

2)       Deforestación masiva y problemas asociados como el de escorrentía y pérdida del recurso suelo;

3)       Impacta negativamente a áreas silvestres protegidas cercanas como los Refugios de Vida Silvestre Maquenque y Corredor Fronterizo Norte, así como el Corredor Biológico San Juan La Selva;

4)       Afecta especies en vías de extinción como la lapa verde y el almendro amarillo;

5)       Se dañan acuíferos superficiales y zonas de recarga acuífera, además de que se desviarían una o más quebradas;

6)       Los materiales arcillosos y roda dura con minerales de interés económico, serán procesados mediante un lixiviado de cianuración, lo que puede afectar seriamente la biota de extensas zonas y produce contaminación del ciclo hidrológico;

7)       No se garantiza que con la reforestación a realizar el ecosistema se recupere tal y como se encontraba al momento de iniciar el proyecto;

8)       Efectos negativos en la salud de las personas por la exposición a sustancias químicas tóxicas;

9)       Afectación a los recursos naturales de un país vecino (Nicaragua);

10)    Contaminación del aire.

 

En vista de la índole de las razones apuntadas por la Defensoría de los Habitantes, y como lo ha establecido la Procuraduría General de la República en ocasiones anteriores (ver, entre otros, informes presentados dentro de los expedientes Nos. 04-012567-0007-CO, 07-007623-0007-CO y 07-011509-007-CO) corresponde a ese Tribunal Constitucional constatar la existencia del fundamento técnico y científico que en este caso sirvió de base para dictar el Decreto No 34801-MINAET DE 13 de octubre del 2008, así como su razonabilidad.

Así, si del análisis de los estudios técnicos se llega a determinar que los beneficios sociales a generar con el Decreto No. 34801 superan los costos socio-ambientales, la normativa contenida en él devendría constitucional; caso contrario, si el daño al ambiente resulta ser mayor que el bien social a obtener, serían inconstitucionales los artículos 1° y 2°, debiendo declararse su nulidad.

 

 

e)      Resoluciones 3638-2005 y 170-2008 de la SETENA

 

 

Sostiene la Defensoría de los Habitantes que la resolución No. 3638-2005-SETENA de las 9 horas 25 minutos del 12 de diciembre del 2005 que otorga la viabilidad ambiental al Proyecto Minero Crucitas, así como la resolución No. 170-2008 de las 12 horas 50 minutos del 4 de febrero del 2008 que aprueba una modificación posterior de ese proyecto, resultan inconstitucionales por conexidad, en caso de declararse la inconstitucionalidad de los artículos 3, inciso m), y 97, inciso g) del Código de Minería.

Dicha aseveración podría tener algún fundamento si tales resoluciones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental hubiesen sido emitidas con posterioridad al otorgamiento de la concesión de exploración a la empresa Industrias Infinito S.A.; sin embargo, y según puede revisarse en el Diario Oficial La Gaceta No. 96 del 20 de mayo del 2008 (páginas 9 a 14), dicha concesión fue otorgada mediante resolución No. R-217-2008-MINAE de 21 de abril del 2008; por lo que las resoluciones 3638-2005 y 170-2008 de la SETENA se habrían dictado de forma previa a ese acto; trámite consecuente a la jurisprudencia constitucional reseñada al inicio de este informe en el sentido de que la aprobación del estudio de impacto ambiental debe ser anterior al otorgamiento de todo permiso de exploración o concesión de explotación.

 

 

CONCLUSIÓN

 

Así las cosas, y con el respeto acostumbrado, la Procuraduría General de la República recomienda:

 

1)                       Acoger la acción por el fondo y declarar la inconstitucionalidad de los artículos 34, inciso ch), y 97, inciso g), del Código de Minería; así como, por conexidad, de los numerales 24, inciso ch), y 105, párrafo primero, del mismo cuerpo normativo (artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

2)                       Estimar la acción en cuanto a los artículos 1° y 2° del Decreto No. Decreto No. 34801-MINAET de 13 de octubre del 2008, de llegarse a constatar la inexistencia de estudios técnicos suficientes que le sirvan de fundamento, o bien, por determinarse con base en los mismos que los costos socio-ambientales derivados de su aplicación son mayores que los beneficios sociales a obtener; caso contrario, desestimarla.

3)                       Desestimar la acción en cuanto a los artículos 6 del Código de Minería; 3, inciso m), y 19, inciso b), de la Ley Forestal; y resoluciones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental Nos. 3638-2005-SETENA de las 9:25 horas del 12 de diciembre del 2005 y 170-2008-SETENA de las 12:50 horas del 4 de febrero del 2008.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la sede de la Procuraduría General de la República, primer piso.

 

 

San José, 3 de julio del 2009.

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

          Procuradora General de la República

 

ALBE/VBC/fmc