SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 EXPEDIENTE No. 05-012129-0007-CO

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACCIONANTE: XXX

OBJETO: que se declare inconstitucional el artículo 156 del Código de Familia por estimarlo contrario a los numerales 51 y 52 de la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos y su Protocolo Adicional, la Convención de los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 Informante: Lic. Enrique Germán POCHET CABEZAS

 Señores Magistrados:

 El suscrito, Farid BEIRUTE BRENES, mayor, casado, abogado, vecino de San José, cédula de identidad N° 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO DE LA REPUBLICA, según Acuerdo del Ministerio de Justicia N° 18 de 3 de mayo de 1989, publicado en "La Gaceta" N° 92 de 15 de mayo de ese año, contesto en tiempo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, por auto de las 15 horas 25 minutos del 27 de octubre del año en curso, en relación con la acción interpuesta por Alexandra LORIA BEECHE, en su condición de apoderada especial judicial de Luis Arnoldo GOMEZ SARMIENTO, para que se declare inconstitucional el artículo 156 del Código de Familia, por estimarlo contrario a los numerales 51 y 52 de la Constitución Política, artículos 12, 19 y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 13 y 16 de su Protocolo Adicional, los artículos 3° párrafo segundo, 5,9, 14 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los artículos 18 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 I. LEGITIMACIÓN

 En el auto por el cual se da audiencia, la Sala Constitucional manifiesta: Esta acción se admite por reunir los requisitos a que se refiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional en sus artículos 73 a 79. La legitimación de la accionante proviene del párrafo primero del artículo 75 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, en cuanto existe asunto pendiente de resolver, cual es el expediente número 03-002278-0165-FA ante el Juzgado de Familia del Segundo Circuito Judicial de San José, en el cual se dictó sentencia, misma que fue recurrida actualmente ante la Sala Segunda de Casación."

 II. ANTECEDENTES

 El señor xxx mantuvo una relación amorosa con la señora xxx, quien entonces estaba casada con el señor xxx. De dicha relación nació la menor xxx.

La señora xxx planteó ante el Juzgado de Familia del II Circuito Judicial de San José, un proceso abreviado de investigación de paternidad y de declaratoria de extramatrimonialidad contra su esposo, don xxx, y contra el aquí accionante, don xxx., que se tramita bajo el expediente 03-002278-165-FA..

El señor xxx contestó negativamente la demanda alegando tener duda acerca de su paternidad, pero manifestó estar dispuesto a someterse a la prueba de ADN. En vista del resultado positivo de la prueba, en forma expresa aceptó su paternidad y declaró estar dispuesto a cumplir las responsabilidades propias de padre de familia.

El Juzgado de Familia, mediante sentencia N° 72-2005 de 11 horas 40 minutos del 3 de febrero del año en curso, resolvió declarar al señor xxx como padre de la menor xxx, quien deberá ser alimentada por aquel y lo podrá suceder ab intestato.

En cuanto a la patria potestad, la sentencia dispone que "en virtud de que el señor xxx no estuvo dispuesto a reconocer a su hija, sino a través de este proceso, es que se declara que la madre será la única persona que ostentará la autoridad parental sobre la niña dicha". Inconforme con ello, apela ante el Tribunal de Familia de San José y éste, mediante resolución N° 736-05 de 13 horas 20 minutos del 14 de junio próximo pasado, confirma la sentencia de primera instancia. Plantea entonces el correspondiente recurso de casación ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se alega el reparo de inconstitucionalidad que nos ocupa, razón por la cual la acción deviene en admisible como dispuso esa Honorable Sala.

 III. CONTENIDO DE LA NORMA IMPUGNADA DEL CÓDIGO DE FAMILIA

 La norma que se cuestiona es el artículo 156 del Código de Familia, Ley N° 5476 del 21 de diciembre de 1973, reformado por el artículo 2° de la Ley de Paternidad Responsable, N° 8101 de 27 de abril de 2001, cuyo tenor actual indica:

Artículo 156. — Exclusión para ejercer la patria potestad.

No ejercerá la patria potestad el padre o la madre cuya negativa a reconocer a sus descendientes haya hecho necesaria la declaración administrativa o judicial de filiación, salvo que, posteriormente, el Tribunal decida lo contrario, de acuerdo con la conveniencia de las hijas y los hijos.

 IV. PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD PLANTEADO

 La accionante encuentra que el artículo 156 del Código de Familia contiene roces con la Constitución Política y los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica, por violación de los artículos 33 y 53 del texto político. Alega que existe un trato discriminatorio en la norma que se cuestiona porque la redacción de ésta "considera que la supuesta falta grave que autoriza la EXCLUSIÓN del ejercicio de la patria potestad, consiste en NO aceptar la palabra de la señora Saravia Duarte de que mi mandante era el padre de la menor. Se sanciona el tener una duda razonable."(sic)

Luego afirma "Pero además el artículo 156 resulta discriminatorio, dado que de ordinario para darse la pérdida o suspensión del ejercicio de la autoridad parental o patria potestad, las causales son graves ofensas o faltas, mientras que el artículo 156 la causal resulta del hecho de que haya sido necesaria la declaración administrativa o judicial de filiación; en otras palabras, la ley exige a los hombres creer ciegamente en la palabra de la mujer que los señala como padres de su hijo o hija; bajo el apercibimiento de que si se duda de la palabra de la mujer y se osa pedir una prueba científica de que está diciendo la verdad, se les excluye del ejercicio de la patria potestad. Se discrimina así a los padres de hijos extramatrimoniales, a quienes se excluye del ejercicio de un derecho humano, a pesar de no haber cometido ninguna de las faltas gravísimas indicadas en la ley para la pérdida o suspensión de la autoridad parental, simplemente por dudar de la palabra de otro ser humano."

 V: OPINION DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

 En cuanto a la violación del artículo 33 constitucional

 La acción de inconstitucionalidad, al contrario del recurso de amparo, tiene por objeto resolver una situación general donde el ordenamiento legal colisiona con el orden constitucional, no obstante que un proceso particular sirva para incoar la acción.

Nuestro "sistema" de autoridad parental no está diseñado para que el hombre crea sin reservas en la palabra de la mujer que lo señala como el padre de su hijo o hija, como afirma la accionante. El texto de la norma es absolutamente diáfano al indicar que la exclusión se da no importa que se trate de una mujer o un hombre que obliga a la declaración judicial o administrativa. Porque hay mujeres que pueden negar o dudar de su maternidad por ventas o por sustracción de bebés, por alquiler de vientre y otras prácticas ilegales que la ley quiere evitar. También en caso de mujeres violadas cuyo trauma les impide aceptar la situación. No es una norma de exclusión sólo para varones..

Por ello, en cuanto a la alegada violación del principio de igualdad, no lleva razón la recurrente, pues no existe violación alguna ya que:

"…lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una sola medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con la aplicación de criterios de razonabilidad." (Voto 1440-92 de las 15:30 horas de 2 de junio de 1992).

De esta forma, el contenido del artículo 156 del Código de Familia no crea ningún trato desigual, y por lo tanto, no deviene en inconstitucional.

 En cuanto a la violación del artículo 33 constitucional

 Acerca de la violación del artículo 53 de nuestra Carta Magna la accionante indica que se vulneran los derechos de los padres ante dudas razonables; pero como antes lo indicamos, el mismo trato lo reciben las madres. En esto hay que considerar que en la escala de valores que la Sala Constitucional ha denominado "el orden público familiar" existe una gradación axiológica en la que se privilegia la protección de la familia como un elemento natural de la sociedad (grupo nuclear de derecho o de hecho) y en el que la protección del interés superior del menor constituye su cúspide.

El Código de Familia, como un sistema armónico e integral, trata el instituto de la autoridad parental en forma sistémica, incluyendo las sanciones y las exclusiones, en particular éstas en su numeral 156.

La razón de ser de esta norma es totalmente lógica pues no merece ejercer la patria potestad quien niega o rechaza la paternidad o maternidad a un hijo, o quien la usa para coaccionar, maltratar, agredir, denigrar o abandonar al menor o al cónyuge o compañero inocente (artículos 158, 159 y 160 del Código de Familia)

En nuestra opinión la exclusión contenida en el 156 es necesaria y no es inconstitucional porque no colisiona con los principios y garantías constitucionales, pero requiere una pequeña modificación en cuanto a la oportunidad procesal que se da al Tribunal para que decida "lo contrario" de acuerdo con la conveniencia de las hijas y los hijos. Debe eliminarse el adverbio posteriormente, .o bien adicionarle en el mismo acto o (posteriormente) cuyas lecturas serían:

1. No ejercerá la patria potestad el padre o la madre cuya negativa a reconocer a sus descendientes haya hecho necesaria la declaración administrativa o judicial de filiación, salvo que el Tribunal decida lo contrario, de acuerdo con la conveniencia de las hijas y los hijos.

2. No ejercerá la patria potestad el padre o la madre cuya negativa a reconocer a sus descendientes haya hecho necesaria la declaración administrativa o judicial de filiación, salvo que, en el mismo acto o posteriormente, el Tribunal decida lo contrario, de acuerdo con la conveniencia de las hijas y los hijos.

De esta forma se habilita al Tribunal para aplicar el poder regulador y el poder moderador que le confiere el Código de Familia para resolver situaciones como la del señor xxx de manera justa, equitativa y razonable.

Nuestro tratadista en Derecho de Familia, Gerardo Trejos Salas, explica los alcances del poder regulador y del poder moderador:

El Código de Familia no solo contiene normas que, haciendo uso de una especie de delegación legislativa, invitan al juez a concretar el contenido de ciertas disposiciones imprecisas o borrosas, sino que también contiene numerosas disposiciones en que el juez es invitado a completar la ley, a ajustar alguna cosa, por medio de una cierta apreciación (* En nota al pie señala, entre otros, al artículo 57).

Ciertamente en estas hipótesis la decisión del Tribunal tiene también un carácter jurídico. La decisión viene a modificar la situación jurídica de los interesados. Por los efectos que produce la decisión, manifiesta claramente que ella es un elemento del ordenamiento. El juzgador, dotado de un poder de apreciación muy vasto, está llamado no solamente a concretar la regla de derecho. Su poder es ahora a la vez más radical y más limitado: investido del poder de decisión, el Tribunal tiene misión de escoger, en un caso determinado, de acuerdo con las circunstancias, la solución que le parezca mejor. No se trata aquí pura y simplemente de resolver un litigio singular mediante la interpretación de un texto, sino que es necesario apreciar una situación concreta, seguir su desarrollo e ir tomando las decisiones más oportunas. En ocasiones, el poder regulador se desarrolla como un poder de gestión, un poder de alta gestión y de vigilancia general (V. artículos 152, 197, 203, 214, 216).

En estos casos lo que caracteriza fundamentalmente el oficio del juez es el método casuístico. El juez recibe el poder de pronunciarse sobre un caso, en función de ese caso, y teniendo en cuenta todas sus particularidades. Su trabajo depende aquí de la individualización judicial. Para llevar a cabo está individualización el Tribunal no recorre solamente a una interpretación de los fórmulas de ley sino, más radical y abiertamente, a un amplio margen de apreciación.

El poder amplio de apreciación que la ley ha concedido al Tribunal sirve algunas veces para regular una situación jurídica (poder regulador). En otras, sirve para atenuar el rigor de una norma a la hora de su aplicación a un caso particular (poder moderador).

El poder regulador del juez se ejerce cuando el Tribunal aplica a una situación jurídica cuyo régimen debe ser regulado escogiendo entre las diversas modalidades aquélla que el juez considera como la mejor adaptada a la situación individual de los interesados, después de una prudente apreciación de las circunstancias.

El poder regulador del Tribunal aparece siempre referido a situaciones a la vez durables y modificables. Es decir, a instituciones destinadas normalmente a durar cierto tiempo, (tutela, autoridad parental), y eventualmente susceptibles de ser organizadas bajo control judicial de conformidad con una y otra de las modalidades según las cuales pueden ser organizadas (tutela administración de bienes del menor pura y siempre o bajo caución satisfactoria a juicio del Tribunal, modificación del régimen patrimonial de la familia, suspensión o modificación parcial de la autoridad parental). Este poder regulador aparece como un instrumento de flexibilidad de instituciones legales antaño rígidas e inmutables, que tienden hoy día a perder su carácter fijo y monolítico para prestarse, bajo control de los Tribunales, a una cierta adaptación.

Esta adaptación por medio de medidas individuales se caracteriza, de modo general, por ser un instrumento de individualización judicial, en medio de adaptación de la ley a un caso particular." (Gerardo TREJOS SALAS, Derecho de Familia , Tomo I, 5ª. Ed. Juricentro, 1999, ps. 67 y ss.).

 VI. CONCLUSIÓN

 Con fundamento en los anteriores razonamientos jurídicos, y en el tanto se acoja, vía interpretación, la enmienda sugerida en este Informe a su tenor literal, es criterio de este Órgano Asesor, que el artículo 156 del Código de Familia, reformado por el artículo 2° de la Ley de Paternidad Responsable, N° 8101 de 27 de abril de 2001, está promulgado dentro de los límites de la discrecionalidad legislativa que le otorga la Constitución a nuestra Asamblea Legislativa, y por lo tanto, no es inconstitucional.

 NOTIFICACIONES: En la Oficina de Recepción de Documentos de la Procuraduría General de la República, ubicada en el primer piso de la sede institucional, en esta ciudad.

 San José, 17 de noviembre de 2005.

 Lic. Farid BEIRUTE BRENES

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO DE LA REPÚBLICA