SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONSULTA JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD

CONSULTANTE: TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SEDE SAN RAMÓN

NORMATIVA CUESTIONADA: ARTÍCULO 229 BIS DEL CÓDIGO PENAL

EXPEDIENTE: 07-013438-0007-CO

INFORMANTE: M.Sc. TATIANA GUTIÉRREZ DELGADO

Señores Magistrados:

         El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad Nº 1-394-673, en mi condición de Procurador General Adjunto, según acuerdo del Ministerio de Justicia Nº 18 de 3 de mayo de 1989, publicado en el Diario Oficial " La Gaceta" Nº 92 de 15 de mayo de 1989, comparezco ante este Honorable Tribunal dentro del plazo indicado en el auto de las once horas cincuenta minutos del veintitrés de octubre de dos mil siete, para contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, con motivo de la Consulta Judicial formulada por el Tribunal de Casación Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sede San Ramón, mediante la cual se alega la inconstitucionalidad del artículo 229 bis del Código Penal, por considerarlo violatorio de los principios de “ultima ratio”, en relación con el principio constitucional de igualdad y el principio de proporcionalidad.

I.- RESUMEN DE LOS ALEGATOS DE LA CONSULTA JUDICIAL FORMULADA:

         El Tribunal consultante plantea una serie de dudas sobre la constitucionalidad del artículo 229 bis del Código Penal, argumentando lo siguiente:

a)     Que antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8250 de 2 de mayo de 2002, que adiciona al Código Penal el artículo 229 bis, la producción culposa de daños no era una conducta típica de delito.

b)     Que de acuerdo con la literalidad del artículo 229 bis, se entiende que la norma sanciona la producción culposa de los daños, cuando se produce a través de un medio comisivo específico, consistente en el manejo, falto al debido deber de cuidado, de ganado, animales domésticos u otra bestia. Se sostiene que no resulta razonable, el hecho de que, una conducta idéntica, en cuanto a producción de daños culposos, sea objeto de reacción punitiva, dependiendo de si el objeto sobre el cual recae la falta de cuidado, es un objeto inanimado o, si lo es, “ganado, animal doméstico o bestia”. De ahí, la duda de constitucionalidad en orden al concepto de última ratio y del trato desigual, que dicha norma provoca, en contravención con el artículo 33 de la Constitución Política.

c)      Que del texto del numeral 229 bis, se observa que no establece ninguna limitación en cuanto a la cuantía del daño para la punición delictual, lo que si existe tratándose de los daños dolosos, como es el caso de los daños menores, considerados como contravención, y a los que se les apareja una pena de 5 a 30 días multa. De acuerdo a ello, si el daño menor se produce en forma culposa, por el medio descrito en el artículo 229 bis, se estaría ante un supuesto delictivo, sancionado con pena de prisión e inscribible en el Registro Judicial; mientras que si se produce en forma dolosa, constituiría una contravención, y la pena a aplicar sería de multa. Resulta irracional, que se admita una punición más intensa, para supuestos culposos, en relación con consecuencias similares de índole dolosas, cuando la doctrina penal, ha considerado la responsabilidad dolosa mucho más reprochable que la culposa; transgrediéndose, así, la prohibición de exceso que determina el principio de proporcionalidad en sentido estricto. 

d)     Que la trasgresión al principio de proporcionalidad, también se refleja, en el hecho de que el delito de lesiones culposas, previsto y sancionado por el artículo 128 del Código Penal, que regula la afectación culposa del bien jurídico integridad física, de mayor categoría que el bien jurídico propiedad, prevé una pena de prisión de hasta un año o hasta cien días multa; y por lo tanto, una pena alternativa a la prisión, mientras que el artículo 229 bis no lo reconoce.

II.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA:

1) Consideraciones previas:

Antes de entrar en el análisis de fondo de la presente consulta, es preciso referirse, a la situación particular en que se encuentra la norma que tipifica el delito de Abandono dañino de animales.

Mediante Ley Nº 8148 de 24 de octubre de 2001, que incorpora al Código Penal una serie de delitos informáticos, se adiciona un artículo 229 bis, denominado Alteración de datos y sabotaje informático.

Menos de un año después, a través de la Ley Nº 8250 de 2 de mayo de 2002, se agrega el delito de Abandono dañino de animales, norma cuestionada por la consulta, con la misma numeración.   

Probablemente, por el hecho de que la Ley Nº 8250, en forma expresa, no deroga el delito de Alteración de datos, y porque no hay indicios de que esa haya sido la voluntad del legislador; actualmente, las ediciones de los Códigos Penales publicados e incluso, el SINALEVI, mantienen dos artículos 229 bis.

Esta situación, a todas luces inconveniente, que, evidentemente, constituye un conflicto normativo, y que pareciera debe resolverse como una derogación tácita[1], utilizando el criterio de temporalidad, según el cual la ley posterior deroga la anterior. Si bien es cierto, lo señalado es un problema de legalidad y no de constitucionalidad, consideramos debe tenerse presente, cuando se resuelva la consulta formulada.

2) Sobre el fondo:

Para el análisis de los cuestionamientos de constitucionalidad planteados, nos parece importante partir de algunas consideraciones teóricas, referidas a la criminalización de conductas, y a los principios de igualdad constitucional y de proporcionalidad de la pena.

2.1. Criminalización de conductas:

         La determinación de las conductas que serán castigadas penalmente y de sus respectivas sanciones, es una función que corresponde íntegramente al legislador. Nuestra Constitución Política en el artículo 39 dispone que “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior …”, recogiendo así el principio de reserva de ley que exige, que la criminalización de conducta se lleve a cabo mediante una ley formal[2].

         En la función apuntada, el legislador se encuentra sujeto a una serie de límites, dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro, que obedecen a principios constitucionales, entre los que cabe citar, el principio de igualdad, de legalidad penal, de necesidad y de lesividad, de proporcionalidad de las penas, el de humanidad de las penas, y el de prohibición de penas crueles, inhumanas o degradantes.

De estos límites, interesa centrarnos en el principio de igualdad constitucional, y en el de proporcionalidad de las penas, por ser, precisamente, los que considera trasgredidos el Tribunal consultante.

Respecto al primero, mencionar, por un lado, que encuentra su fundamento normativo en el artículo 33 de la Constitución Política, y en las principales convenciones sobre derechos humanos[3]; y además, que se caracteriza porque proclama la igualdad, tanto en la ley, como en su aplicación, en lo formal y en lo sustantivo.

En consecuencia, esta máxima constitucional exige un trato igual a iguales, pero también, la obligación de brindar un trato diferenciado a quienes están en una situación desigual; ya que este principio no supone otorgar un trato uniforme, sino no discriminatorio[4].

Ahora bien, esta Sala Constitucional, al referirse a la discriminación como un aspecto que afecta el principio de igualdad, ha sostenido que debe entenderse que es una discriminación contraria a la dignidad humana, parafraseando el texto constitucional:

“… Sin embargo, está en juego una más amplia cuestión: si la discriminación en que incurre la disposición aquí tachada de inconstitucional es arbitraria. "Todo hombre es igual ante la ley y podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana", dispone la Constitución Política (artículo 33). Así, como tesis de principio podemos sostener que mientras la discriminación no atente contra la dignidad humana o mientras la creación de categorías que otorguen a las personas un trato diferente sea razonable, la igualdad jurídica es respetada. Deben recibir igual tratamiento quienes en igual situación se encuentran. Como la regla no es absoluta, ha de entenderse como mandato de tratar igual a todos los que se (sic) sean parte de una determinada categoría. Tradúcese así el problema en que las categorías no deben ser arbitrarias y en que tampoco deben serlo los criterios para reformar parte o ser excluido de ellas.”. Voto Nº 138-93 de 15:55 horas del 12 de enero de 1993. 

En cuando a las diferencias de trato, además se ha indicado que deben tener justificación, y responder a parámetros de razonabilidad:     

“Frente al Poder legislativo, el principio de igualdad debe suponer la prohibición y anticonstitucionalidad de las diferencias de trato injustificadas o discriminatorias, esto es, que las diferencias de trato deban fundarse y tener un fin valorativo susceptibles de generalización. Una concepción valorativa de la igualdad permite dichas diferencias de trato o tratamiento a favor o en contra de determinadas clases de personas, de forma justificada.”.  COBO DEL ROSAL y otro Instituciones de Derecho penal español. Parte general, Madrid, CESEJ Ediciones, 2004, p. 64.

De acuerdo con lo indicado, habría que entender que la diferencia de trato es acorde con el principio de igualdad constitucional, siempre que no resulte arbitraria, y tenga una justificación razonable.

En cuanto al principio de proporcionalidad de la pena, señalar que exige que la penalidad[5] prevista por los tipos penales responda a la gravedad de las conductas; que sea el reflejo de la escala de valores históricamente determinada en una sociedad dada, tal y como lo sostiene, el jurista Luigi Ferrajoli:

“… Consideradas desde el punto de vista histórico y sociológico, estas opciones sirven para conformar una especie de escala de pena, y por consiguiente de los bienes penalmente protegidos por un determinado ordenamiento. “La tarifa de las penalidades es la medida del valor de los bienes sociales”, escribió Rudolf Jhering, de suerte que el sistema de penas señala la escala de valores históricamente determinada de una sociedad dada, además de su grado de autoritarismo, tolerancia, humanidad. Aunque sea imposible medir la gravedad de un delito singularmente considerado, es posible, por tanto, afirmar, conforme al principio de proporcionalidad, que desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena, es que el legislador los considera de gravedad equivalente, mientras que si la pena prevista para un delito es más severa que la prevista para otro, el primer delito es considerado más grave que el segundo. De ello se sigue que si desde el punto de vista externo dos delitos no son considerados de la misma gravedad o uno se estima menos grave que el otro, es contrario al principio de proporcionalidad que sean castigados con la misma pena o, peor aún, el primero con una pena más elevada que la prevista para el segundo. En todos los casos el principio de proporcionalidad equivale al principio de igualdad en materia penal.” (el resaltado no es del original) FERRAJOLI (Luigi) Derecho y razón, Madrid, Editorial Trotta, 2ª edición, 1997, p. 402 

         De lo citado, además, nos interesa, especialmente, rescatar que para el análisis de proporcionalidad de una pena[6], es necesario utilizar el mecanismo de comparación, enfrentar una penalidad con otra, partiendo, precisamente, de que ellas deben ser el reflejo de la escala de valores de la sociedad.

Además para efectuar ese examen, es importante tener presente que la naturaleza, intensidad y los efectos sociopersonales de la pena, son los aspectos que determinan su gravedad:

“El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro de los principios de la sanción, recoge la creencia de que la entidad de la pena, esto es, la aflicción que ella origina por su naturaleza e intensidad o por los efectos sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la afección del objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente. …

El principio tiene que atender, ya en el nivel legislativo, dos planos, que podríamos llamar abstracto y concreto. Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponde a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido. Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objetivo de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto.” DÍEZ RIPOLLÉS (José Luis) La racionalidad de las leyes penales, Madrid, Editorial Trotta S.A., 2003, p. 162.

         A manera de conclusión, indicamos que para que una pena legal cumpla con el principio de proporcionalidad, debe responder a la gravedad de la conducta típica; y estar configurada de forma tal, que permita imponer la sanción judicial, de acuerdo con las circunstancias de responsabilidad de cada caso concreto, sin que pierda la condición de proporcionalidad. En el examen, de proporcionalidad de la pena, lo que corresponde es recurrir al recurso de la comparación entre penalidades, que es el mecanismo que permite aprender la escala de valores de la que parte el sistema.

2.2. Sobre la lesión al principio de igualdad constitucional:

El artículo 229 bis del Código Penal, que se consulta, literalmente dice: “Se impondrá pena de prisión de cinco a quince días a los dueños o encargados de ganado, animales domésticos u otra bestia que, por abandono o negligencia, causaren daño a la propiedad ajena, independientemente de la cuantía.”.

El Tribunal consultante duda del apego de la norma al principio de igualdad constitucional, por el hecho de que sanciona la producción culposa de daños, causados a través de un medio específico, consistente en el manejo, falto al deber de cuidado de ganado, animales domésticos u otra bestia; y no la conducta idéntica, en lo que respecta al resultado, cuando el deber de cuidado recae sobre un objeto inanimado.

De acuerdo con ese planteamiento, se reclama que la norma brinda un trato diferenciado, a dos supuestos, que a criterio del consultante, merecen un trato idéntico, porque tienen un mismo resultado; lo que nos obliga, en primer término, a valorar, si en efecto, nos encontramos frente a dos situaciones idénticas.

A criterio de este Despacho, el solo hecho de que dos conductas lleven a un mismo resultado, no permite concluir, como lo hace el Tribunal consultante, que se trate de dos situaciones idénticas; y en el caso concreto, más bien se observa, que existe una diferencia en cuando al medio por el cual se producen los daños culposos, que hace presumir o por lo menos obliga a analizar, si éste es un factor que justifica, razonablemente, como lo exige el principio de igualdad, la distinción de trato que hace el artículo 229 bis, respecto a otros supuestos que pueden llevar al mismo resultado.

Con ese propósito, consideramos que un aspecto fundamental a tomar en cuenta, es que nos encontramos frente a un delito que tipifica una conducta culposa, y que este tipo de delitos, se caracterizan porque el juicio de valor negativo está basado en la ejecución de una conducta que incumple el deber de cuidado al que está obligado el agente, y no en la voluntad del infractor, como es el caso de los delitos dolosos. De ahí que, el fundamento del reproche penal esté en la infracción al deber de cuidado, y no en el resultado de la conducta culposa[7], que en estos delitos, es más bien, un producto del azar.

Partiendo de lo anterior, interesa entonces, para el análisis que nos hemos propuesto, determinar si la infracción al deber de cuidado que tiene el dueño o encargado, de ganado, animales domésticos u otra bestia, es más riesgosa, para el bien jurídico tutelado propiedad; que la infracción al deber de cuidado que tiene el dueño o encargado, de cualquier otro objeto, con el que se pueda llegar a causar daño, que no esté contenido en la categoría descrita por el artículo 229 bis del Código Penal.

A nuestro criterio, su misma naturaleza animal convierte a éstos en potencial causa de daños, a diferencia de los objetos inanimados, que, normalmente, requieren de la acción humana para poder a llegar a producir un resultado dañino. Esto hace que, en el primer caso, las medidas de precaución que le corresponde tomar al dueño o encargado del animal, resulten fundamentales para evitar la producción de daños.

Bajo esta tesitura, es claro que, la infracción al deber de cuidado, respecto a un animal, es más riesgosa para el bien jurídico tutelado (sea la propiedad), que la infracción al deber de cuidado respecto a otro objeto; y demuestra un mayor desprecio por  valor, que el sistema pretende proteger.

La circunstancia apuntada, a criterio de este Órgano Asesor de la Sala, justifica, de manera razonable, la decisión del legislador de considerar que el supuesto que regula el artículo 229 bis del Código Penal, se distingue de otros, y que por tanto, merece un trato particular.

En cuanto a esta distinción que efectúa el artículo 229 bis, interesa además mencionar que la responsabilidad de los daños causados por animales, es un tema sobre el que encontramos regulación específica en la mayoría de las legislaciones del mundo; y que incluso, en nuestro derecho penal, antes de la entrada en vigencia del artículo 229 bis, ya encontramos antecedentes, en el Código Penal. En el texto original, el artículo 408, denominado “Vigilancia y cuidado de animales”, se tipificaba como contravención una serie de conductas contrarias al deber de cuidado, que se exige a quien es responsable de animales, que ponen en riesgo bienes de terceros; norma que por cierto, es recogida, en forma parcial, por el artículo 398 vigente del Código Penal.

Conforme a lo expuesto, concluimos que el artículo consultado, no contraviene las exigencias del principio de igualdad constitucional.

2.3. Sobre la lesión al principio de proporcionalidad de la pena:

         Otro motivo por el que el Tribunal consultante duda de la constitucionalidad del artículo 229 bis del Código Penal, es porque considera que lesiona el principio de proporcionalidad de la pena, al no establecer ninguna limitación en cuanto a la cuantía del daño producido, para la punición delictual. Sostiene el consultante que en el caso de los daños dolosos, los daños menores son considerados una contravención y tienen prevista una pena de 5 a 30 días multa; pero que si de manera culposa se causan daños menores, en aplicación del numeral 229 bis, la conducta constituiría delito y la pena a imponer sería de 5 a 15 días de prisión. La desproporcionalidad de la pena prevista por el delito de Abandono de animales, se considera que también se evidencia, cuando se compara esa pena con la penalidad del delito de lesiones culposas; la que si bien prevé pena de prisión de hasta un año, permite aplicar la multa como pena alternativa.  

         En cuanto a este segundo cuestionamiento, se debe partir de que, como lo afirma el consultante, las conductas cometidas de modo doloso resultan más reprochables, que las conductas cometidas culposamente; esto, respecto a un mismo supuesto. Asimismo, de que la pena de prisión, por su naturaleza, intensidad y los efectos sociopersonales que conlleva, es más grave que la pena de multa.

Por otro lado, de que en efecto, como también lo argumenta el Tribunal consultante, el artículo 229 bis tipifica los daños culposos y establece pena de prisión de 5 a 14 días para quien infrinja la norma, sin entrar a considerar la cuantía de la afectación provocada a la propiedad, lo que queda reflejado en el mismo texto de la norma, que indica: “independientemente de la cuantía”. A diferencia, el elemento principal que toma en cuenta el legislador para la penalidad de los daños dolosos, es la cuantía; y, con base en este aspecto, distingue entre el delito de daños y la contravención de daños menores. En el primer supuesto, estableciendo una pena de 15 días a 1 año de prisión o de 10 a 100 días multa, y para el segundo, pena de multa de 5 a 30 días. 

Ahora bien, comparando la penalidad prevista para la comisión de daños culposos y la de daños dolosos, para efectos de determinar si se presenta la desproporcionalidad alegada en la presente consulta, nos encontramos con que la pena para el delito de daños, si bien más grave, en lo que se refiere a la pena de prisión, contempla como una posibilidad, el imponer multa como pena alternativa; lo que hace que, en general, la penalidad de artículo 228 resulte menos grave que la prevista por el artículo 229 bis, para los daños culposos. En el caso de la penalidad establecida por el artículo 387, para la categoría de daños menores, todavía es más evidente, que la pena de los daños culposos, es más grave; al tratarse en el primer supuesto de pena de multa, y en el segundo, de prisión.

         Hemos señalado que para que una pena legal cumpla con el principio de proporcionalidad, debe responder a la gravedad de la conducta típica, y estar configurada de forma tal, que permita imponer la sanción judicial, de acuerdo con las circunstancias de responsabilidad de cada caso concreto, sin que pierda la condición de proporcionalidad.

Siendo así, de acuerdo con los resultados obtenidos del ejercicio comparativo entre la penalidad prevista para los daños dolosos y la de los daños culposos, y considerando que las conductas dolosas son más reprochables que las culposas, llega a la conclusión este Órgano Asesor que la pena prevista por el legislador para el delito de daños culposos, lesiona el principio de proporcionalidad de la pena.

         En cuanto a lo anterior, cabe aclarar, que la lesión al principio de proporcionalidad de pena, no se deriva del hecho de que el artículo 229 bis no toma la cuantía de los daños como parámetro para efectos de determinar la penalidad, ya que como lo señalamos, en los delitos culposos el juicio de valor negativo no está basado en el resultado de la conducta; sino en el hecho de la pena prevista por el legislador, no responde a la gravedad de la conducta.

A manera de conclusión, indicamos que, a consideración de este Despacho, el artículo 229 bis del Código Penal, no lesiona el principio de igualdad constitucional, pero sí el principio de proporcionalidad de la pena.

Notificaciones en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República.

         San José, 12 de noviembre de 2007.

Licdo. Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto

FBB/TGD/jlh