SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACCIONANTE:  ARNULFO CARMONA MARTINEZ

CONTRA: ARTÍCULO 4 INCISO E) DEL CODIGO NOTARIAL

EXPEDIENTE: 08-007435-0007-CO

INFORMANTE: Iván Vincenti Rojas

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

           

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, Procuradora General de la República, según acuerdo único, artículo tercero, tomado por el Consejo de Gobierno, en sesión ordinaria número 93 del 23 de marzo del 2004, publicado en La Gaceta número 82 del 28 de abril del mismo año y ratificado según acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6189-04-05, sesión ordinaria del 21 de julio del 2004, publicado en La Gaceta número 158 del 13 de agosto del mismo año, me presento dentro del término conferido en auto de las quince horas catorce minutos del cinco de agosto del año en curso, a contestar la audiencia conferida en la acción de inconstitucionalidad que plantea el Lic. Arnulfo Carmona Martínez, en su condición personal.   Previo a realizar las consideraciones que estima pertinentes este Órgano Asesor imparcial de la Sala Constitucional, nos permitimos realizar un resumen de los principales antecedentes y argumentos de la tesis esbozada por el accionante.

 

I.                                Posición del accionante.

 

Refiere el Lic. Carmona Martínez que prestó su nombre a favor de un cliente, a efecto de la obtención de un préstamo.   Dicho préstamo fue garantizado con hipoteca sobre un bien inmueble, propiedad de un tercero, ubicado en Alajuela.   Quien era el deudor de la obligación –y titular del inmueble- fallece, incurriéndose en una mora con el pago del dinero prestado, lo cual deriva en el inicio de los trámites de remate de la finca a efecto de satisfacer lo adeudado, a través del correspondiente proceso hipotecario.   Sin embargo, el producto del remate no alcanzó para satisfacer el monto de la deuda, quedando un saldo al descubierto de más de trescientos mil dólares.  

Continúa indicando el actor que el acreedor no prestó atención a su manifestación de que, en realidad, él no era el deudor, y, por el contrario, inician en su contra proceso de declaratoria de insolvencia ante el Juzgado Primero Civil de Mayor Cuantía de San José, expediente 04-001692-0180-CI.  En dicho proceso, agrega esta Procuraduría, se emitió resolución de las ocho horas del diez de agosto del dos mil cinco, en la que se decreta el concurso civil de acreedores en contra de Arnulfo Carmona Martínez, fijándose como fecha preliminar del estado de insolvencia el día diez de noviembre del dos mil cuatro, y además se le nombran curador propietario y suplente.  En cuanto a las facultades de disposición sobre bienes, se dispone en la citada resolución judicial:  “Procédase a la ocupación, inventario y depósito de los bienes del fallido.  Comuníquese al Registro Público la declaratoria y su fecha, para que se abstenga de inscribir títulos emanados del insolvente, con posterioridad a ella; asimismo a la Dirección General de Correos a fin de que envíe al juzgado la correspondencia perteneciente al mismo.  Comuníquese también a los bancos, almacenes generales de depósito y aduanas para que se abstengan de entregar al deudor o su apoderado, títulos valores, efectos de comercio, mercaderías o cualquier documentos (sic) con valor económico.  (…)  Se prohíbe hacer pagos y entregas de efectos al deudor insolvente, y si esto se incumpliere no quedarán descargados de la obligación y se previene a todas las personas en cuyo poder existan pertenencias del insolvente, cualquiera que sea su naturaleza, que dentro del plazo de ocho días hagan entrega la curador o al juez manifestación y entrega de ellas, bajo pena de ser tenidos como ocultadores de bienes y responsables de los daños y perjuicios.”

A raíz de la anterior declaratoria de insolvencia, en fecha veintiséis de abril del dos mil siete, la Dirección Nacional de Notariado inicia un procedimiento administrativo en contra del accionante con la finalidad de establecer si procede la inhabilitación en su condición de notario, en aplicación de los artículos 4 y 13 del Código Notarial.  Producto de este procedimiento, la Dirección Nacional de Notariado emite la resolución 2008-598, de las nueve horas del veintitrés de abril del dos mil ocho, mediante la cual se decreta la inhabilitación del notario público y aquí actor, Lic. Carmona Martínez, condición que se mantendrá durante todo el tiempo que subsista el impedimento.  

Contra dicha resolución, el accionante interpone recurso de apelación para ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.  En el escrito en que se formula tal gestión impugnatoria, se indica:

      “Dentro del término conferido por el artículo 157 de la Ley de Notariado, interpongo recurso de apelación contra la resolución número 2008-598, dictada por esa Dirección de Notariado, a las nueve horas del veintitrés de abril del dos mil ocho, por no estar ajustada a Derecho, ni al mérito de los autos y por violentar el principio elemental del derecho al trabajo consagrado tanto en nuestra Constitución Política, como en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

      Existe por  otra parte una evidente nulidad de la resolución recurrida por cuanto en un principio se dictó una resolución fundamentada en artículos cuestionados de inconstitucionales pero en una forma cómioda y como lo dice esa resolución, “Pese a lo anterior” … se tomó otro camino más fácil, con el ánimo inquisidor como ha caracterizado a la Dirección de Notariado, claro, para poder dictar una resolución sancionatoria, se establece una nueva, para poder resolver.” (ver folio 57 del expediente N° 07-000302-624-NO, que consta en esa Sala Constitucional)

           

            Previo a realizar el resumen de los argumentos que esgrime en esta sede constitucional el accionante, es oportuno recordar que mediante Resolución 11753-2008 de las doce horas veintiséis minutos del veinticinco de julio del año dos mil ocho, ese Tribunal limitó la discusión en esta sede exclusivamente al artículo 4 inciso e) del Código Notarial, rechazando de plano la discusión en punto a los artículos 22 y 24 del mismo cuerpo normativo.

            Estima el accionante que le ampara la legitimación del párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional para interponer esta gestión, por cuanto acredita la existencia de un procedimiento administrativo en su contra –asunto pendiente- y que ha invocado la inconstitucionalidad de las normas como un medio razonable de amparar su derecho.

            En cuanto al fondo, extraemos algunos pasajes del libelo de interposición de esta acción, del cual podría estimarse los motivos de queja que tiene el accionante con el inciso e) del artículo 4 impugnado:

“Por su parte, el artículo 4 inciso e) que en lo que al suscrito perjudica, la de que por haberse declarado mi insolvencia, se me inhabilite como notario, definitivamente no están razonablemente fundadas y justificadas conforme a la IDEOLOGÍA CONSTITUCIONAL.

      Dentro de esa línea de pensamiento, las normas impugnadas, son irracionales o irrazonables, arbitrarias e incluso caprichosas, ya que el legislador fue omiso en el contenido de la razonabilidad que deben tener esas normas y por ende, ellas carecen de toda justificación y son omisas en lo que respecta la contenido de la razonabilidad, permitiendo en consecuencia, que la Dirección de Notariado, imponga sanciones como la de inhabilitarme como NOTARIO, por no tener SOLVENCIA económica.

      Se demuestra también la falta de razonabilidad, la falta de justicia en las normas impugnadas, en el hecho de que le han conferido a la Dirección de Notariado el fundamento o base para sancionar doblemente al notario que ha sido declarado insolvente, y digo doblemente porque al haberse declarado la insolvencia con TODAS LAS CONSECUENCIAS CIVILES QUE ELLO IMPLICA, hay doble sanción al inhabilitarse al Notario por razones ajenas al ejercicio de su profesión.”

            Mas adelante, razona del siguiente modo:

“De manera que permitirle a la Dirección de Notariado, la DOBLE SANCION (recuérdese que civilmente ya se me sancionó con la declaración de mi insolvencia), es sin duda alguna como está expuesto, arbitrario, caprichoso, irracional o irrazonable y por ende, injusto, violatorio de los derechos fundamentales y garantías fundamentales.  Cómo se pretende que yo pague, si se me priva de la única herramienta de trabajo que es mi profesión de abogado y notario?  Se estaría privando a un notario de ejercer su profesión, por RAZONES COMPLETAMENTE AJENAS  a su desempeño como tal, es decir privándolo de la herramienta que contribuiría con el pago de la deuda reclamada.”

            A continuación, el Lic. Carmona Martínez considera que existe violación del artículo 39 de la Constitución Política, por cuanto ha sido “sentenciado” en el proceso civil de insolvencia, pero, además, se le sanciona con al inhabilitación que aquí se discute, sin que el sea “culpable” de una actuación que en nada demerita sus labores como notario público.   En ese sentido, llega a concluir que, incluso, se le estaría afectando en su condición de abogado.

            En otro orden de ideas, también estima la lesión e los artículos 1°, 24 y 28 del Texto Fundamental por considerar que su derecho a la intimidad y de la información que de una persona pueda divulgarse, se ve menoscabado ante la circunstancia de que la Dirección Nacional de Notariado le impone una inhabilitación cuando ya, además, ha sido declarado insolvente por un tribunal civil (Hace la aclaración esta Procuraduría General que el anterior resumen se hace respetando el razonamiento de la parte accionante, tal y como se desprende de los folios 7 y 8 de su escrito)

            Por último, se reprocha el quebranto del artículo 56 de la Constitución Política.   Entiende el accionante que se violenta su derecho al ejercicio de la abogacía, porque cualquier persona que quiera referencias suyas llamaría a la Dirección Nacional de Notariado y sería enterado de la inhabilitación impuesta.  Además, estima que se afecta su posibilidad de concursar a una plaza de abogado en cualquier institución pública o privada, incluso para una plaza de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, puesto que la existencia de la inhabilitación podría ser tomado en cuenta para valorar sus atestados.

            Concluye el accionante de la siguiente manera:

“La aplicación de los artículos aquí impugnados, en la que el suscrito ve suspendida indefinidamente la licencia para ejercer mi profesión de Abogado y Notario, conculca mis derechos.  Máxime que la sanción no proviene del uso indebido de mis derechos y libertades, pues no me he colocado en una posición de infracción en el ejercicio de mi profesión propiamente.  Mucho menos en perjuicio del interés público.  En este caso en particular indefectiblemente una sanción como la que se pretende de inhabilitarme como Notario, viola mi derecho constitucional al ejercicio de mi profesión.  Es decir continuar con la profesión, por la que previamente cumplí a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos necesarios exigidos por la Administración para poder ejercerla.  La más elemental lógica jurídica indica que me asiste el derecho a que se declaren inconstitucionales las normas impugnadas, porque la razonabilidad en la aplicación de esas normas sancionatorias, conforme al mérito de las causas que le dan origen no son atribuibles a la conducta del suscrito como notario.   De ahí que como repito, la infracción constitucional alegada se presenta.”

II.                              Posición de la Procuraduría General de la República.

Estima este Órgano asesor que la presente acción de inconstitucionalidad debe ser rechazada, tanto por razones de legitimación, como también por el fondo del reproche formulado contra el inciso e) del artículo 4 del Código Notarial.    Nos permitimos desarrollar tales aseveraciones en los siguientes acápites, no sin antes transcribir el texto de la norma cuestionada:

“ARTÍCULO 4.- Impedimentos.

    Están impedidos para ser notarios públicos:

a) Las personas con limitaciones físicas o mentales que las inhabiliten para el ejercicio del notariado, salvo que demuestren mediante prueba extendida por la medicatura forense, su aptitud para desempeñar esta función.

b) Quienes se encuentren imposibilitados para tener oficina abierta al público.

c) Los condenados por delitos contra la propiedad, buena fe, administración de justicia, confianza pública o delitos relativos a la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, No. 7093, de 22 de abril de 1988. Cuando la condena se haya pronunciado en el extranjero, la prueba de la sentencia firme requerirá del exequátur correspondiente. Este impedimento regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de ser disminuido por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgarse al condenado. d) Quienes guarden prisión preventiva.

e) Las personas declaradas en quiebra, concurso civil o interdicción, mientras no sean rehabilitadas.

f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.

g) Quienes no estén al día en el pago de las cuotas del Fondo de garantía de los notarios públicos, creado en esta ley.”

A.                  Inadmisibilidad de la acción por incumplimiento de requisitos en punto a la legitimación.

Considera la Procuraduría General que el accionante no satisface el requisito contenido en el primer párrafo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuanto a que haya efectivamente invocado la inconstitucionaldiad de la norma que aquí se ataca en el asunto previo que sirve de base a la pretensión.   En nuestro criterio, tal y como se desprende de las transcripciones oportunamente realizadas, el actor  efectivamente es el sujeto pasivo de un procedimiento administrativo que se le sigue por haberse enterado la Dirección Nacional de Notariado de la existencia de la declaratoria de insolvencia de que fue objeto el Lic. Carmona Martínez.   Y también es claro que, en lo esencial, la discusión de la constitucionalidad del inciso e) tantas veces citado, deviene de interés para la tutela del derecho que estima lesionado el accionante.   Sin embargo, en punto a la forma en que se alega el supuesto vicio (la invocación a que se refiere el primer párrafo del artículo 75) es que, consideramos, se incumple una mínima formalidad, de suerte tal que el precepto normativo no se ve satisfecho.

En atención a lo indicado en el párrafo precedente in fine, recordemos alguna precisión que ha realizado la Sala Constitucional sobre el punto:

“I.- Tanto en las disposiciones, que sirvieron de sustento al presente recurso -hoy derogadas- como en la ley vigente, se establece como requisito necesario, que la posible inconstitucionalidad de las normas se invoque como medio razonable de amparar el derecho que se considera lesionado; esto es, que la inconstitucionalidad de la ley que faculta la aplicación de una conducta determinada, que a juicio del actor lesione sus intereses -ya sea por mera aplicación o por errada interpretación- debe ser alegada, expresamente, en el asunto pendiente de resolución como fundamento del reclamo de la aplicación incorrecta.

II.- En el memorial de apelación, presentado por el recurrente en el juicio pendiente, indica que no es legalmente procedente la aplicación analógica de un artículo "máxime si con ello se atenta y violan derechos legales y constitucionales", pero no se aduce expresamente la inconstitucionalidad de norma alguna como medio de amparar su derecho, sino que en párrafo separado, dice "por estar de moda... voy a formular un recurso de inconstitucionalidad...". Como la inaplicabilidad de la norma, cuya inconstitucionalidad se alega, no fue expresamente aducida allí como medio de amparar el derecho que, a juicio del recurrente, fue lesionado, ello hace que debe rechazarse el recurso interpuesto.”  (Sala Constitucional, Resolución 178-89 de las dieciséis horas, cuarenta y cinco minutos del quince de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve)

Aprecia la Procuraduría General que en el libelo de apelación que formula el accionante contra la decisión administrativa de inhabilitación, su invocación de la inconstitucionalidad se reduce a indicar que el acto debe revocarse:  “… por violentar el principio elemental del derecho al trabajo consagrado tanto en nuestra Constitución Política, como en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.”    La mención genérica de un derecho fundamental, como el consagrado en el artículo 56 del Texto Fundamental, sin la más mínima indicación de cuál norma o disposición del Ordenamiento Jurídico es la que estaría afectando tal garantía no es, en nuestro criterio, un argumento de inconstitucionalidad que merezca el calificativo de “invocación”, en vista de la aplicación de dicho concepto en el marco del artículo 75 supra citado. 

La omisión que se apunta cobra mayor trascendencia cuando, como se constata en el presente caso, el actor interpone un escueto escrito de apelación, indicando lo que en su criterio es una infracción de constitucionalidad, pero cuando acude a esta Jurisdicción amplía su gestión contra cuatro normas diversas del Código Notarial.   Luego, no se “invocó” adecuadamente el supuesto motivo de inconstitucionalidad, pues en sede administrativa no hay forma de establecer la conexión entre su alegato de infracción al Texto Fundamental con respecto a uno, dos o a todos los artículos que luego viene a cuestionar en esta acción.

A la par del anterior cuestionamiento, es claro que en al menos dos de los argumentos que fueron reseñados supra, no existe una redacción “… clara y precisa …” que hagan entendible el alegato de inconstitucionalidad.   Nos referimos concretamente a las manifestaciones relacionadas con el quebranto de los artículos 1°, 24, 28 y 39 del Texto Fundamental, pues es claro que no se genera un desarrollo argumentativo que permita establecer la razón o el sustento para considerar como lesionados tales principios constitucionales.    De hecho, se incurre en apreciaciones incorrectas desde el punto de vista jurídico (la sanción de inhabilitación que dispone la Dirección Nacional de Notariado no es una “pena”, como tampoco ese órgano es un Despacho de la jurisdicción penal)

Incluso, en lo que atañe propiamente a los argumentos relacionados con la supuesta afectación al derecho fundamental al trabajo, el accionante parte de la tesis de que la inhabilitación para el ejercicio del notariado le impide, a su vez, desempañarse adecuadamente como abogado, incluso afirmando que se le estaría limitando la posibilidad de acudir a concursos en donde se seleccione a los miembros de la Corte Suprema de Justicia, como también a otros puestos públicos.   Y ello con fundamento en que la información que consta  en la Dirección Nacional de Notariado es constantemente consultada, lo que en su caso, revelaría la existencia de la inhabilitación, y de allí que se vería afectado en cuanto a las posibilidades de éxito de sus candidaturas.    Este argumento en específico arrastra la inconsistencia de que no se hace alusión alguna a que el artículo 10 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados no establece, como causal de suspensión en el ejercicio de la profesión, el hecho de que se haya declarado la insolvencia del abogado, menos que se afecte la colegiatura activa por una sanción del profesional en el ámbito de sus funciones como notario.    Por ende, es claro que en estos extremos, la acción incumple el requisito ya reseñado del artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Por las razones apuntadas en los anteriores párrafos, estimamos que la acción es inadmisible por no satisfacer los requisitos que derivan de los artículos 75, párrafo primero y 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y así solicitamos sea declarado por ese Alto Tribunal.

 

B.                  Improcedencia de la acción por no constatarse vicios de inconstitucionalidad en la norma impugnada.

 

De estimar la Sala Constitucional que los reparos de admisibilidad no son procedentes, cabe pronunciarnos en cuanto al fondo de los alegatos que han sido esbozados en contra del inciso e), del artículo 4, del Código Notarial.

En primer término, nos parece oportuno fijar algunas precisiones en punto a la declaratoria de concurso civil que se le puede imponer a una persona física.   De la regulación que se contiene tanto en el Código Civil como en el Código Procesal Civil, podríamos resumir que se trata de una situación particular en la que se pondrá un sujeto que se encuentra en imposibilidad de atender el pago de sus deudas. (artículo 886 del Código Civil).   Las consecuencias jurídicas de tal situación se despliegan a partir del pronunciamiento jurisdiccional que debe necesariamente tramitarse en contra del sujeto (artículo 884 del Código Civil), incluso con la posibilidad de que, judicialmente, se fije una fecha anterior al inicio de las diligencias para que se estime al fallido en tal condición (artículo 888 del Código Civil, en relación con numeral 765 del Código Procesal Civil).   

En lo que atañe propiamente a las consecuencias derivadas de la declaratoria de insolvencia, preceptúa el numeral 899 del Código Civil:

“ARTÍCULO 899.-

Desde la declaratoria de insolvencia, el deudor queda de derecho separado é inhibido de la facultad de administrar y disponer de los bienes que le pertenezcan y sean legalmente embargables. Esta facultad corresponde a su acreedor o acreedores, quienes, en caso de concurso, han de ejercerla por medio de un curador nombrado al efecto.

La disposición anterior no comprende los bienes que el deudor pueda adquirir, pendiente el concurso, por de su trabajo o industria, ni los que le vengan en virtud de legado, herencia o donación que se le haga, a condición que ni puedan perseguírselos sus acreedores.”

Y de manera específica, se encuentran estas otras consecuencias en el Código Procesal Civil:

“ARTÍCULO 763.-

Declaratoria.

La resolución en la que se declare el estado de concurso se dispondrá:

a) La apertura del concurso.

b) El señalamiento de la fecha en la que hubiere comenzado el estado de insolvencia.

c) El nombramiento de un curador propietario y un suplente, que deberá recaer en abogados de los tribunales.

El juez no podrá nombrar en dichos cargos a parientes suyos o del concursado, dentro del cuarto grado de consanguinidad o de afinidad, ni a quienes estén ligados del propio modo con jueces del mismo lugar del que decreta el concurso. Procurará, además, que los nombramientos recaigan en personas que representan, con imparcialidad, los intereses de todos los acreedores y los del deudor.

ch) Prevención del deudor de que no abandone su domicilio ni salga del país sin autorización judicial, bajo el apercibimiento de que, si lo hiciere, podrá ser juzgado por desobediencia a la autoridad. Se comunicará a la Dirección General de Migración.

d) La ocupación, inventario y depósito de los bienes del fallido, para lo cual el juez podrá comisionar a un notario.

e) La comunicación al Registro Público de la declaratoria y su fecha, para que se abstenga de inscribir títulos emanados del insolvente, con posterioridad a ella.

f) Comunicación de dicha declaratoria a la Dirección General de Correos, a fin de que envíe al juzgado la correspondencia.

g) La concesión de un plazo para la legalización de los créditos que aún no hubieren sido legalizados, y que no podrá ser menor de un mes ni mayor de dos, el cual empezará a correr desde la última publicación a que se refiere el inciso j). En cuanto a acreedores extranjeros, se otorgará el plazo fijo de dos meses establecido en el párrafo segundo del artículo 748 (*)

(* El indicado artículo es ahora 771)

h) Prohibición de hacer pagos y entregas de efectos al deudor insolvente, y que en caso contrario no quedarán descargados de la obligación.

i) Prevención a todas las personas en cuyo poder existan pertenencias del insolvente, cualquiera que sea su naturaleza, que dentro del plazo que el juez fije, hagan al curador o al juez manifestación y entrega de ellas, bajo la pena de ser tenidos como ocultadores de bienes y responsables de los daños y perjuicios. Los tenedores de prendas y demás acreedores con derecho de retención, tendrán la obligación de dar noticia al curador o al juez, bajo la misma pena.

j) Prevención al deudor de señalamiento de casa u oficina donde atender notificaciones.

k) La publicación de la parte dispositiva de la resolución, por una vez, en el Boletín Judicial y en un periódico de circulación nacional.”

 

En criterio de esta Procuraduría General, es claro que existe una seria restricción a las facultades de disposición patrimonial de la persona que ha sido declarada en estado de insolvencia, o concurso de acreedores.   Limitaciones que primordialmente tienden a asegurar que los bienes del fallido se encuentren en disposición de la masa, para la debida atención de sus obligaciones.   Sobre lo que se viene comentado es válido recordar el criterio de esa Sala sobre la regularidad constitucional en punto al procedimiento de declaratoria del estado de insolvencia:

II.- DE LOS PRESUPUESTOS JURÍDICOS PARA LA PROCEDENCIA DEL CONCURSO CIVIL. Estima esta Sala que la norma impugnada no es inconstitucional, con la consiguiente infracción del debido proceso, derecho de defensa, libertad de comercio y de trabajo. Efectivamente, no puede estimarse que la misma establece una presunción de manera tal que con la sola solicitud de un acreedor se declare el estado de insolvencia del deudor no comercial, porque ello implica el desconocimiento de la figura como tal, dentro del instituto jurídico del concurso civil. En este sentido, el accionante debe tener en cuenta que los presupuestos subjetivos y objetivos para declarar en estado de concurso a una persona no comerciante se establecen en los artículos 886 y 887 del Código Civil y 760 del Código Procesal Civil. En cuanto a los primeros (presupuestos subjetivos), se recuerda al accionante que no puede haber concurso si no existen al menos dos o más acreedores, autónomos y concurrentes respecto del mismo deudor, con ejecuciones pendientes originadas en títulos diferentes y que sean respaldados por títulos exigibles, unido a la insuficiencia de bienes en general, no sólo registrables, sino de cualquier índole, con los cuales el deudor pueda responder a sus deudas. Es precisamente en orden a los principios concursales y las características propias del concurso civil -como institución jurídica-, que se entiende que la exigencia de la pluralidad de acreedores o demostración de acreencias con otros acreedores es en resguardo de la economía y celeridad procesal, además, y por sobre todo, para la protección de la situación del conjunto de acreedores, a fin de evitar que el patrimonio del insolvente sea distribuido desproporcionalmente en detrimento de la masa. Por este motivo, bien puede afirmarse que el objeto del proceso concursal obedece al logro de la protección de los derechos e intereses de sus acreedores, para prevenir que se produzca una distracción patrimonial en su perjuicio. El segundo presupuesto (el objetivo) es el "estado de insolvencia o insuficiencia patrimonial del deudor" para hacer frente a sus obligaciones. En realidad ese es el objeto del concurso, dado que no basta el apersonamiento de una pluralidad de acreedores para que se proceda a la declaratoria del concurso, se hace necesaria la constatación de la insuficiencia por parte de la autoridad jurisdiccional que conoce del proceso. Esta se hace a través del requerimiento de pago (establecido en el artículo 760 del Código Procesal Civil), que constituye una garantía procesal a su favor, dado que se le notifica al deudor personalmente o en su casa de habitación, para que dentro de tercero día se presente a cancelar sus obligaciones o presente bienes -incluso no registrables- con qué responder a las obligaciones vencidas. Es mediante el requerimiento de pago que el juez puede decidir si procede o no la apertura a concurso de acreedores porque a través de él puede determinar si el pasivo es superior al activo, es decir, resuelve y determina si el deudor se encuentra en estado de insolvencia patrimonial, porque no canceló en el plazo concedido, o no presentó bienes con qué enfrentar sus obligaciones.

III.- DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA . Precisamente es en atención a las normativa que regula el concurso civil que la Sala constata que no se dan las violaciones constitucionales alegadas, en lo que respecta a la violación del debido proceso, el principio de igualdad y de prisión por deudas. En primer lugar, el derecho de audiencia, intimidación y defensa previa se hacen presentes en el requerimiento de pago y la notificación, toda vez que se notifica personalmente o en la casa del deudor, por la consideración de que no se decreta el estado de insolvencia si el deudor responde al mismo, sea cancelando las obligaciones requeridas o presentando bienes suficientes para garantizar las mismas. Tampoco hay infracción al principio de igualdad, por aplicación de la norma, porque ésta coloca en situación de igualdad a todos los deudores no comerciantes que estén en una situación de insolvencia patrimonial, a los que somete al mismo régimen jurídico, sea el concurso civil de acreedores; y por último, no hay prisión por deudas, y en todo caso, el ilícito no sería a causa de la deuda económica, sino por la actuación dolosa o culposa del deudor, que en todo caso no se verificaría en el proceso civil, sino en la jurisdicción penal. En virtud de lo anterior, debe estimarse que la norma impugnada -párrafo segundo del artículo 886 del Código Civil- no es inconstitucional, así como tampoco lo es la aplicación de norma impugnada, que en modo alguno da lugar a la declaratoria de insolvencia del deudor mediante presunciones, dado que necesariamente debe completarse con lo dispuesto en el artículo 760 del Código Procesal Civil, esto es, que previo a la declaratoria de insolvencia el juez debe verificar el estado de insolvencia del deudor a través del requerimiento de pago. Motivo por el cual, la acción debe declararse sin lugar en todos sus extremos. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.  Resolución 4839-2001 de las quince horas del seis de junio del dos mil uno)

También ha tenido oportunidad ese Alto Tribunal en pronunciarse sobre la regularidad constitucional del procedimiento jurisdiccional que se sigue, y de  las limitaciones que se imponen, al fallido:

“VIII.- Por último, examinados los efectos que aparecen conectados a la declaratoria de apertura concursal, se puede constatar que algunos de ellos están directa o indirectamente encaminados a provocar la intangibilidad patrimonial por parte del deudor, sin afectar en mayor medida otros derechos fundamentales de éste, efectos que están previstos, como se apuntó, para evitar la distracción patrimonial. Otros de esos efectos, podrían tener incidencia en otros derechos fundamentales. En esta categoría, se pueden ubicar la afectación que produce el secuestro de correspondencia al derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones (inciso f) del artículo 740 del Código Procesal Civil y d) del numeral 863 del Código de Comercio), así como las restricciones a la libertad de tránsito (incisos ch) y e) de las mismas disposiciones citadas). Sin embargo, sobre este punto ha señalado la Sala:

"..Del examen de la serie de medidas cautelares y asegurativas contenidas en el artículo 740, esta Sala concluye que tales son lícitas, toda vez que están contenidas en un texto legal que respalda su procedencia, así como morales, físicas y jurídicamente posibles, de modo que no se encuentra reparo alguno de inconstitucionalidad respecto a ellas. No obstante, es conveniente hacer una acotación en relación con lo dispuesto en el inciso e) de ese artículo, el cual dispone:

"Artículo 740.- Declaratoria. La resolución en la que se declare el estado de concurso se dispondrá:

a) ...

b) ...

...

e) Comunicación de dicha declaratoria a la Dirección General de Correos, a fin de que envíe al juzgado la correspondencia."

A criterio de la Sala deben establecerse en este inciso dos hipótesis: una, cuando el fallido es una persona física y, la segunda, cuando el fallido es una persona jurídica. En el primer caso, debe entenderse que de todas las comunicaciones escritas dirigidas al deudor, las que sean de carácter estrictamente personal y que, con arreglo a este inciso, deben ser enviadas también al Despacho Judicial que tramita el proceso, estarían cubiertas por lo preceptuado en el artículo 24 constitucional, norma que protege la privacidad de esas comunicaciones, pero no así las concernientes a intereses comerciales, por cuanto ya esa comunicación no estaría estrictamente dirigida a la persona física del deudor como tal, sino al curador quien se ha convertido, para todos los efectos legales patrimoniales correspondientes, en su representante. En cuanto a la persona jurídica, es fácil establecer tal diferenciación, ya que el representante legal del fallido no es objeto del proceso, razón por la cual toda correspondencia dirigida a éste en su carácter personal, estaría fuera de la aplicación de lo establecido por el artículo 740 inciso f), pues, evidentemente, está cubierta por la citada protección constitucional. No ocurre lo mismo con aquella correspondencia dirigida a la sociedad fallida, la que, lógicamente, por ser una persona jurídica, su correspondencia comprendería aspectos comerciales de ésta y su nuevo representante lo sería el curador.

En fin, el artículo 740 regula una mezcla de formalidades propias de la situación emergente y de medidas asegurativas destinadas a la protección del patrimonio del fallido, con el fin de que los acreedores satisfagan, en la medida de lo posible, sus pretensiones ante la insuficiencia de bienes del concursado. Se trata, entonces, de una serie de medidas sanativas y asegurativas para proteger tanto los intereses del deudor como el de los acreedores, regulaciones que, de modo alguno, poseen visos de inconstitucionalidad." (sentencia número 2208-96).

Tales apreciaciones son aplicables también a las normas del Código de Comercio que contienen medidas cautelares similares a las establecidas en el artículo 740 del Código Procesal Civil. De lo expuesto se concluye que las limitaciones a los derechos del fallido que provocan los efectos aludidos, son razonables y proporcionadas a la finalidad a la que obedecen aquellos efectos, a saber: evitar la distracción patrimonial y así proteger los intereses y derechos de los acreedores. (…)

IX.- Sobre la Constitucionalidad del artículo 740 del Código Procesal Civil: Esta Sala por sentencia número 2208-96 de las diez horas cuarenta y cinco minutos del diez de mayo de mil novecientos noventa y seis, dispuso que:

"..Sobre el Fondo: Las normas acusadas de inconstitucionales por el accionante pertenecen al Capítulo III Ejecución Colectiva, del Título V Concurso de Acreedores, del Libro III Proceso de Ejecución del Código Procesal Civil y es dentro de este contexto que deben ser analizadas. Por ello, de previo a realizar el examen de los alegatos del accionante, es conveniente referirse, aún cuando sea someramente, a los principios que informan y a los fines que se persigue con este tipo de juicios. El concurso de acreedores pertenece a aquellos juicios llamados universales por afectar o recaer sobre el patrimonio total del deudor. Se trata, pues, de una situación especial en la cual el deudor ha asumido una serie de deudas que su patrimonio no puede cubrir. Esta figura procesal trata de evitar que, ante la insuficiencia de bienes del obligado, un sólo acreedor -o unos pocos- embargue y ejecute los bienes del deudor con prescindencia de los demás acreedores, quienes verían así frustradas sus expectativas de hacer efectivos sus créditos. Es por ello que la ley ha creado un procedimiento de ejecución colectiva, diverso al individual, a fin de colocar a todos los acreedores en pie de igualdad, sin más prelaciones que las que la propia ley contenga. Pero tal equilibrio entre los acreedores sólo puede hacerse efectivo si las ejecuciones individuales se suspenden y se desapodera al obligado de su patrimonio con el propósito de que sea liquidado judicialmente y el producto sea distribuido entre quienes probaron su crédito, en forma proporcional y respetando las correspondientes garantías privilegiadas. Este juicio universal permite resolver, en un único proceso, todas las cuestiones relativas a la liquidación de los bienes del deudor y al pago de sus acreedores a fin de obtener una distribución proporcional del activo e impedir que unos acreedores se coloquen en situación preferente respecto de otros.

Existe un interés social de que la liquidación de los bienes se haga de la forma menos perjudicial para el deudor, por una parte, y más equitativa para los acreedores, por otra, y, en todo caso, revista las mayores garantías para todos. Es pues, el concurso de acreedores un procedimiento especial en el que han de conciliarse dos intereses contrapuestos, los del deudor y los de sus acreedores, ante el hecho objetivo de la insuficiencia de los bienes del obligado para satisfacer sus deudas. Y es desde esta perspectiva que ha de analizarse el contenido de las normas cuestionadas a fin de establecer si contrarían, de alguna forma, los artículos 33, 39 y 41 de la Constitución Política, así como los numerales 3 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se acusa..."

".....I.- Resta por examinar la acusada inconstitucionalidad de lo establecido en el artículo 740 del Código Procesal Civil. Argumenta el accionante que ese artículo es la consumación de un proceso indebido y el fatal efecto de la limitación impuesta al derecho de defensa en relación al deudor, pues el juez se limita únicamente escucharlo con respecto al pago o la presentación de bienes para la práctica del embargo, lo que resulta, a su juicio inconstitucional, ya que es contrario a la Constitución Política llamar a un ciudadano a proceso, bajo estrictos límites sobre sus argumentos y someterlo a medidas judiciales ante las que no puede ejercitar su derecho de defensa, ni el de apelación. Los alegatos del accionante carecen de fundamento, pues por una parte no sólo no especifica claramente cuáles disposiciones de la norma son contrarias a la Constitución, sino que el artículo lo que regula es los aspectos que debe contener la resolución en la que se declare el estado de concurso del deudor, es decir, el contenido del auto cabeza del procedimiento. Contra dicha resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 ibídem, caven los recursos de revocatoria y apelación, de modo que el derecho de defensa y el debido proceso están debidamente garantizados. Ahora bien, en el artículo 740 contiene una serie de medidas cautelares o asegurativas que pueden ser consideradas como instrumentos de aseguramiento. El accionante no cuestiona esas medidas en sí, sino que simplemente se limita a argüir que lo allí dispuesto es la culminación de un procedimiento violatorio del derecho de defensa y del debido proceso, al no dar al deudor posibilidad de ejercer efectivamente su defensa de previo a la declaratoria de apertura del concurso. Según se analizó más arriba, esta resolución es el auto cabeza del proceso y es a partir de ese momento que al demandado se le han de garantizar su derecho de defensa y el debido proceso, pues con anterioridad al dictado de esa resolución lo que existe son unos actos pre-procesales en los que si se le otorga audiencia al deudor no es en cumplimiento del debido proceso y del derecho de defensa -en los términos establecidos en los artículos 39 y 41 constitucionales y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-, sino como una garantía adicional, pues por no existir aún un proceso propiamente dicho no es obligatorio el cumplimiento de aquellos principios, los que el accionante pretende deben ser cumplidos a ultranza, más allá de toda proporción y razonabilidad. Por lo demás, las medidas que se acuerdan en el artículo en cuestión son instrumentos procesales, ya que están preordenadas a un procedimiento jurisdiccional pendiente, en el cual sirven para garantizar y satisfacer de manera efectiva el fin que se persigue con el concurso. Son, entonces, medidas cautelares cuya duración viene determinada por la pendencia del proceso principal y tienen una finalidad eminentemente instrumental, por cuanto sostienen una relación de servicio respecto del proceso en que son dictadas. Debe tenerse presente que existen diversas categorías de medidas cautelares o asegurativas, como las que tienen por objeto conservar la prueba a los efectos del juicio ordinario. Otras tienen por objeto asegurar una ejecución forzosa. En igual sentido se dan otras para evitar la consumación de un daño irreparable. Otra categoría la constituye la caución que debe rendirse con el objeto de obtener la ejecución provisional del acto. Del examen de la serie de medidas cautelares y asegurativas contenidas en el artículo 740, esta Sala concluye que tales son lícitas, toda vez que están contenidas en un texto legal que respalda su procedencia, así como morales, físicas y jurídicamente posibles, de modo que no se encuentra reparo alguno de inconstitucionalidad respecto a ellas. No obstante, es conveniente hacer una acotación en relación con lo dispuesto en el inciso e) de ese artículo, el cual dispone:

"Artículo 740.- Declaratoria. La resolución en la que se declare el estado de concurso se dispondrá:

a) ...

b) ...

...

e) Comunicación de dicha declaratoria a la Dirección General de Correos, a fin de que envíe al juzgado la correspondencia."

A criterio de la Sala deben establecerse en este inciso dos hipótesis: una, cuando el fallido es una persona física y, la segunda, cuando el fallido es una persona jurídica. En el primer caso, debe entenderse que de todas las comunicaciones escritas dirigidas al deudor, las que sean de carácter estrictamente personal y que, con arreglo a este inciso, deben ser enviadas también al Despacho Judicial que tramita el proceso, estarían cubiertas por lo preceptuado en el artículo 24 constitucional, norma que protege la privacidad de esas comunicaciones, pero no así las concernientes a intereses comerciales, por cuanto ya esa comunicación no estaría estrictamente dirigida a la persona física del deudor como tal, sino al curador quien se ha convertido, para todos los efectos legales patrimoniales correspondientes, en su representante. En cuanto a la persona jurídica, es fácil establecer tal diferenciación, ya que el representante legal del fallido no es objeto del proceso, razón por la cual toda correspondencia dirigida a éste en su carácter personal, estaría fuera de la aplicación de lo establecido por el artículo 740 inciso f), pues, evidentemente, está cubierta por la citada protección constitucional. No ocurre lo mismo con aquella correspondencia dirigida a la sociedad fallida, la que, lógicamente, por ser una persona jurídica, su correspondencia comprendería aspectos comerciales de ésta y su nuevo representante lo sería el curador.

En fin, el artículo 740 regula una mezcla de formalidades propias de la situación emergente y de medidas asegurativas destinadas a la protección del patrimonio del fallido, con el fin de que los acreedores satisfagan, en la medida de lo posible, sus pretensiones ante la insuficiencia de bienes del concursado. Se trata, entonces, de una serie de medidas sanativas y asegurativas para proteger tanto los intereses del deudor como el de los acreedores, regulaciones que, de modo alguno, poseen visos de inconstitucionalidad."

Con base en la sentencia parcialmente transcrita y dado que no existe motivo alguno para variar el criterio en ella contenido, debe el accionante estarse a lo resuelto por la sala en dicho pronunciamiento, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 740 del Código Procesal Civil.

Por tanto:

Estése el accionante a lo resuelto por esta Sala en sentencia número 2208 de las diez horas cuarenta y cinco minutos del diez de mayo de mil novecientos noventa y seis, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 740 del Código Procesal Civil. En lo demás, se declara sin lugar la acción.”   (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución N° 2209-96 de las diez horas con cuarenta y ocho minutos del diez de mayo de mil novecientos noventa y seis) 

Llegados a este punto, podría formularse una primera conclusión en torno a que hay un interés social en que las personas paguen sus deudas, lo cual se ve garantizado, por una parte, con los procedimientos que el Ordenamiento Jurídico prescribe para la declaratoria de insolvencia civil, como medida que garantiza los intereses de los acreedores.  A su vez, ese interés social fundamenta y justifica la serie de consecuencias personales y patrimoniales que se le imponen al fallido, algunas que expresamente afectan sus derechos fundamentales.  De suerte que, para el caso que nos ocupa, podría afirmarse que no es motivo de cuestionamiento el que exista la posibilidad de decretar la insolvencia sobre un notario.   Lo que podría cuestionarse es si tal declaratoria debe acarrear la inhabilitación para el ejercicio de las atribuciones conferidas a estos profesionales, aspecto que, en definitiva, puede considerarse el verdadero cuestionamiento de la acción, pese a sus señaladas deficiencias argumentativas y formales.

Analizados en el sentido que viene dicho los argumentos del actor, esta Procuraduría General concluye que ellos no son de recibo, y que, por el contrario, la consecuencia de que se inhabilite al notario público como consecuencia de su declaratoria de insolvencia es una norma que se ajusta al principio de razonabilidad constitucional.     Atendiendo a los parámetros definidos para el análisis de dicho principio (ver Resolución 10537-2001 de las catorce horas con cincuenta minutos del diecisiete de octubre del dos mil uno, en punto a los contenidos “técnico”  y “jurídico”  del principio citado), es dable concluir que no se aprecia quebranto al mismo por la disposición impugnada.   Así, se estima que la norma de rango legal establece una consecuencia especial para un universo homogéneo de personas (notarios públicos declarados en estado de insolvencia), atendiendo a una finalidad concreta (preservar la idoneidad en el cumplimiento de una función pública de especial relevancia para la sociedad) y que encuentra su sustento lógico en punto a que el profesional al cual se le declara un concurso de acreedores va a estar en una posición limitada en cuanto a la disposición de sus ganancias.   Ciertamente, con esos honorarios podría facilitar el pago de sus deudas, pero también lo es que se pone al profesional en una situación compleja, pues estará cobrando por sus servicios bajo la situación especial de que los emolumentos deberán pasar a formar parte de la masa de activos que sirven para cancelar las deudas de sus acreedores.   En otras palabras, se pretende evitar que la función notarial se vea supeditada a una presión indebida en punto a que la remuneración que se recibe por su ejercicio no se vea previamente destinada a la finalidad propia del concurso.

En la óptica de análisis que se indica en el párrafo precedente in fine, no está de más recordar las consideraciones que ha señalado esa Sala Constitucional en cuanto a las características que ostenta la función del notario público, así como de las mismas causales que pueden acarrear la inhabilitación para la prestación de ese servicio, para llegar a concluir que no hay una afectación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 56 de la Constitución Política:

 

“VII.- Sobre el artículo 56 de la Constitución Política .

Alega la accionante que el artículo 56 constitucional dispone que el trabajo es un derecho y un deber con la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, el cual debe impedir que se establezcan condiciones que menoscaben la libertad o la dignidad del hombres. Estima que el artículo 5 inciso d) del Código Notarial y la resolución 336-2005 de la Dirección Nacional de Notariado han lesionado tal derecho.

Como dice la accionante, el artículo 56 constitucional garantiza que el trabajo es un derecho del individuo y una obligación de éste hacia la sociedad y que el Estado procurará que todos tengan ocupación honesta y útil (sentencia 110-98); sin embargo, dicha libertad no es irrestricta. Así lo ha reconocido reiteradamente este Tribunal, siguiendo la línea que en ese sentido había sentado la jurisprudencia de la Corte Plena, en su antigua función de contralor de constitucionalidad (Corte Plena, sesión extraordinaria Nº 49 de 25 de agosto de 1955).

La jurisprudencia constitucional ha resaltado dos aspectos importantes en relación con la naturaleza de la función notarial: 1.- se trata del “ejercicio privado de una función pública”, que se ejerce por delegación y con supervisión del Estado; 2.- la imposibilidad ética y material que implica su ejercicio para los funcionarios públicos, por el inevitable conflicto de intereses que se suscita en su desarrollo donde priva el deseo e interés superior de proteger la función pública. De ahí que la regla general sea que el funcionario público no puede ser notario; sin embargo, como toda regla tiene sus excepciones, éstas se establecen en forma puntual.

Los impedimentos dispuestos en el artículo 4º del Código Notarial tienen su origen en la situación en que el notario adquiere una condición especial y hasta “contradictoria” con la función que desempeña: ser funcionario público. En este sentido es oportuno recordar lo señalado en la sentencia 2000-4258 en el sentido de que tales impedimentos pretenden garantizar que el Notario cumpla cabalmente los deberes que le impone el Código de Notariado, cuyo primer artículo describe la función notarial como una función pública ejercida privadamente, por medio de la cual el notario asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él .

Precisamente, es esa calificación de la función notarial –función pública ejercida privadamente-, la que justifica que al Notario se le impongan restricciones similares a las que se han impuesto a funcionarios públicos que no tienen tal condición, pero que suscriben contratos de dedicación exclusiva o se adhieren al régimen de prohibición. Se trata de evitar la posibilidad de desempeñar dos funciones al mismo tiempo, por el inevitable conflicto de intereses que podría darse.

Por ello, la limitación derivada del tipo de contrato laboral –a plazo fijo-, lejos de ser contraria al orden constitucional, encuentra fundamento en sus principios. Debe recordarse que el texto de la primera Ley Orgánica de Notariado que tuvo el país, del doce de octubre de mil ochocientos ochenta y siete, disponía en el artículo 23 y de manera absoluta que: “ El ejercicio del Notariado es incompatible con cualquier otro empleo o cargo público, que exija un servicio diario de tres o más horas. El que aceptare cargo ó empleo de esa clase, cesará en sus funciones de Notario (…).”

En relación con el tema de las incompatibilidades, este Tribunal, en la sentencia 1993-0643, señaló:

“(…)lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función —que también es pública— como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9º), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191).-“

Es así como razones de orden público justifican plenamente la sujeción de la función notarial a toda una serie de requisitos e impedimentos. Un análisis de las actas legislativas en las cuales se discutió el Código Notarial, permite concluir que la voluntad del legislador fue que la labor de los notarios, al menos por regla general, sean realizadas por profesionales que no sean servidores regulares de las dependencias públicas (ver en este sentido sentencia 2000-004258). La exigencia de que la función notarial sea realizada por funcionarios sujetos a un contrato laboral de plazo determinado –ya sea porque se determine cronológicamente o sujeto al cumplimiento de determinadas tareas-, es reflejo de esa voluntad. Ello no solo no es inconstitucional, sino que resulta coherente con la naturaleza de la función notarial y la conducta que el legislador desea del notario. Esos funcionarios –los contratados a plazo fijo-, no están sujetos a una relación de empleo público-; su condición temporal justifica que se les exceptúe del impedimento general. De ahí que el Tribunal estima que el concepto –plazo fijo-, no viola ningún derecho fundamental. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Res: 2006-009564 de las dieciséis horas con siete minutos del cinco de julio del dos mil seis)

            Partiendo de las anteriores conclusiones, podría derivarse que también es una norma que garantiza la debida prestación de las funciones encomendadas a los notarios públicos el considerar como improcedente que un profesional en tal materia pueda ejercer sus competencias cuando está bajo un concurso de acreedores, situación en la que ve disminuida sus derechos patrimoniales y que, indudablemente, genera una alteración de la necesaria libertad y tranquilidad con que deben desempeñarse los notarios.   Lógico y razonable es concluir que bajo la presión del pago de sus deudas, el notario declarado insolvente podría verse tentado a tasar sus servicios no en función de las características de los negocios que son puestos a su resguardo, sino en aquella que le permita modificar la situación jurídica de incapacidad de atención de sus deudas.    Luego, es posible deducir que la limitación contenida en la norma impugnada lo que busca es precisamente evitar que el notario público se vea en una situación que evidentemente le representa un conflicto de intereses.

            Por otra parte, y en negación de la tesis que aparenta desarrollar el accionante, no está de más reiterar que la condición de abogado no se ve menoscaba por la declaratoria de insolvencia.    En este punto, yerra la acción por cuanto no se acredita, como tampoco hay sustento jurídico para ello (ver artículo 10 de la Ley orgánica del Colegio de Abogados), que la sanción administrativa que se comenta alcance a alterar o perjudicar las tareas que, como profesional en leyes, puede desarrollar el fallido.    De ahí que, tampoco, por esta vía de argumentación se pueda acreditar que se esté afectando el derecho al trabajo, ahora en su vertiente de las atribuciones conferidas a los abogados, condición necesaria para desempeñarse como notario.  

            Si bien de lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la Procuraduría General no estima fundados los reproches formulados contra la norma impugnada, nos permitimos una consideración adicional, en abono a la razonabilidad de ésta.   Es nuestro criterio que existe una necesaria presunción sobre la idoneidad y corrección de los profesionales que se desempeñan como notarios públicos.  En tal sentido, deben adoptarse cuántas medidas sean aptas, lógicas y razonables para tutelar esa presunción.    Y, en consecuencia, no es ilógico que la situación en que se pone al fallido civil se revele como una condición que deviene contradictoria con esa especial relevancia del profesional que se desempeña como notario, de donde es viable que la habilitación que le ha conferido el Estado se suspenda mientras se mantenga vigente el concurso de acreedores.   Nuevamente acudimos a un antecedente de ese Alto Tribunal en el que, si bien se analiza la situación de otros funcionarios públicos, se resalta la importancia de ponderar cuáles son las atribuciones conferidas para que, en su protección, se requieran de circunstancias personales específicas para acceder –o mantenerse, como es el caso que nos ocupa-, en el ejercicio del cargo:

“Este Tribunal estima que las funciones y competencias de los investigadores del OIJ son particularmente difíciles, complejas y delicadas, en cuanto, diariamente, deben enfrentar a la delincuencia organizada en materia de narcotráfico, sicariatos, etc. Esas circunstancias imponen que el personal que integra el cuerpo de la policía judicial ejerza unas funciones de mucha responsabilidad y de gran trascendencia frente a la investigación de conductas ilícitas. En esa medida, para que una persona pueda desempeñarse como investigador, se deben ponderar, además del cumplimiento de los requisitos propios del cargo, los antecedentes penales personales del interesado y de sus familiares, lo que reviste suma trascendencia ante las funciones que se le encomiendan a los policías judiciales, precisamente, combatiendo e investigando la comisión de ilícitos penales, para lo cual, se requieren características objetivas muy específicas que no comprometan su vida personal y familiar con la naturaleza de las funciones que les corresponde cumplir. Así las cosas, las autoridades recurridas al elegir el personal idóneo para el desempeño del cargo, poseen una amplia discrecionalidad, decisión en la que deben ponderar, precisamente, la naturaleza de las funciones de los policías judiciales, en sus labores de auxilio a los tribunales penales y al Ministerio Público en el descubrimiento y verificación de los delitos y sus presuntos responsables. Incluso, ya este Tribunal se ha pronunciado en relación a la delicada escogencia del personal que integra la nómina de oficiales de investigación judicial y ha resuelto lo siguiente:

 

“ La Sala estima que, en ejercicio del derecho de elección de su personal, el patrono puede recabar la información que sea necesaria para determinar si una persona es apta o no para el cargo al que aspira. En el proceso de selección debe ser riguroso, pues de lo contrario podría ser sujeto de  responsabilidad objetiva -vgr. culpa in eligendo-.”  Sentencia Nº 4154-1997 de las 19:30 hrs. del 16 de julio, reiterada en la resolución Nº 7175-1997 de las 17:30 hrs. del 29 de octubre de 1997.

 

De conformidad con lo expuesto, negar el acceso al cargo policial de interés para el amparado, al tomar en consideración los antecedentes penales de sus familiares, no violenta su derecho fundamental de acceso a los cargos públicos. Cabe advertir que, en tesis de principio, la negativa acá impugnada lo es por las funciones y responsabilidades que caracterizan el cargo de policía judicial, de manera que esa información personal del amparado y de sus familiares, no puede utilizarse en su perjuicio para denegarle el acceso a otro cargo público en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Por lo expuesto, se descarta la infracción a los derechos fundamentales del amparado. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Res. Nº 2007-006587 de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del quince de mayo del dos mil siete)

            Por todo lo indicado en las páginas que preceden, es que se concluye que no son de recibo los argumentos expuestos por el accionante, debiendo, en consecuencia, rechazarse por el fondo la acción.

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            Si bien es cierto hemos manifestado nuestra inconformidad en punto a la admisibilidad de la presente acción, estimamos pertinente señalar que la aplicación del artículo impugando sí podría generar un quebranto a la Constitución Política, en tanto se estime que la sanción de inhabilitación podría mantenerse en el tiempo sin sujeción a plazo alguno.   En tal sentido, es claro, con vista en los antecedentes emanados de esa Sala, que tal situación jurídica no podría superar un plazo predeterminado, diez años para ser específicos.   En tal sentido, en Resolución de esa Sala 3937-2008 del 12 doce de marzo pasado, se indicó con respecto al régimen aplicable a los notarios, que las sanciones no podrían superar el plazo decenal indicado, razón por la cual, y sólo para efectos de interpretación de la norma impugnada, su regularidad constitucional se entiende en la medida en que la inhabilitación no supere el plazo indicado.

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            En la forma expuesta dejo evacuada la audiencia conferida.

NOTIFICACIONES:   En la oficina de recepción de documentos que se ubica en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en este Circuito Judicial de San José.

San Jose, 29 de agosto del 2008.

 

 

                                                                       Ana Lorena Brenes Esquivel

                                                                       PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA

Ivr.