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SCIJ - Asuntos Expediente 05-003801-0007-CO

Expediente:	05-003801-0007-CO
Fecha de entrada:	04/04/2005
Clase de asunto:	Consulta judicial
Consultante:	JUZGADO DE FAMILIA DE HEREDIA

Procuradores informantes

Enrique Germán Pochet Cabezas

Datos del informe
Fecha:	02/05/2005

Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
CONSULTA JUDICIAL N° 05-003801-0007-CO
DEL JUZGADO DE FAMILIA DE HEREDIA
SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICION DEL ARTICULO 21 DEL CODIGO DE FAMILIA DE QUE LOS PADRES DE FAMILIA NO NECESITAN MOTIVAR SU NEGATIVA DE DAR EL ASENTIMIENTO AL HIJO MAYOR DE QUINCE AÑOS, PARA CONTRAER MATRIMONIO.

INFORMANTE: Lic. Enrique Germán Pochet Cabezas,
Procurador de Familia.


Señores Magistrados:

El suscrito, Farid BEIRUTE BRENES, mayor, casado, abogado, vecino de San José, cédula de identidad N° 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según Acuerdo del Ministerio de Justicia N° 18 de 3 de mayo de 1989, publicado en “La Gaceta” N° 92 de 15 de mayo de ese año, me presento a contestar la audiencia conferida sobre la indicada consulta judicial, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES DEL CASO

El Juez de Familia de Heredia, licenciado Mauricio CHACON JIMENEZ, mediante resolución de las 10 horas 15 minutos del 8 de marzo de 2005 formula la presente consulta sobre la constitucionalidad del artículo 21 del Código de Familia, en cuanto no obliga a los padres a motivar su negativa de autorizar el matrimonio de sus hijos menores de edad que hayan cumplido quince años.

El asunto se origina en el proceso de solicitud de autorización judicial para contraer matrimonio que promueve la señorita Azaria Auxiliadora CAMPOS MIRANDA, expediente N° 05-000223-0364-FA, en el Juzgado de Familia de Heredia.

II. NORMATIVA APLICABLE

Artículo 21 del Código de Familia

El artículo 21 del Código de Familia, cuyos alcances cuestiona esta consulta, dispone expresamente:

“Para la celebración del matrimonio del menor es necesario que cualquiera de sus padres en ejercicio de la patria potestad otorgue su asentimiento y no están obligados a motivar su negativa. La dispensa del asentimiento podrá ser suplida por el Tribunal, previa información sumarísima:
1. Cuando el menor haya sido declarado administrativa o judicialmente en estado de abandono; o siendo huérfano carece de tutor; y,
2. Cuando el asentimiento se niegue y sea necesario para evitar que el menor sufra los perjuicios que podría derivar de los delitos cuya acción o pena se extinguen con el matrimonio.”
Artículo 1° de la Convención Internacional de Derechos del Niño

El derecho de opinión y petición consagrado en el numeral primero de la Convención de Derechos del Niño, está enmarcado dentro de los parámetros de una norma superior, de conformidad con el artículo 7° constitucional. Indica textualmente:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”

Artículo 8° del Código de la Niñez y la Adolescencia

El artículo 8° del Código establece la jerarquía de sus principios rectores, predominando sobre el Código de Familia, tal como se puede observar de su tenor literal.

“Artículo 8.- Jerarquía normativa
Las normas de este Código se aplicarán e interpretarán de conformidad con la Constitución Política, la Convención sobre Derechos del Niño y demás fuentes normativas de derecho de la niñez y la adolescencia, de acuerdo con la siguiente jerarquía:
a) La Constitución Política.
b) La Convención sobre Derechos del Niño.
c) Los demás tratados y convenios internacionales sobre la materia.
d) Los principios rectores de este código.
e) El Código de Familia y las leyes atinentes a la materia.
f) . . .”

III. FUNDAMENTOS Y PETITORIAS DE LA CONSULTA

1. La decisión de contraer matrimonio es un derecho personalísimo de cualquier persona que goce de su capacidad volitiva y cognitiva y que supere la edad de quince años. Por ello, el poder de decisión que el artículo 21 del Código de Familia confiere a los progenitores resulta casi absoluto para decidir si un hijo menor puede contraer matrimonio y les permite inmiscuirse indebidamente en ese campo de los derechos personalísimos de sus hijos e hijas menores de edad, lo cual parece violatorio de disposiciones constitucionales y de normas superiores a la ley común. Esta norma fue emitida cuando los derechos de las personas menores de edad eran tratados bajo la óptica de la doctrina de la situación irregular.

2.- El poder de decisión de los padres es tan grande, que ni siquiera están obligados a motivar su negativa, ni tampoco contempla la posibilidad de que un Juez de Familia dispense el asentimiento de los progenitores, salvo si se está en presencia de alguno de los casos que expresamente contempla en los incisos 1 y 2. Además, si algún funcionario competente para celebrar el matrimonio lo lleva a cabo, sin esa autorización, está expuesto a sanciones de índole penal y laboral, tal como lo dispone el artículo 180 del Código Penal.
3.- En nuestro país, como en muchos otros, es permitido que se casen las personas menores de edad, mayores de quince años; tienen posibilidad jurídica de contraer matrimonio, sin que el mismo luego pueda ser anulado por razón de edad, de conformidad con la lectura contrario sensu del inciso 3 del artículo 15 del Código de Familia (en concordancia con el 65 inciso c, agregamos nosotros). Por lo anterior, el consultante estima que si otras personas - los progenitores, específicamente - tienen el poder de decidir que el enlace no se produzca, ese poder resulta contrario a lo dispuesto por las normas de carácter superior a la ley común.

La sujeción a este “poder legítimo” no es modo alguno arbitrario, de modo que cuando las personas adultas abusan de su autoridad, dicho poder deja de ser legítimo para convertirse en una violación a los derechos del niño, niña o adolescente y demanda en forma inmediata su defensa y resarcimiento. La especial relación que se da entre el poder legítimo del adulto y la titularidad de derechos por parte de la persona menor de edad, supone para el adulto el respeto al derecho del niño a recibir, en la medida de la madurez, información y explicaciones en torno a los asuntos que les incumben, así como el derecho de opinar respecto a las decisiones que les afecten.

4.- A partir de la condición jurídica reconocida en el Código de la Niñez y la Adolescencia, la relación autoridad parental y derechos de los niños, niñas y adolescentes, requiere un replanteamiento de su dinámica y una participación activa de los menores de edad que pasan de ser objetos de protección a ser sujetos de derechos.
PETITORIAS: Principal: En opinión del consultante, al ser un derecho personalísimo de la persona mayor de quince años, no parece haber razón jurídica para que los padres tengan que “dar permiso” a sus hijos para casarse.

Subsidiaria: Sin embargo, si ese Alto Tribunal estimara que sí debe contarse con esa autorización de los progenitores, al menos parece que sí resulta contrario al derecho de la Constitución y de las normas superiores a la ley común:

1. Que los padres no estén obligados a motivar su negativa; 2. Que existan los límites señalados en los incisos 1) y 2) para que los jueces puedan dispensar el asentimiento de los progenitores.

Pero no se trata solo de un derecho eufemístico de expresar la opinión, sino que la importancia de este derecho radica en que esa opinión de la persona menor de edad puede ser tomada en cuenta, aún en contra de la opinión de los progenitores.

IV. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

A.- EN CUANTO A LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA JUDICIAL:

El señor Juez de Familia de Heredia formula un cuestionamiento sobre la constitucionalidad de una normativa que debe aplicar en un caso sometido a su conocimiento y decisión. De conformidad con los numerales 102 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, es criterio de este Órgano Asesor, que la gestión incoada es procedente.

B.- EN CUANTO AL FONDO

Las razones que expone el Juez Chacón Jiménez están sólidamente fundamentadas y coincidimos en la necesidad de que este problema puede ser solucionado con la alternativa propuesta en la petitoria subsidiaria; pero queremos apoyar nuestra recomendación como órgano asesor imparcial de la Sala, con algunos consideraciones puntuales sobre la evolución del Derecho de Infancia y Adolescencia y sobre los poderes regulador y moderador del Juez de Familia.

De previo, resulta propicio transcribir el comentario al artículo 21 que hace Diego Benavides Santos en su Código de Familia comentado y anotado, en que, con su dilatada experiencia como Juez y como estudioso de la materia, elocuentemente acota al respecto: “No parece acorde con la doctrina moderna de derechos de menores, pues se diseña esta circunstancia como un derecho absoluto del padre, casi al estilo del paterfamilias romano. El menor actual es sujeto de activo de las decisiones que le atañen. La solución debería ser que en todo caso de negativa de asentimiento, el menor pueda acudir al Juez y que el Juez valore los elementos del caso”

1. Evolución doctrinal del Derecho de Menores

El asunto que plantea la consulta que nos ocupa significa una actualización de un instituto de minoridad de nuestro Código de Familia de 1973 al avance que ha transformado el Derecho de Menores en estos treinta y dos años.

Resulta oportuno recordar como esta rama del Derecho surge como respuesta al problema de la delincuencia infantil y juvenil, o sea de aquellos menores que causaban problemas y de la manera como debían ser corregidos, que no correspondían al patrón normal. Así las primeras legislaciones de menores tuvieron una marcada influencia de las ideas positivistas.

Este primer periodo que surge a inicios del siglo pasado y se caracteriza por:

a) La legislación promulgada se fundamenta en la necesidad de asistencia de un sector de la niñez y juventud desvalida, considerada incapaz, débil e indigente.
b) Los delincuentes juveniles eran considerados con personalidad particular o anómala, caracterizada por una estructura psíquica y por ciertas deficiencias fisiológicas y morfológicas. Fueron considerados seres anormales.
c) Las leyes penales de menores estaban apoyadas en criterios de peligrosidad y conductas predelictivas
d) El Estado por medio de la jurisdicción tutelar de menores imponía castigos severos, trabajos excesivos y demás acciones tutelares, tratando a esa población problemática no como sujetos de derecho, sino como objetos de protección.

Luego, a mediados del siglo con Marc Ancel y su Doctrina de Defensa Social, se opera un cambio de orientación y surge un segundo período, con las características siguientes:

a) La intervención legislativa se fundamenta en una supuesta "situación irregular" en la que se encuentran los jóvenes y niños, excluidos, generalmente en forma voluntaria, de los medios informales de protección, como la familia, la escuela, la comunidad.
b) Las leyes de menores se caracterizan por judicializar y en muchos casos penalizar situaciones de pobreza y falta de recursos materiales, o falta de vínculos familiares.
c) La figura del juez de menores es jerarquizada en una competencia casi sin límite, bajo una concepción de "buen padre de familia" y con poderes discrecionales.
d) Desconocimiento para los menores de las garantías procesales comúnmente aceptados en el derecho penal de adultos, como el principio de culpabilidad, la presunción de inocencia, el principio de legalidad, el derecho de defensa, etc.

Con la Convención Internacional de Derechos del Niño se inicia el tercer periodo, que al colocar al menor como un sujeto titular de derechos, y no como un objeto de tratamiento, desborda el marco del derecho punitivo para abarcarlo en todas las dimensiones de la persona humana. Se trata de una nueva doctrina de la infancia, la de la Protección Integral.

Según opinión del experto y especializado en el tema de la infancia Emilio García Méndez, "La Convención aparece hoy, como el dispositivo central de una nueva doctrina: la doctrina de la Protección Integral. Este nuevo paradigma, posibilita repensar profundamente el sentido de las legislaciones para la infancia, convirtiéndolas en instrumentos eficaces de defensa y promoción de los derechos humanos específicos de todos los niños y adolescentes. La ruptura con la vieja doctrina es evidente “

Tiffer Sotomayor concluye que esta nueva doctrina hace referencia no sólo al contenido de la Convención, sino también a lo expresado en los instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos referentes a menores. Es la doctrina de los Derechos Humanos, que ha alcanzado en este campo de la niñez un nivel positivizado. Es la doctrina que elimina las odiosas discriminaciones, creando una sola categoría de infancia, que jerarquiza la función judicial, que garantiza la participación del niño como sujeto pleno de derechos, como ser humano con dignidad propia. (Ver “Derecho Penal de Menores y Derechos Humanos en América Latina” de Carlos Tiffer Sotomayor en Revista De Ciencias Penales de Costa Rica, Setiembre de 1995, Año 7 N° 10).

2.- El Poder regulador y el Poder moderador

Por otro lado, para la aplicación de los poderes extraordinarios que el Código de Familia otorga al Juez, es necesario que éste pueda ponderar la negativa, ahora sí motivada, del progenitor de dar el asentimiento para el matrimonio de su hijo o hija, para poder otorgar o no la autorización. Posibilidad que el artículo vigente le niega por contrario imperio al conceder un ilimitado poder a los padres de familia. El Dr. Gerardo Salas, explica los poderes regulador y moderador así:

El Código de Familia no solo contiene normas que, haciendo uso de una especie de delegación legislativa, invitan al juez a concretar el contenido de ciertas disposiciones imprecisas o borrosas, sino que también contiene numerosas disposiciones en que el juez es invitado a completar la ley, a ajustar alguna cosa, por medio de una cierta apreciación (* En nota al pie señala, entre otros, al artículo 57).
Ciertamente en estas hipótesis la decisión del Tribunal tiene también un carácter jurídico. La decisión viene a modificar la situación jurídica de los interesados. Por los efectos que produce la decisión, manifiesta claramente que ella es un elemento del ordenamiento. El juzgador, dotado de un poder de apreciación muy vasto, está llamado no solamente a concretar la regla de derecho. Su poder es ahora a la vez más radical y más limitado: investido del poder de decisión, el Tribunal tiene misión de escoger, en un caso determinado, de acuerdo con las circunstancias, la solución que le parezca mejor. No se trata aquí pura y simplemente de resolver un litigio singular mediante la interpretación de un texto, sino que es necesario apreciar una situación concreta, seguir su desarrollo e ir tomando las decisiones más oportunas. En ocasiones, el poder regulador se desarrolla como un poder de gestión, un poder de alta gestión y de vigilancia general (V. artículos 152, 197, 203, 214, 216).
En estos casos lo que caracteriza fundamentalmente el oficio del juez es el método casuístico. El juez recibe el poder de pronunciarse sobre un caso, en función de ese caso, y teniendo en cuenta todas sus particularidades. Su trabajo depende aquí de la individualización judicial. Para llevar a cabo está individualización el Tribunal no recorre solamente a una interpretación de los fórmulas de ley sino, más radical y abiertamente, a un amplio margen de apreciación.
El poder amplio de apreciación que la ley ha concedido al Tribunal sirve algunas veces para regular una situación jurídica (poder regulador). En otras, sirve para atenuar el rigor de una norma a la hora de su aplicación a un caso particular (poder moderador).
El poder regulador del juez se ejerce cuando el Tribunal aplica a una situación jurídica cuyo régimen debe ser regulado escogiendo entre las diversas modalidades aquélla que el juez considera como la mejor adaptada a la situación individual de los interesados, después de una prudente apreciación de las circunstancias.
El poder regulador del Tribunal aparece siempre referido a situaciones a la vez durables y modificables. Es decir, a instituciones destinadas normalmente a durar cierto tiempo, (tutela, autoridad parental), y eventualmente susceptibles de ser organizadas bajo control judicial de conformidad con una y otra de las modalidades según las cuales pueden ser organizadas (tutela, administración de bienes del menor pura y siempre o bajo caución satisfactoria a juicio del Tribunal, modificación del régimen patrimonial de la familia, suspensión o modificación parcial de la autoridad parental). Este poder regulador aparece como un instrumento de flexibilidad de instituciones legales antaño rígidas e inmutables, que tienden hoy día a perder su carácter fijo y monolítico para prestarse, bajo control de los Tribunales, a una cierta adaptación.
Esta adaptación por medio de medidas individuales se caracteriza, de modo general, por ser un instrumento de individualización judicial, en medio de adaptación de la ley a un caso particular.” (Gerardo TREJOS SALAS, Derecho de Familia, Tomo I, 5ª. Ed. Juricentro, 1999, pág. 67 y ss.).

V. CONCLUSION

Con fundamento en la normativa y principios rectores de nuestro ordenamiento positivo sobre la materia, en las razones y argumentos que plantea el consultante y en la opinión calificada de Benavides Santos, así como en los aspectos doctrinales que hemos expuesto, esta representación estatal en su condición de órgano Asesor Imparcial de esa Honorable Sala se permite recomendar que se declare la inconstitucionalidad del artículo 21 del Código de Familia, en cuanto exime a los padres de la obligación de motivar su negativa de dar el asentimiento para el matrimonio del hijo o hija menor de edad mayor de quince años, en todos los casos.

NOTIFICACIONES: atenderé en la Oficina de Recepción de Documentos de la sede de la Procuraduría General de la República, sita en esta ciudad.

San José, 2 de mayo de 2005.




Lic. Farid Beirute Brenes
PROCURADOR GENERAL ADJUNTO


EPC/Kjm


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