SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE FREDDY PACHECO LEÓN CONTRA LOS ARTICULOS 34 INCISO CH) Y 97 INCISO G) DEL CÓDIGO DE MINERÍA, LEY N. 6797 DE 4 DE OCTUBRE DE 1982

 

EXPEDIENTE N° 08-014900-0007-CO

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, según Acuerdo de Consejo de Gobierno N° 93 del 23 de marzo del 2004, publicado en la Gaceta número 82 del 28 de abril del mismo año, ratificado por el Acuerdo Legislativo N° 6189-04-05 de fecha 21 de julio del 2004, publicado en La Gaceta N° 158 del 13 de agosto del 2004, contesto la audiencia conferida mediante resolución de las 8 horas 30 minutos del 18 de mayo del 2009, sobre la acción de inconstitucionalidad formulada por el señor Freddy Pacheco León contra los artículos 34, inciso ch), y 97, inciso g), del Código de Minería; en los siguientes términos:

 

I.- Alegatos del accionante

 

De conformidad con lo expuesto en su escrito de interposición de la presente acción de inconstitucionalidad y la resolución de esa Sala en que nos da traslado de ella, el señor Freddy Pacheco León pretende la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 34, inciso ch), y 97, inciso g), del Código de Minería, fundamentado en que dichas normas “posponen la presentación de la evaluación de impacto ambiental para después de otorgada la concesión de explotación de desarrollos mineros, con lo cual invierte el proceso lógico sustentado en la legislación y normas técnico científicas, respecto de aquellas actividades humanas –como la industria minera- capaces de impactar negativamente el ambiente y que, por consecuencia, requieren de estudios previos de sus repercusiones o consecuencias ambientales y sociales, así como de su cuantificación económica, para analizarlos en contraposición a las ganancias o ventajas del proyecto propuesto.”  Con ello, añade, se contrarían “preceptos de rango superior que fueron incorporados al ordenamiento jurídico nacional, especialmente a partir de la reforma del artículo 50 constitucional – que incorporó el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado- por lo que dichas normas resultas nulas de pleno derecho, por estar afectadas de inconstitucionalidad sobreviniente”. Alega el accionante también que “a la luz del Derecho Internacional Ambiental, se produce también una violación  toda vez que el Estado costarricense, al no exigir para la industria minera el estudio de impacto ambiental previo a otorgar la concesión para la explotación respectiva, está violentando los principios preventivo y precautorio, que en nuestro ordenamiento jurídico constituyen parámetros de constitucionalidad”. Por último, se invoca “que los citados preceptos son también contrarios al artículo 11 constitucional, pues no cumplen el principio de juridicidad de la Administración (principio de legalidad)”.

 

II.- Legitimación del accionante

           

Señala el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, No. 7135 del 11 de octubre de 1989:

  “ARTICULO 75.- Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado.

No será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto. (…)”

 

            El aquí gestionante, promueve su acción “en vía directa, puesto que en tratándose de la protección jurídica del medio ambiente, la propia Sala Constitucional ha definido que nos encontramos ante un interés difuso, comprendido entre las excepciones del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional”.

 

            Sustentando, pues, el accionante su legitimación en la tutela de un interés difuso (derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado), ampliamente reconocido por esa Sala Constitucional como supuesto que encasilla en las excepciones previstas en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de Jurisdicción Constitucional para eximir a los actores de hacer relación a un asunto previo pendiente de resolución, no hay reparo que hacer en cuanto a este requisito de admisibilidad:

 

“Legitimación de los accionantes. Considera este Tribunal que los accionantes se encuentran debidamente legitimados para accionar en esta vía en forma directa (esto es sin necesidad de un asunto previo), toda vez que tal y como lo alegan existe un interés legítimo de los ciudadanos en general respecto de la protección adecuada del medio ambiente, con lo cual bien puede decirse que se trata de la existencia de un interés difuso en relación con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado en tanto éste ha sido entendido (tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucional) como el interés que toda persona tiene en relación a circunstancias personales con un derecho o situación jurídica determinada, pero que puede extenderse a los miembros de una determinada categoría que resultan igualmente afectados, …” (Voto No. 4245-2001 de las 15 horas 1 minuto del 23 de mayo del 2001).

 

            III.- En cuanto al fondo

 

            Respecto al tema del momento en que deben ser presentados los estudios de impacto ambiental en permisos o contratos de concesión que impliquen la construcción de obras que puedan afectar significativamente el ambiente, esa Sala Constitucional siempre ha sido enfática en que dicho requisito debe ser cumplido de manera previa al otorgamiento de tales actos.

 

            Así, por ejemplo, al conocer de una consulta de constitucionalidad sobre el Proyecto de Ley de Hidrocarburos, expediente legislativo No. 9573, que contenía una disposición en sentido inverso (estudio de impacto ambiental como requisito posterior), esa Sala indicó en el Voto No. 6240-93 de las 14 horas del 26 de noviembre de 1993:

 

  XII.- SOBRE LA PROTECCION DEL AMBIENTE: El artículo 26 del Proyecto, no exige a la Administración Pública estudios técnicos en materia ambiental que garanticen a los costarricenses que su derecho a un ambiente sano no será perturbado o conculcado por la actividad de exploración y explotación de los recursos naturales hidrocarburados, de previo a otorgar la concesión a una persona física o jurídica privada. En su lugar el Proyecto escoge la vía inversa: otorgar la concesión y luego exigir los estudios sobre el efecto que esas actividades producirán en el ambiente. Pero lo más grave es que no se prevé una consecuencia directa del incumplimiento de esas exigencias, dejando a merced del libre arbitrio de los funcionarios competentes, la decisión sobre el punto. Estima la Sala que el tema debe ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de garantizar la protección del derecho a un ambiente sano ampliamente reconocido y protegido por esta jurisdicción y expresamente contemplado por el artículo 89 de la Constitución que establece: "Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico." (…)

XV.- Por ello podemos afirmar que del derecho a la vida y de la obligación estatal de "proteger las bellezas naturales" contenidos en los artículos 21 y 89 de la Constitución, surgen otros derechos de obligada protección e igual rango como son los de la salud y a un ambiente sano, en ausencia de los cuales o no sería posible el ejercicio de los primeros, o su disfrute se vería severamente limitado. (…)

XVII.- Dentro de este proceso lógico de integración y desarrollo de los valores constitucionales, empleando como instrumento jurídico la interpretación lógico sistemática de los mismos, la enmienda al artículo 48 de la Constitución operada en 1989, ha ampliado de manera singular el catálogo de derechos humanos susceptibles de protección judicial al remitirnos expresamente al derecho internacional contenido en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, debidamente suscritos, aprobados y ratificados por nuestro país. Ordenamiento jurídico supranacional que debemos integrar al análisis del Proyecto de Ley consultado en virtud del rango superior a las leyes que le otorga el artículo 7° de la Constitución. (…)

XX.- Todas estos instrumentos internacionales son de obligado acatamiento y gozan de plena ejecutoriedad en tanto sus normas no precisen de mayor desarrollo legislativo y por ende deben ser respetadas por el Proyecto de Ley sobre Hidrocarburos en tanto el rango normativo de aquéllos es superior. En consecuencia lo dispuesto por el artículo 41 párrafo 2° del Proyecto que exige los estudios de impacto ambiental después de aprobada la concesión de exploración o explotación sobre todo en caso de particulares, es contraria a los fines, propósitos y obligaciones constitucionales en materia ambiental, en tanto el contrato una vez suscrito crea derechos en favor del interesado. Por ello estima la Sala que el artículo 41 prf. 2° es inconstitucional en este aspecto.”

 

Valga acotar que esa Sala debió anular con posterioridad ese mismo artículo, que se mantuvo en el texto aprobado de la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994, no obstante el reparo de constitucionalidad apuntado:

“III.- Precedentes sobre la materia. En efecto, lleva razón el accionante al recordar que la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la norma impugnada cuando era parte del entonces proyecto de Ley de Hidrocarburos, expediente legislativo número 9573. En esa ocasión y mediante resolución 6240-93 de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993, se indicó sobre el particular: (…)

Este criterio, que fue vertido entonces por la Sala en función consultiva, ha sido reafirmado –recientemente incluso– en sentencia número 2001-04245 de las 15:01 horas del 23 de mayo del 2001.

IV.- Aplicación al presente caso. El artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que en materia de consulta legislativa –como la que se evacuó conforme al Considerando anterior– el dictamen que emita la Sala solo será vinculante en cuanto establezca la existencia de trámites inconstitucionales del proyecto consultado. Sin embargo, el párrafo final agrega que, en todo caso, "el dictamen no precluye la posibilidad de que posteriormente la norma o normas cuestionadas puedan ser impugnadas por las vías de control de constitucionalidad", que es la situación exacta que se presenta en el sub examine, sin que aprecie la Sala motivo alguno para variar el criterio sostenido en las mencionadas resoluciones. De manera que no cabe duda de que la norma que promulgó el legislador como parte del texto final de la Ley de Hidrocarburos efectivamente arrastra los vicios previamente apuntados al proyecto y sobre cuya inconformidad constitucional no habría discusión.”

 

De manera más reciente, esa Sala también se pronunció con idéntico criterio al conocer de una consulta de constitucionalidad sobre un proyecto legislativo para reformar varios artículos de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, haciendo un amplio análisis sobre la importancia de las evaluaciones previas de impacto ambiental a partir del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, introducido al artículo 50 de nuestra Carta Magna mediante Ley No 7412 de 3 de junio de 1994, y de los principios preventivo y precautorio, pilares básicos en materia de protección al ambiente:

 

“SOBRE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL COMO UN REQUISITO PREVIO AL OTORGAMIENTO DE UNA CONCESIÓN. Los legisladores cuestionan que el proyecto de ley sometido a consulta, pretende obviar el requisito de la Evaluación de Impacto Ambiental aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de previo a que la municipalidad competente otorgue la concesión para la construcción y administración de una marina o un atracadero turístico. De previo a analizar el procedimiento previsto en el proyecto de ley, es menester hacer referencia a los fines y alcances de los estudios de evaluación ambiental como mecanismos para prevenir daños graves al medio ambiente. Este Tribunal Constitucional en amplia jurisprudencia ha reiterado que dichas evaluaciones preventivas son un requisito ineludible de garantía al ambiente, en aplicación concordante de los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política. Nótese que, específicamente, el artículo 50 de la Norma Fundamental dispone que le corresponde al Estado garantizar, defender y preservar el derecho de todo ser humano a “un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”.  Incluso, con anterioridad a la reforma constitucional del artículo 50, este Tribunal resaltó la exigencia de los estudios de evaluación ambiental, concebidos como estudios técnicos en materia ambiental, de previo al otorgamiento de derechos en actividades que, eventualmente, lesionen el medio ambiente. (...)

En el contexto internacional, encontramos que la obligación de los estudios de evaluación de impacto ambiental se encuentra consagrada, expresamente, en el Principio No. 17 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, suscrita por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en junio de 1992:

“PRINCIPIO 17

Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.” (…)

Adicionalmente, en la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por las Naciones Unidas en 1982, se destaca que las actividades que puedan entrañar graves peligros para la naturaleza serán precedidas por un examen de fondo, indicándose, en lo conducente, lo siguiente:

“(...) 11- Se controlarán las actividades que puedan tener consecuencias sobre la Naturaleza y se utilizarán las mejores técnicas disponibles para reducir al mínimo los peligros graves para la Naturaleza y otros efectos perjudiciales; en particular se evitarán:

a) Las actividades que puedan causar daños irreversibles a la Naturaleza;

b) Las que puedan entrañar grandes peligros para la Naturaleza serán precedidas de un examen a fondo y quienes las promuevan deberán demostrar que los beneficios previstos son mayores que los daños que puedan causar a la Naturaleza. Asimismo esas actividades no se llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos perjudiciales;

c) Las actividades que puedan perturbar la Naturaleza serán precedidas de una evaluación de sus consecuencias, estudiando, con suficiente antelación, los efectos que puedan tener los proyectos de desarrollo sobre la Naturaleza; en caso de llevarse a cabo tales actividades, se planificarán y realizarán con vistas a reducir al mínimo sus posibles efectos perjudiciales; (...)”

Adicionalmente, encontramos que el Convenio sobre Biodiversidad Biológica de 1992, dispuso lo siguiente: 

“Artículo 14. Evaluación del impacto y reducción al mínimo del impacto adverso

1. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:

a) Establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos .

b) Establecerá arreglos apropiados para asegurarse de que se tengan debidamente en cuenta las consecuencias ambientales de sus programas y políticas que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica; (...)” (Lo resaltado no corresponde al original).

En el plano legislativo nacional y como desarrollo del precepto consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política, encontramos el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, en el cual se dispone lo siguiente:

“ Artículo 17.-

Evaluación de impacto ambiental

Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.”

Asimismo, la Ley de Biodiversidad No. 7788 de 30 abril de 1998, en los artículos 92 a 97 exige la presentación de un estudio de impacto ambiental cuando la realización de determinados proyectos puedan comprometer la biodiversidad de la zona en la que se pretende ejecutar, la cual, deberá aprobarse en los términos que dispone la Ley Orgánica del Ambiente. Dicha normativa define qué se debe entender por la Evaluación de Impacto Ambiental en el artículo 7, al señalar lo siguiente:

“Artículo 7.-

Definiciones

Esta ley deberá ser interpretada de acuerdo con las siguientes definiciones 

(...)

18.- Evaluación de impacto ambiental: Procedimiento científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente una acción o proyecto específico, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. Incluye los efectos específicos, su evaluación global, las alternativas de mayor beneficio ambiental, un programa de control y minimización de los efectos negativos, un programa de monitoreo, un programa de recuperación, así como la garantía de cumplimiento ambiental. (...)”

Similares definiciones encontramos, también, en el artículo 3 de la Ley No. 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos de agosto de 1996 y en el artículo 2 de la Ley de Pesca y Acuicultura No. 8436 de marzo de 2005, concluyéndose que la evaluación de impacto ambiental es un estudio técnico previo realizado por profesionales y técnicos cuyo propósito es identificar y predecir los eventuales efectos que producirá un proyecto específico sobre el medio ambiente, cuantificándolo y ponderándolo para determinar las medidas de mitigación correspondientes, así como, para que la autoridad competente conceda o no su autorización. Se procura identificar los elementos de riesgo de un proyecto, ya sea para eliminarlos, disminuir su incidencia o, en su caso, aconsejar el desistimiento de la acción. En virtud de lo anterior, el EIA previo constituye el instrumento técnico idóneo para cumplir con los principios preventivo y precautorio que rigen en la materia ambiental y este Tribunal Constitucional ha llegado a sostener que prescindir de él implica omitir la prevención debida tratándose de la intervención humana en el medio. (…)

La jurisprudencia vertida por este Tribunal Constitucional ha enlazado el deber impuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, con los principios precautorio y preventivo y la obligación de las evaluaciones ambientales como un requisito previo a cualquier actividad que pueda incidir, negativamente, sobre el medio ambiente. Es menester citar, sobre esta tesitura, la sentencia No. 6322-2003 de las 14:14 hrs. del 3 de julio de 2003, en la que esta Sala, de forma categórica, desarrolló una serie de principios de rango constitucional relacionados con el deber estatal de defender en forma oportuna el medio ambiente y engarzó el deber de realizar los estudios de impacto ambiental con los principios precautorio y preventivo, al señalar lo siguiente:

“(...) 4.- Principio precautorio : Uno de los principios esenciales que componen el derecho ambiental es el "principio precautorio" o "principio de la evitación prudente", el cual está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, (...)

El término prevención deriva del latín ‘praeventio’, que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.

5.- de la realización del estudio de impacto ambiental previo a la iniciación de obras: Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio ambiente evaluables, como la presencia de sustancias tóxicas o elementos externos que provoquen en el ambiente características negativas, tanto para la diversidad biológica -comprendiendo a la flora y la fauna-, como -y sobre todo- para la vida humana, que se ve reflejada en la salud o bienestar del hombre -suelo, hábitat, aire, agua, etc.-, el impacto de estos elementos requiere de una evaluación y tratamiento científico. Por ello, este principio (de la realización previa del estudio de impacto ambiental) se constituye en corolario del principio anterior, y teniendo especial importancia su realización para todas las ‘[...] actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta Ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos.’ (Artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554, de dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y cinco). Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación; y dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran los Estudios de Impacto Ambiental, los que encuentran fundamento en lo dispuesto en el citado artículo 17 de la Ley Orgánica dl (sic) Ambiente. A este efecto, es importante resaltar en virtud de mandato constitucional –artículo 50-, y en la Ley –artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente-, se establece como principio general, que toda actividad humana de modificación del entorno requerirá el estudio de impacto ambiental, de donde, será la condición del proyecto o de la obra, la que determinará en cada caso, si se requiere o no del referido estudio técnico, y no el establecimiento de condiciones arbitrarias, sean éstas administrativas o reglamentarias (según lo indicado por este Tribunal, en sentencia número 1220-2002, de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del seis de febrero del dos mil dos). (…)

Aunado a todo lo expuesto y tomando en consideración los fines de la norma consultada, sea, la simplificación de los trámites correspondientes para la aprobación de concesiones para la administración, construcción y operación de las marinas turísticas, se debe ponderar en el caso concreto el principio del desarrollo sostenible, el cual, está previsto en la Declaración de Río de 1992 sobre el Medio Ambiente y de Desarrollo que dispone en el numeral 3°, lo siguiente:

“El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.”

Bajo este principio, se reconoce la necesidad de alcanzar el desarrollo del país en aras de atender las insuficiencias sociales y económicas que se padecen, por ejemplo, en las zonas costeras. Pero, adicionalmente, proclama que el desarrollo y, en este caso concreto, la construcción y operación de las marinas turísticas, se realice sin destruir el medio ambiente. El principio de desarrollo sostenible –ampliamente reconocido por este Tribunal– trasciende las cuestiones meramente ambientales, porque se erige como un objetivo en el ámbito de la ciencia económica, pues además de procurar preservar los recursos naturales que dan soporte a la vida de los seres humanos, también persigue la eficiencia en la utilización de los recursos para que se consiga el desarrollo que satisfaga las necesidades de las generaciones presentes y futuras, sin comprometer la disponibilidad de los recursos naturales en general. Conforme con lo expuesto, una gestión sostenible de los recursos implica satisfacer las necesidades de los países, teniendo en consideración  los requerimientos de las generaciones presentes y futuras y balanceando tres objetivos principales: ambiental, social y económico.  Lo anterior, en aras de evitar las tendencias que amenazan la calidad de vida de los seres humanos y un aumento de los costos para la sociedad. En ese sentido, es preciso detener la continua degradación ambiental con medidas que procuren atenuar los efectos negativos del desarrollo económico y social y velar por la existencia de un vínculo sostenible entre la humanidad y la naturaleza. Incluso, la adopción de políticas sostenibles está basada en la concordancia entre el crecimiento económico, la equidad social y la conservación de los recursos naturales. Con fundamento en las consideraciones realizadas, se procede a analizar el proyecto de ley sometido a consulta. Tal y como lo señalan los legisladores, la normativa que se pretende aprobar, suprime el requisito de la Evaluación de Impacto Ambiental debidamente aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, como un requisito ex ante o a priori al otorgamiento de la concesión (ver artículo 8, inciso f), de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas vigente). (…)

De conformidad con lo expuesto, a través de la normativa que se pretende aprobar, se procura invertir el orden normal y natural de los procedimientos administrativos, otorgando la concesión para la construcción, administración y explotación de marinas turísticas de previo a que se haya finalizado la Evaluación de Impacto Ambiental. El procedimiento concebido resultaría inconstitucional toda vez que revierte el orden lógico de los procedimientos, desconociendo el deber del Estado de proteger la integridad del medio ambiente, consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Además, si nos atenemos a la jurisprudencia vinculante de este Tribunal, no es admisible desconstitucionalizar la garantía de respuesta estatal en defensa del medio ambiente, la cual, debe ser oportuna y previa al otorgamiento de permisos o concesiones correspondientes (ver sentencias números 6240-1993, 4245-2001, 1220-2002, 1221-2002, 6466-2002).” (Voto No. 15760-2008 de las 14 horas 30 minutos del 22 de octubre del 2008).

            También ese Alto Tribunal ha sostenido esta misma posición en tratándose de proyectos mineros, tanto en su fase de exploración como explotación:

“IV.- En su segundo alegato, lo recurrentes acusan que el reglamento impugnado cambia el momento procesal establecido por el Código de Minería para la presentación del estudio de impacto ambiental, pues en el artículo 29 se dispone que dicho estudio debe ser previo a la presentación de la solicitud ante el Registro Nacional Minero de un permiso de exploración o de una concesión de explotación, mientras que en el artículo 34 del Código de Minería se exige dicho estudio a los concesionarios. Este motivo tampoco es de recibo. El requisito establecido en el artículo 29 del Decreto cuestionado, y que consiste en la obligación de elaborar un estudio de impacto ambiental como trámite previo a la presentación de la solicitud de permiso o concesión al Registro Nacional Minero, no contradice ni modifica el Código de Minería. En el ordenamiento jurídico nacional existen numerosas normas que exigen, como requisito indispensable para iniciar actividades, obras o proyectos que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, la aprobación previa de la evaluación de impacto ambiental. Este requisito encuentra sustento en los artículos 11, 21, 50 y 89 de la Constitución Política, en numerosos instrumentos internacionales que son de obligado acatamiento y gozan de plena ejecutoriedad, entre ellos la Convención de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en los artículos 92 a 97 de la Ley de la Biodiversidad, número 7788, artículos 17, 14 - 28, 31, 38, 44, 45, 56 a 72, 83, 88 a 89, 99, 98 y 101 de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554, en el numeral 6 b) de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, número 7779, Artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos, número 7399, en los numerales 3, 6.2, 101, 102 y 103 del Código de Minería y en los artículos 11, 239 y 240 de la Ley General de la Administración Pública. En medio de todas estas normas, vale la pena puntualizar que según el propio artículo 3 del Código de Minería, todo permiso de exploración o concesión de explotación requiere de previo el análisis y la aprobación del estudio o evaluación de impacto ambiental, por lo que el reglamento no es contrario a la ley. Por su parte, esta Sala ha reconocido la validez e importancia del requisito en cuestión, así en la sentencia número 6240-93, de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, la Sala estimó la inconstitucionalidad de una norma que exigía los estudios de impacto ambiental después de la aprobación de la concesión,…”  (Sala Constitucional, Voto No. 4245-2001 de las 15 horas 1 minutos del 23 de mayo del 2001).

En el caso que nos ocupa, señalan los artículos 34, inciso ch), y 97, inciso g), del Código de Minería, Ley No. 6797 de 4 de octubre de 1982, aquí cuestionados:

“Artículo 34.- El titular de una concesión de explotación estará obligado a:

(…)

ch) Elaborar un estudio completo sobre el impacto ambiental del proceso de explotación, que cumpla con los requisitos contemplados en el artículo 97; y cumplir con las normas que regulan la contaminación ambiental y la recuperación de los recursos naturales renovables.(…)”

“Artículo 97.- Al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, por medio de la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos, le corresponderán todas las funciones que actualmente tiene esa Dirección, además de las siguientes, específicamente relacionadas con la actividad minera:

(…)

g) La Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos comunicará a los concesionarios de permisos de exploración las normas para la elaboración de los estudios sobre el impacto ambiental, al igual que las normas específicas para la protección del ambiente y la conservación de los recursos naturales. Estas normas serán elaboradas por el organismo gubernamental correspondiente, con la participación de los colegios de biólogos, de geólogos, de químicos y de ingenieros, y de las universidades.”

            En el primero de los incisos impugnados, se desprende muy claramente de su texto que la elaboración del estudio de impacto ambiental se posterga hasta que la concesión de explotación esté otorgada. El uso de los términos “titular de la concesión” y del verbo “estará obligado” así lo evidencia.

            En efecto, sólo se puede ser titular de una concesión si ésta ya ha sido otorgada; así se colige de la lectura del artículo 14 del mismo Código de Minería:

“Artículo 14.- El permiso, o la concesión, se entenderán adquiridos desde la fecha en que se inscriba la resolución de otorgamiento en el Registro Nacional Minero. Desde entonces, el titular originario o su sucesor, según el caso, será poseedor de su derechos de concesionario o de titular del permiso de exploración.”

Y por su parte, la expresión verbal “estará obligado” denota un momento futuro que surge con posterioridad al acto en que se puede tener a una persona como titular de la concesión.

            Con relación al segundo de los incisos atacados, el único sentido lógico de poner en conocimiento de los “concesionarios de permisos de exploración” “las normas para la elaboración de los estudios sobre el impacto ambiental”, es para que éstos los realicen y los presenten para su aprobación; acción que presupone su no existencia previa al acto en que se tuvo por otorgado el permiso de exploración.

            En consecuencia, ambas normas, directa o indirectamente, estarían contrariando la regla de que los estudios de impacto ambiental deben ser elaborados de manera previa al otorgamiento de permisos o concesiones que impliquen la construcción de obras que puedan afectar significativamente el ambiente, y por ende, devendrían en inconstitucionales.

            Además, y por iguales razones a las aquí apuntadas, debe valorarse la anulación por conexidad de los artículos 24, inciso ch), y 105, párrafo primero, del mismo Código de Minería, que estipulan:

 

Artículo 24.- El titular de un permiso de exploración estará obligado a: (…)

ch) Elaborar un estudio preliminar del impacto ambiental, previo a la exploración, en el que se especifiquen los alcances de la actividad definidos en el artículo noventa y tres; y a cumplir con las normas que regulan la contaminación ambiental y la protección de los recursos naturales renovables.

“Artículo 105.- Para garantizar un aprovechamiento racional y sostenible de los recursos nacionales y proteger sus futuros usos, los concesionarios, en forma previa y pública, deberán efectuar estudios de impacto ambiental de sus actividades. (…)”

 

             Lo anterior, salvo que esa Sala Constitucional interprete que al consignarse en dichos artículos “previo a la exploración” y “en forma previa y pública” se hace alusión no sólo al inicio de las actividades u obras, sino también al otorgamiento del permiso de exploración y concesión de explotación; no obstante que en ellos se utilicen los términos “titular de un permiso de explotación” y “los concesionarios”.

Así las cosas, y con el respeto acostumbrado, la Procuraduría General de la República recomienda acoger la acción por el fondo y declarar la inconstitucionalidad de los artículos 34, inciso ch), y 97, inciso g), del Código de Minería; así como, por conexidad, de los numerales 24, inciso ch), y 105, párrafo primero, del mismo cuerpo normativo (artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la sede de la Procuraduría General de la República, primer piso.

 

San José, 5 de junio del 2009.

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

 

Procuradora General de la República

 

VBC/fmc