SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

DEL SINDICATO DE TRABAJADORES DEL SISTEMA ADUANERO NACIONAL

CONTRA LOS ARTÍCULOS 13 Y 120 DE LA LEY DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DE LA REPÚBLICA Y PRESUPUESTOS PÚBLICOS

EXPEDIENTE:      07-16021-7-CO

INFORMANTE:     GRETTEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, PROCURADORA ADJUNTA

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

         Quien suscribe, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, Abogado, vecino de San José, cédula de identidad número 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según acuerdo del Ministerio de Justicia No.18 de 3 de mayo de 1989, publicado en La Gaceta No. 92 de 15 de mayo de 1989,   me presento a contestar la audiencia conferida por ese Tribunal Constitucional en relación con la acción de inconstitucionalidad presentada por el Sindicato de Trabajadores del Sistema Aduanero Nacional contra los artículos 13 y 120 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, número 8131. 

 

 

I.       ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE:

El Sindicato de Trabajadores del Sistema Aduanero Nacional,  SITRASAN, presentan acción de inconstitucionalidad contra los artículos 13 y 120 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, al considerar que las normas violentan el artículo 9 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio sobre la Protección del Salario, y con ello, el artículo 7 de la Constitución Política.

De conformidad con lo señalado por los accionantes, el artículo 9 del Convenio 95 establece la prohibición para realizar “cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a su intermediario cualquiera (tales como agentes encargados de contratar la mano de obra) con el objeto de obtener o conservar el empleo”.

En criterio del Sindicato accionante, la norma anterior es violentada por los artículos 13 y 120 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, toda vez que exige pagar de su propio peculio una garantía en favor de la Hacienda Pública.  Esta obligación violenta, según el Sindicato, la doble protección contenida en el Convenio 95:  por un lado, establece la obligación de pagar de su propio peculio una suma de dinero a favor del Estado que es el mismo patrono, y por otra parte, sanciona con el despido la negativa a cancelar la póliza mencionada. 

Los accionantes acuden directamente a la vía de la acción de inconstitucionalidad, al considerar que les asiste un interés difuso, al tenor de lo establecido en el artículo 75 párrafo segundo de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

 

 

II.      POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

A.               Admisibilidad de la acción.

Los accionantes aducen que les asiste un interés difuso para demandar la inconstitucionalidad de los artículos 13 y 120 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

         Esta Procuraduría General considera que no nos encontramos ante un interés difuso, sino ante un interés corporativo, tal y como ha señalado esa Sala Constitucional en el auto que da curso a la presente acción de inconstitucionalidad. 

         En efecto, de conformidad con la jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional,  los intereses difusos “son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro, la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal”  (Sala Constitucional, resolución número 055-2007 de las catorce horas treinta minutos del diez de enero del dos mil siete)

         Por el contrario, “el interés corporativo es el interés colectivo de un grupo no sólo organizado sino personificado, con personalidad jurídica propia.  Su relación con el interés colectivo ha de resultar normalmente de su estatuto o ley constitutivos, que convierten la tutela de tal interés en el objeto social o colectivo.” (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, Tomo II, p. 307).  Sobre los intereses corporativos, esa Sala Constitucional ha indicado recientemente que:

 

“En este caso, la legitimación del accionante proviene de la defensa de intereses corporativos, situación contemplada en el mencionado párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Al respecto, es necesario recalcar esta nueva posición de la Sala, que excepciona de un asunto previo pendiente cuando se trate de la defensa de intereses corporativos. Es la posición actual de esta Sala que, en estos casos, a pesar de que la disposición normativa impugnada esté destinada a concretizarse en la esfera de los individuos, los entes corporativos están autorizados para solicitar en forma directa la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, cuando ésta afecte directamente la esfera de acción del ente y de sus integrantes, pues el interés corporativo radica justamente en que el ente está naturalmente formado para defender un derecho o un interés que resulta lesionado por la norma que se impugna. No importa entonces, según la posición actual de esta Sala, que la norma fuere susceptible de afectar en forma directa los derechos de los agremiados, para aceptar la legitimación del ente corporativo sin contar con asunto previo pendiente. Por esta razón, en este caso nos encontramos con una acción de inconstitucionalidad admisible presentada por la Asociación Cámara Costarricense de la Construcción, ente corporativo que, aún sin contar con un asunto previo pendiente, está legitimado según lo señalado, por la existencia de intereses corporativos. Efectivamente este ente corporativo representa y defiende un núcleo de intereses pertenecientes a los miembros de la determinada colectividad o actividad común que desarrollan, y actúa a favor de sus asociados, de manera tal que estamos frente a un interés de este ente y, al mismo tiempo, de cada uno de sus miembros, lo cual constituye un interés corporativo o que atañe a esa colectividad jurídicamente organizada, razón por la que esta acción es admisible en los términos del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. “(Sala Constitucional, resolución número 6614-2007 de las catorce horas cincuenta y tres minutos del dieciséis de mayo del dos mil siete, el subrayado no es del original)

 

“Nótese que no puede confundirse los intereses corporativos con los intereses difusos , en tanto como se anotó, los primeros están referidos a la defensa de los derechos e intereses de los agremiados de una organización jurídicamente instituida, mientras que los segundos atañen a la defensa de intereses que atañen a la colectividad en general, y que participan de una doble condición, en tanto puede ser atribuido a cada uno de los administrados, y que se encuentra diluido, de manera que está compuesto por un elemento subjetivo (relativo a la pertenencia de grupo), y otro objetivo (relativo al bien jurídico que se protege), situación que no se da en este caso. (En igual sentido, pueden consultarse las sentencias número 360-99, 2001-8239; 2004- 8207 y 2005-8945.) “(Sala Constitucional, resolución número 2410-2007 de las dieciséis horas con quince minutos del veintiuno de febrero del dos mil siete)

 

Aplicando los conceptos anteriores al caso que nos ocupa, es claro que el Sindicato de Trabajadores del Sistema Aduanero Nacional, se presenta a defender los intereses de sus agremiados,  por cuanto, de conformidad con lo establecido en la Circular N°UTRH-018-2005, diversos puestos de la Dirección General de Aduanas se consideran obligados a rendir la garantía establecida en los numerales cuya inconstitucionalidad se reclama en la presente acción.

En atención a que el sindicato es toda “asociación permanente de trabajadores o de patronos o de personas de profesión u oficio independiente, constituida exclusivamente para el estudio, mejoramiento y protección de sus respectivos intereses económicos y sociales comunes” (artículo 339 del Código de Trabajo),  es evidente que dentro de los fines del Sindicato está la defensa de los intereses de sus agremiados, por lo que en criterio de esta Representación, se encuentran legitimados para accionar en razón del interés corporativo que tienen en torno a la aplicación de las normas impugnadas.

 

B.                Sobre las deducciones salariales.

El derecho al salario está consagrado en el artículo 57 de la Constitución Política, que establece que: “Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna.  El salario siempre será igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia.”

El salario constituye la contraprestación que recibe el trabajador por las labores realizadas para su patrono tal y como lo ha indicado el Tribunal Constitucional, al señalar que:

 

“En ese sentido, la jurisprudencia tanto común como constitucional ha entendido el salario como la retribución necesaria que recibe un trabajador por la labor realizada cuyo destino será su manutención y la de su familia, de allí que, se proteja este derecho a fin de evitar abusos que menoscaben la vida”  (Sala Constitucional, resolución número 3154-2001 de las nueve horas con treinta y dos minutos del veinticinco de abril del dos mil uno.)

 

El Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio sobre la Protección del Salario, establece la posibilidad de realizar rebajos o deducciones salariales.  Así, el artículo 8 del instrumento internacional dispone:

 

“ARTICULO 8

1. Los descuentos de los salarios solamente se deberán permitir de acuerdo con las condiciones y dentro de los límites fijados por la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral.

2. Se deberá indicar a los trabajadores, en la forma que la autoridad competente considere más apropiada, las condiciones y los límites que hayan de observarse para poder efectuar dichos descuentos.”

 

Como lo ha señalado la Organización Internacional del Trabajo, el Convenio 95 no contiene ninguna definición en relación con el término “descuento”, por lo que dicha organización ha interpretado que la definición debe provenir directamente de la legislación que lo establece.  Al respecto, se ha señalado:

 

“El Convenio no establece ninguna definición del término "descuento". Aunque la conveniencia de elaborar tal definición fue brevemente considerada durante los trabajos preparatorios previos a la segunda discusión de la Conferencia, se llegó a la conclusión de que dado que los descuentos deben regularse por la legislación, los convenios colectivos o los laudos arbitrales, es en esos instrumentos donde corresponde definir el término.… El Convenio no enumera, ya sea selectiva o exhaustivamente, ningún tipo específico de descuento de los salarios, ni está redactado de una forma que pueda sugerir que la finalidad era abarcar determinados tipos de descuentos y no otros” ( Protección del Salario Normas y Salvaguardas relativas al pago de remuneración de los Trabajadores”.   Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones a la Conferencia Internacional del Trabajo 91ª Reunión 2003, Editado por O.I.T. Ginebra, Primera Edición, 2003, parágrafo 213)

 

Por otra parte, se ha establecido que los Estados cuentan con discrecionalidad al establecer los descuentos que podrán efectuarse sobre el salario.  Al respecto, el Comité de Expertos de la OIT ha señalado que:

 

“Como se ha señalado anteriormente el Convenio no contiene una lista de descuentos autorizados, puesto que su determinación se deja a las autoridades nacionales y al procedimiento de negociación colectiva.  En consecuencia, en virtud de los términos de este artículo del Convenio, al establecer los tipos de deducciones autorizadas mediante la legislación, los Estados Miembros gozan de plena libertad.” ( Protección del Salario Normas y Salvaguardas relativas al pago de remuneración de los Trabajadores”.   Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones a la Conferencia Internacional del Trabajo 91ª Reunión 2003, Editado por O.I.T. Ginebra, Primera Edición, 2003, parágrafo 213, el resaltado no es del original)

 

Como se establece en la cita anterior, el Convenio no contiene una lista predeterminada de deducciones autorizadas, no obstante, la OIT ha recopilado algunas de las deducciones autorizadas más comunes. 

 

“Formas comunes de descuentos autorizados

224. En numerosos países, la legislación nacional autoriza los descuentos a fin de realizar pagos obligatorios a las autoridades tributarias o a las instituciones de seguridad social….

225. Algunos países autorizan los descuentos con el consentimiento del trabajador para el pago de contribuciones voluntarias a los fondos previsionales o de pensión y otros regímenes similares…

226. En numerosos países, las cuotas sindicales pueden descontarse de los salarios, en virtud de acuerdos celebrados entre una organización de trabajadores a la que el trabajador esté afiliado y el empleador o una organización de empleadores a la que el empleador esté afiliado. ..

227. Los descuentos de los salarios para el pago de adelantos de sueldo son también una práctica muy común. Por "adelanto de sueldo" se entiende toda suma devengada pagada directamente al trabajador o a otra persona, a solicitud escrita del mismo, antes del período regular del pago de los salarios. …

228. Además, con frecuencia se autorizan descuentos para el reembolso de préstamos, créditos y otras deudas personales. …

229. En muchos casos, los empleadores están autorizados a efectuar descuentos de los salarios para el reintegro del precio de adquisición de mercancías fabricadas por la empresa. …

230. De conformidad con la legislación y la práctica de algunos países, se autorizan los descuentos de los salarios a título de fianza, o de depósito en garantía. En la República Democrática del Congo, por ejemplo, los empleadores pueden efectuar descuentos a los fines de constituir un depósito en garantía de que los trabajadores cumplirán su obligación de devolver en buenas condiciones al empleador todos los bienes, productos, dinero y, en general todo lo que se les haya confiado. Los importes descontados deben depositarse a nombre del trabajador en un banco o establecimiento similar. Por el simple hecho de haber efectuado el depósito, el empleador adquiere un derecho preferencial sobre la fianza respecto de cualquier deuda derivada del incumplimiento del trabajador de esta obligación. El importe de la garantía será reintegrado al trabajador o pagado al empleador únicamente cuando ambos lo acuerden recíprocamente, previa presentación de copia de la decisión definitiva de un tribunal. En Filipinas por regla general, los empleadores no exigen a los trabajadores que constituyan un depósito del que puedan efectuarse descuentos a título de reembolso por la pérdida o por daño causado a las herramientas, materiales o equipo puesto a disposición por los empleadores, salvo cuando desempeñen oficios, ocupaciones o actividades en que la práctica de efectuar descuentos o exigir depósitos se efectúe habitualmente, o sea necesario o conveniente, según lo establezca el Secretario de Trabajo mediante la reglamentación pertinente.

231. En varios países, la ley autoriza a efectuar descuentos en el caso de pagos hechos a los trabajadores en exceso como resultado de errores contables, o de algún otro importe adicional, y en el caso del pago en exceso de prestaciones sociales. …

232. En algunos otros casos, la reglamentación autoriza la deducción de los salarios en el caso de despido del trabajador antes de la expiración del año laboral respecto del cual haya utilizado la licencia por vacaciones, por los días de vacaciones que no le correspondieran. …

233. En algunos países, como en la República de Moldova  y Ucrania, la legislación prevé descuentos en el caso de adelantos no justificados por viajes oficiales o gastos de traslados, o por algún otro costo de orden financiero que no haya sido gastado o reintegrado a su debido tiempo.

234. En otros países, como en Botswana, Malta  y Noruega la legislación impone deducciones en el caso de no desempeño de las actividades por ausencia no autorizada o huelga.

235. Por último, en algunos países, como en Botswana, Kenya  y Zambia  la legislación autoriza descuentos de los salarios por los conceptos y cuantías autorizados por el Ministro.”( Protección del Salario Normas y Salvaguardas relativas al pago de remuneración de los Trabajadores” Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones a la Conferencia Internacional del Trabajo 91ª Reunión 2003, Editado por O.I.T. Ginebra, Primera Edición, 2003)

 

Nos interesa resaltar desde ya, que la deducción efectuada para brindar garantías o fianzas a favor del patrono, cuya finalidad sea el aseguramiento contra los posibles daños que el trabajador pueda efectuar al patrono en su trabajo, es una deducción considerada como permitida al tenor de lo establecido en el artículo 8 del Convenio 95,  tal y como se desprende de la cita efectuada.   Sobre este aspecto volveremos en el siguiente apartado.

Muchas de las deducciones señaladas como autorizadas por la OIT, también se contemplan en nuestra legislación.   Así, por ejemplo, el artículo 173 del Código de Trabajo señala la posibilidad de deducir los pagos hechos en exceso.  

La jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones la constitucionalidad de las medidas adoptadas en aplicación de la norma anterior, al disponer:

 

“IV.- Sobre las reducciones en el salario de los funcionarios públicos, por concepto de deudas con la Administración. El trabajo se concibe como un derecho del individuo cuyo ejercicio beneficia a la sociedad, y que en lo relativo al servidor le garantiza una remuneración periódica, no podría aceptarse que el Estado reciba el beneficio sin entregar al trabajador nada a cambio o entregándole tardíamente lo que le corresponde.   En este sentido, resulta importante señalar, que el salario como remuneración debida al trabajador en virtud de un contrato de trabajo por la labor efectuada o que se deba efectuar, es una obligación del empleador, derivada del artículo 57 constitucional, que por su propia naturaleza debe pagarse en intervalos regulares y con oportunidad. Sin embargo este derecho constitucionalmente protegido, no impide que la Administración pueda repetir lo pagado por concepto de salarios, siempre y cuando existan las justificaciones necesarias que avalen dicho actuar. En ese sentido, el artículo 173 del Código de Trabajo establece en su párrafo segundo que:”... las deudas que contraiga el trabajador con el patrono por concepto de pagos hechos en exceso, se amortizarán durante la vigencia del contrato durante un mínimo de cuatro períodos y no devengarán intereses”….

VI.- En ese orden de ideas, si bien la Administración cuenta con la posibilidad de recuperar aquellas sumas de dinero que sean adeudadas por sus servidores, ésta se encuentra en la obligación   de   notificar   a dichos funcionarios   de la posible reducción de su salario, y permitir así su comparecencia a efectos de alegar lo necesario en defensa de sus intereses y presentar las pruebas que fundamenten su posición. Incluso en esta audiencia, el mismo trabajador puede proponer un arreglo de pago que le resulte menos gravoso a su esfera patrimonial, de forma que honre su deuda sin ver disminuido significativamente su salario, y en caso de no llegar a un acuerdo, el patrono estará obligado a realizar las reducciones de conformidad con lo establecido por el artículo 173 del Código de Trabajo. “(Sala Constitucional, resolución 784-2005 de las diez horas con veintiséis minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco)

 

La jurisprudencia de la Sala Constitucional también ha admitido la deducción de los días no laborados con motivo de huelgas declaradas ilegales.  Al respecto, se ha señalado:

 

“Al respecto, esta Sala ha señalado que cuando la deducción salarial se debe a razones de ausencia laboral por parte del trabajador, ello es un asunto de mera constatación por parte del patrono, o sea, que no requiere de la apertura de un procedimiento, por lo que en el caso de marras, el recurso resultaría improcedente, ya que el recurrido informa bajo juramento que el recurrente no se presentó a laborar los días durante los cuales se llevó a cabo la huelga en mención, que fue declarada ilegal. …. Tomando en cuenta este precedente, a partir de examen de los hechos que se tienen por demostrados, se determina que el rebajo salarial que acusa el recurrente, se justifica en el hecho de que durante los días en que se realizó una huelga en la Municipalidad de Tibás, declarada ilegal, éste no desempeñó las funciones por las que fue contratado. … Es evidente que el rebajo salarial en cuestión, no constituye la aplicación de una sanción que requiera la realización previa de un procedimiento administrativo, sino que es una consecuencia del abandono de labores en que incurrió el recurrente, por apoyar una huelga declarada ilegal, lo cual es un hecho de mera constatación...  (Sala Constitucional, resolución número  2005-11988 de las quince horas y diecisiete minutos del seis de setiembre del dos mil cinco, el subrayado no es del original.  En sentido similar, es posible ver también la resolución número 2005-12019 de las quince horas y cuarenta y ocho minutos del seis de setiembre del dos mil cinco)

 

En lo que respecta a los límites de las deducciones por efectuar, el Convenio 95 no contiene una norma clara que establezca un principio general; no obstante, la OIT ha expresado que el límite estaría dado por la proporción necesaria para garantizar el mantenimiento del trabajador y su familia.

 

“En cambio, el artículo 8, si bien prescribe que se fijen límites a los descuentos autorizados, no indica expresamente que el salario deberá estar protegido en la proporción que se considere necesaria para garantizar el mantenimiento del trabajador y de su familia. No obstante, en el párrafo 1 de la Recomendación se consagra un principio similar destinado a que se fije un límite máximo a los descuentos, en forma que éstos no excedan de cierto importe, para que el trabajador no se vea privado de los ingresos mínimos indispensables para su sostenimiento y el de su familia. … Pese a que parece no existir una explicación convincente que explique por qué motivo el principio de tratar de proteger las ganancias de los trabajadores de descuentos excesivos no fue incorporado al texto del Convenio, como en el caso del embargo y la cesión, a juicio de la Comisión no debería insistirse demasiado en esta aparente incongruencia. La Comisión considera que el párrafo 1 del artículo 8 que impone la obligación de establecer límites a los descuentos de los salarios, pone de manifiesto la preocupación subyacente de que los descuentos no deben ser arbitrarios o irrazonables.”.”( Protección del Salario Normas y Salvaguardas relativas al pago de remuneración de los Trabajadores” Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones a la Conferencia Internacional del Trabajo 91ª Reunión 2003, Editado por O.I.T. Ginebra, Primera Edición, 2003)

 

La misma posición ha sido sostenida por la Sala Constitucional, que ha estimado prudente realizar el cobro en tractos, de forma que el ingreso del trabajador no se vea disminuido a tal punto que el trabajador no pueda suplir sus necesidades de subsistencia.  Al respecto, se ha señalado que:

 

“En el caso concreto, a diferencia del supuesto analizado en la sentencia trascrita, los recurridos señalaron en su informe que la deducción será aplicada en 42 tractos mensuales (informe a folio 10); de modo que la actuación de las autoridades recurridas, de rebajar del salario de la amparada los montos que percibió durante los días que participó en la huelga que fue declarada ilegal por el Tribunal Superior de Trabajo no vulnera el derecho protegido en el artículo 57 de la Constitución ni los principios de razonabilidad y proporcionalidad, motivo por el cual se debe desestimar el amparo en lo que atañe a este extremo. No es el presente un caso en el cual la autoridad recurrida retuvo la integridad, o la mayor parte, del salario líquido de la tutelada para recuperar las sumas que giró de manera indebida a la promovente, sino uno en el que se han respetado los principios de lógica y razonabilidad -puesto que el rebajo se producirá en 42 tractos- de modo que la agraviada cuente con el efectivo necesario para satisfacer sus necesidades fundamentales. En virtud de lo expuesto, se debe desestimar el amparo en lo que atañe a este punto”  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2006-9456 de las diecinueve horas con catorce minutos del cuatro de julio del dos mil seis)

 

C.                Sobre la inexistencia de una violación al artículo 9 del Convenio para la Protección del Salario.

El Sindicato accionante aduce que los artículos 13 y 120 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, resultan  inconstitucionales por violentar el artículo 9 del Convenio para la Protección del Salario, argumento que esta Procuraduría no comparte por las siguientes razones.

Los artículos 13 y 120 impugnados, establecen la obligación para los funcionarios públicos que tienen a su cargo la recaudación, custodia o administración de fondos y valores públicos, de rendir una garantía con cargo a su propio patrimonio,  para asegurar el correcto cumplimiento de los deberes y obligaciones de su cargo.  La falta de presentación de esa garantía, puede conllevar el despido sin responsabilidad patronal.  Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 13.- Garantías

Sin perjuicio de las previsiones que deba tomar la Administración, todo encargado de recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos deberá rendir garantía con cargo a su propio peculio, en favor de la Hacienda Pública o la entidad respectiva, para asegurar el correcto cumplimiento de los deberes y las obligaciones de los funcionarios. Las leyes y los reglamentos determinarán las clases y los montos de las garantías, así como los procedimientos aplicables a este particular, tomando en consideración los niveles de responsabilidad, el monto administrado y el salario del funcionario.

ARTÍCULO 120.- Plazo de las garantías

Las garantías que rindan los funcionarios públicos deberán mantenerse por el lapso de prescripción de la responsabilidad civil o mientras se encuentre pendiente un procedimiento administrativo por daños y perjuicios. La falta de presentación de la garantía será causal para el cese en el cargo sin responsabilidad patronal.

La obligación contenida en las normas anteriores no es nueva.  En efecto, la Ley de Administración Financiera de la República, Ley 1279 del 2 de mayo de 1951, que fuera derogada por la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, contenía una obligación similar a la impugnada en el artículo 9, cuyo texto señalaba:

 

ARTICULO 9º.- Todo funcionario o empleado que tenga a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes fiscales, deberá rendir garantía a favor de la Hacienda Pública para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes u obligaciones. Ningún funcionario o empleado podrá entrar al desempeño de su cargo sin dar previamente cumplimiento a lo dispuesto en este artículo. Las leyes y reglamentos, y en su defecto la Contraloría General de la República, determinarán las diversas clases y montos de las garantías, las sanciones en que incurren quienes no den cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, los procedimientos y formas en que se harán efectivas las garantías, los trámites para su cancelación y cualquier otro asunto relacionado con la materia de este artículo. El depósito de dinero en efectivo o en bonos del Estado y las pólizas de fidelidad que extienda el Instituto Nacional de Seguros son las únicas formas aceptables como garantías, de acuerdo con este artículo.”

 

De igual forma, el artículo 35 de la Ley Orgánica del Centro de Control, Ley número 200 de 1945 y que precedió a la Ley de Administración Financiera de la República de 1951, contenía una obligación similar, al señalar:

 

“Todo funcionario que tenga el cargo de recaudar, administrar o custodiar fondos o bienes públicos de cualquier naturaleza, deberá garantizar el correcto cumplimiento de sus deberes y posibles responsabilidades con póliza de fidelidad del Banco Nacional de Seguros.

Cuando ni la ley ni el reglamento indiquen la cuantía, será el Centro el que la fije, habida cuenta de los riegos a cubrir.  Los documentos de garantía serán resguardados por el Centro de Control. 

Las pólizas de garantía están bajo la guarda del Centro de Control, al que corresponde velar porque los empleados respectivos la mantengan en vigor.”

 

Los antecedentes legislativos de las normas anteriores no señalan la finalidad con la cual se introdujo la obligación; no obstante, es claro que el fin de dicha norma es asegurar el correcto cumplimiento de los deberes derivados de la gestión de la Hacienda Pública.

Recordemos que de la conjunción de los artículos 183 y 11 de la Carta Constitucional, al funcionario público que tenga bajo su competencia el manejo de la Hacienda Pública, se le imponen una serie de deberes y obligaciones que surgen del sistema de control sobre los fondos públicos, sistema de control que hace al funcionario responsable  ante la propia administración,  por el mal manejo que de aquellos fondos efectúe.  Al respecto, esta Procuraduría ha dispuesto que:

 

“De lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Carta Política y de su desarrollo jurisprudencial procede reconocer la existencia de una función de control. Una función que es de "orden público", según lo ha establecido la Sala Constitucional en su resolución N° 998-98 de las 11:30 hrs. de 16 de febrero de 1998. La integración al orden público deriva de que, hoy día, la fiscalización sobre la gestión económico-financiera de los entes públicos es indispensable para la supervivencia y el buen funcionamiento del sistema democrático. La utilización correcta y racional de los fondos públicos constituye una condición para garantizar el buen manejo de las finanzas públicas y la eficacia de las decisiones públicas. Y ello no se puede lograr sin una función de control ejercida por organismos independientes. Así, el control es parte de la estructura racional que subyace en las Constituciones de los Estados Democráticos de Derecho.” (Opinión Jurídica OJ-105-2004 del 30 de agosto del 2004)

 

         En el marco anterior, la obligación de brindar una caución está dirigida a establecer un mecanismo que asegure el resarcimiento debido al Estado, ante un eventual mal manejo de los fondos públicos.   Es decir, la caución no es una forma de condición para la permanencia del funcionario en el puesto, sino que tiene por finalidad la protección de la Hacienda Pública, y se encuentra fundamentada, como lo señalamos, en el sistema de control de la Hacienda Pública establecido por la propia Constitución Política.  Al respecto, conviene recordar que el concepto de Hacienda Pública incorpora además, las normas relativas a los procedimientos, responsabilidades y sanciones del funcionario público en la gestión de fondos públicos,  tal y como lo ha establecido ese Tribunal Constitucional al señalar:

 

“En el considerando precedente se indicó que la “Hacienda Pública” es un concepto indeterminado cuya concreción le corresponde, entre otros, al legislador. Así, en lo referente al alcance subjetivo del concepto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en su numeral 4º, indica que ese órgano ejerce su competencia “(...) sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública” –sujetos pasivos de su control o fiscalización-, con lo cual incluye a todo ente u órgano público y empresas públicas extendiéndose, incluso, a sujetos de Derecho privado cuando administren, custodien fondos públicos o reciban transferencias públicas (artículo 8º, párrafo 3º, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). En lo tocante a la vertiente objetiva de la Hacienda Pública el artículo 8º de la supracitada ley estatuye que “(...) estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa , el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos (...) (la cursiva no es del original). Adicionalmente, el artículo 10º, párrafo 1º, del pluricitado texto legal dispone que el ordenamiento de control y fiscalización superior comprende, entre otros aspectos, “(...) el conjunto de normas que regulan (...) los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa fiscalización o necesarios para éste” (la cursiva no es del original). Bajo esta inteligencia, si las normas jurídicas y financieras relativas a la contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidades y sanciones de los funcionarios que en la gestión y disposición de los fondos públicos destinados cometen alguna irregularidad, forman parte integral de la Hacienda Pública, no cabe la menor duda que la Contraloría General de la República tiene una indeclinable e indiscutible competencia en la fiscalización y control de tales extremos, siendo que tales atribuciones lejos de quebrantar el Derecho de la Constitución lo actúan”  (Sala Constitucional, resolución número 2199-2004 de las doce horas cincuenta y nueve minutos del veintisiete de febrero del 2004.  El resaltado no es del original)

         De otra parte, las normas impugnadas establecen la obligación de brindar una garantía como un requisito indispensable para poder acceder al cargo público, requisito que en criterio de esta Procuraduría no resulta desproporcionado tomando en consideración que tiene por finalidad la defensa de los fondos públicos.  

Al respecto, debe señalarse que la jurisprudencia de esa Sala Constitucional ha reiterado la posibilidad de imponer requisitos para el ejercicio de determinadas profesiones liberales o para el ejercicio de la función pública.  Así, por ejemplo, la Sala Constitucional ha dispuesto que la obligación de incorporarse a un determinado colegio profesional, no conlleva la violación al derecho al trabajo, toda vez que resulta válido constitucionalmente hablando, establecer requisitos para ejercer determinado trabajo si dichos requisitos suponen la protección de un interés público.  Al respecto, se ha dispuesto que:

 

XIII).- EL DERECHO AL TRABAJO: El accionante plantea que la colegiación obligatoria lesiona su  derecho fundamental al trabajo, en el tanto, le exige  este requisito para desempeñarse en una función para la  cual recibió un título universitario. El aspecto, tiene  estrecha relación con todo lo que se ha expuesto en los  considerandos anteriores y resulta de importancia  agregar que, como ya lo ha indicado la Sala en su reiterada jurisprudencia, ningún derecho individual es  absoluto y si bien es cierto la colegiación obligatoria  supone una limitación al derecho al trabajo, esa  limitación resulta justificada en la propia Carta  Fundamental -artículo 28- pues tiene como finalidad el  reconocimiento y respeto de los derechos de terceros,  y en general busca una clara contribución al interés  general. ….

I.- Es corrientemente aceptada la tesis de  que algunos derechos subjetivos no son  absolutos, en el sentido de que nacen  limitados; en primer lugar, en razón de que  se desarrollan dentro del marco de las reglas  que regulan la convivencia social; y en  segundo, en razón de que su ejercicio está  sujeto a límites que se refieren al derecho  en sí, es decir, a su contenido específico,  de manera tal que la Constitución al  consagrar una libertad pública y remitirla a  la Ley para su definición, lo hace para que  determine sus alcances. No se trata de  restringir la libertad cuyo contenido ya se  encuentra definido por la propia  Constitución, sino únicamente precisar, con  normas  técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren  al ejercicio efectivo de las libertades  públicas, es decir, implican por sí mismas  una disminución en la esfera jurídica del  sujeto, bajo ciertas condiciones y en  determinadas circunstancias. Por esta razón  constituyen las fronteras del derecho, más  allá de las cuales no se está ante el  legítimo ejercicio del mismo. Para que sean  válidas las limitaciones a los derechos  fundamentales deben estar contenidas en la  propia Constitución, o en su defecto, la  misma debe autorizar al legislador para  imponerlas en determinadas condiciones.  

II.- Los derechos fundamentales de cada  persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace  necesario muchas veces un recorte en el  ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa  para que las otras personas los disfruten en  iguales condiciones. Sin embargo, el  principio de coexistencia de las libertades  públicas -el derecho de terceros- no es la  única fuente justa para imponer limitaciones  a éstas; los conceptos "moral" concebida como  el conjunto de principios y creencias  fundamentales vigentes en la sociedad, cuya  violación ofende gravemente a la generalidad  de sus miembros y "orden público", también  actúan como factores justificantes de las  limitaciones de los derechos  fundamentales...»  (Sala Constitucional, resolución número 3515-1996 de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del diez de julio de mil novecientos noventa y seis.  El resaltado no es del original)

 

Este mismo razonamiento fue utilizado por la Sala Constitucional al analizar la conformidad con el Derecho de la Constitución del artículo 9 del Código de Notariado, el cual establece un fondo de garantía cuyo pago constituye un requisito indispensable para el ejercicio de la función pública de notariado, cuyo incumplimiento puede generar suspensiones en el ejercicio de la profesión al notario público.  (resolución 11288-2001 de las quince horas con treinta y seis minutos del treinta y uno de octubre del dos mil uno).

Bajo esta inteligencia, es claro para este Órgano Asesor que la normativa impugnada no violenta el Convenio sobre la Protección al Salario. 

En primer término, como lo adelantamos al analizar los descuentos de salarios, el artículo 8 del instrumento normativo permite la creación de fianzas o garantías, deducibles directamente del salario de los trabajadores, con la finalidad de asegurar al empleador contra los daños sufridos por los errores cometidos por los trabajadores al ejecutar la labor para la cual han sido contratados.

Es decir, la finalidad contenida en el artículo 13 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, está permitida por el artículo 8 del Convenio 95.

En segundo lugar, los presupuestos de hecho sancionados por el artículo 9 del Convenio para la Protección del Salario, no se cumplen en el presente caso.   En efecto, el artículo 9 del Convenio 95 prohíbe las deducciones de salario a favor del empleador con la finalidad de mantener el empleo.  Señala el artículo lo siguiente:

 

“ARTICULO 9

Se deberá prohibir cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a un intermediario cualquiera (tales como los agentes encargados de contratar la mano de obra) con objeto de obtener o conservar un empleo.”

 

Tal y como lo señalamos líneas atrás, la finalidad de los artículos 13 y 120 impugnados, no suponen el pago como un requisito para obtener o mantener el puesto.  Por el contrario, como lo hemos reiterado, la finalidad de la norma es la protección de la Hacienda Pública ante eventuales daños cometidos por el funcionario público, razón por la cual, debemos considerar que los artículos 13 y 120 no se enmarcan dentro de la prohibición contenida en el artículo 9 de referencia. 

Adicionalmente, debemos señalar que la prohibición de la norma internacional está referida a los descuentos y no a los pagos efectuados.  En efecto, si bien señalamos en el apartado anterior que el Convenio 95 no contiene una definición de descuentos, es evidente que la norma está dirigida a regular las deducciones efectuadas directamente al salario del trabajador por parte del patrono, y no a los pagos efectuados por el trabajador.  

Así, los artículos impugnados no autorizan a la Administración a deducir directamente del salario de los empleados públicos la caución impuesta; deberá ser el propio trabajador el que pague la obligación impuesta “con cargo a su propio peculio”

Al respecto, resulta interesante revisar lo señalado por la Organización Internacional del Trabajo en cuanto a la interpretación del artículo 9 del Convenio bajo análisis.

 

“4. Prohibición de descuentos para obtener o conservar un empleo

267. El artículo 9 del Convenio establece que se deberá prohibir cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a un intermediario cualquiera (tales como los agentes encargados de contratar la mano de obra) con objeto de obtener o conservar un empleo. Como surge de las actas, esta disposición dio lugar a un debate muy animado entre los redactores del Convenio. Las discusiones se centraron principalmente en si los honorarios de las agencias de colocaciones entraban en el ámbito de esta disposición y si, en consecuencia, deberían tratarse como descuentos prohibidos que representan pagos con objeto de obtener o conservar un empleo.  Aunque la diferencia de opinión persistió durante todos los trabajos preparatorios del Convenio, parece resultar claro para la Comisión que, en su redacción final, el artículo 9 prohíbe los descuentos sobre los salarios para efectuar pagos a las agencias de colocación con objeto de obtener o conservar un empleo, pero no se aplica a los pagos que pueda efectuar directamente el trabajador a la agencia de colocaciones (que no supongan un descuento de los salarios) en los países en que la legislación nacional autorice el funcionamiento de dichas agencias.… En otros países, como Costa Rica, Guatemala  y Nicaragua, la legislación prohíbe a los empleadores exigir o aceptar de los trabajadores dinero o pagos en especie a cambio de admitirlos en el empleo o por cualquier otro motivo.” (Protección del Salario Normas y Salvaguardas relativas al pago de remuneración de los Trabajadores”    Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones a la Conferencia Internacional del Trabajo 91ª Reunión 2003, Editado por O.I.T. Ginebra, Primera Edición, 2003)

 

Como se desprende de la cita, la prohibición está referida a las deducciones efectuadas al trabajador, y no a los pagos que se le impongan, razón por la que en cuanto a este aspecto, tampoco se violenta el artículo 9 del Convenio 95.

 

D.               Conclusión.

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General recomienda a la Sala Constitucional que declare sin lugar la acción interpuesta, toda vez que los artículos 13 y 120 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos no se ajustan a las conductas prohibidas por el artículo 9 el Convenio sobre la Protección del Salario.  Adicionalmente,  el establecimiento de descuentos con ocasión de fianzas o garantías a favor del empleador para garantizar los daños que le ocasione el trabajador con su accionar –supuesto denunciado por el Sindicado accionante- está permitido por el artículo 8 del Convenio sobre la Protección del Salario.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

         San José, 18 de enero, 2008

 

 

 

 

Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto

 

 

 

 

FBB/GRF/Kjm