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SCIJ - Asuntos Expediente 03-009092-0007-CO

Expediente:	03-009092-0007-CO
Fecha de entrada:	28/08/2003
Clase de asunto:	Acción de inconstitucionalidad
Accionante:	OTAROLA PACHECO RICARDO

Procuradores informantes

Fernando Castillo Víquez

Datos del informe
Fecha:	11/02/2004

Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD N° 03-009092-0007-CO
PROMOVENTE: RICARDO OTAROLA PACHECO.
CONTRA: EL TRANSITORIO V DE LA LEY DE CONTINGENCIA FISCAL, LEY N.° 8343 DE 16 DE DICIEMBRE DEL 2002
INFORMANTE: Dr. Fernando Castillo Víquez

El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad n.° 1-394-673, actuando en mi condición de PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según acuerdo del Ministerio de Justicia n.° 18 del 3 de mayo de 1989, publicado en “La Gaceta” n.° 92 del 15 de mayo de 1989, atento manifiesto:

En el carácter expresado, y dentro del plazo conferido mediante la resolución de las 14:30 horas del 30 de enero del 2004, notificada el día 3 de este mes, comparezco a contestar la audiencia concedida a la Procuraduría General de la República en la acción de inconstitucionalidad n.° 03-009092-0007-CO- planteada por RICARDO OTAROLA PACHECO.

Según informa dicha resolución, este proceso es promovido a fin de que se declare inconstitucional “…el transitorio V de la Ley de Contingencia Fiscal, Ley N. 8343 de 16 de diciembre del 2002, por estimarlo contrario a los artículos 33, 56 y el inciso 1) del artículo 121, por violación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la Constitución Política.” “La norma se impugna en cuanto pese a cumplir con todos los requisitos establecidos se limita la posibilidad de realizar labor en el servicio exterior, contrario al patrón ya establecido para los funcionarios en el Estatuto correspondiente. Alega que en las actas de la Asamblea Legislativa al discutirse la norma impugnada, se cometido un error al transcribir la moción del Diputado Carazo Zeledón, pues en el artículo impugnado se omitió incorporar la palabra ‘NO’, desnaturalizando el sentido propio de la norma, razón por la cual se limita en esos nombramientos a los parientes hasta el tercer grado de consaguinidad. El accionante indica que en su caso particular, se aplicó la norma tal y como quedó indebidamente consignada, denegándose su solicitud de nombramiento en el servicio exterior mediante oficio DM-399-03 de 15 de febrero de 2003, aduciendo ser pariente del Ministro de Trabajo y Seguridad Social”.

I.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LA ACCIONANTE.

La legitimación del actor proviene de los artículos 73 a 79 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en especial del precepto que exige para interponer la acción de inconstitucionalidad la existencia de una asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. En el caso que nos ocupa, existe un recurso de amparo tramitado ante la Sala bajo el expediente judicial n.° 03-09091-007-CO, en el que se ha invocado la inconstitucionalidad de la misma norma como un medio razonable para amparar el derecho del señor Otarola Pacheco.

De acuerdo con nuestro punto de vista, la acción de inconstitucionalidad satisface plenamente los requisitos de admisibilidad.

II.- SOBRE EL FONDO.

Varios son los motivos que invoca el accionante para pedir la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma: la violación al principio de igualdad (artículo 33 constitucional), al derecho a la elección libre del trabajo (artículo 56), el supuesto error de trascripción del precepto legal, el cual le cambia totalmente su sentido, y el quebranto a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad. Por lo que a continuación se va exponer, el accionante lleva razón en cuanto al primero y último motivo, no así en relación con los otros dos restantes.

Es claro que se vulnera el principio de igualdad. En relación con este principio, la Sala Constitucional ha elaborado, a lo largo de los años, una serie de criterios que nos permiten afirmar que los contornos de ese principio, en nuestro medio, se encuentran claramente delineados.

El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Es por ello, que no hay mayor injusticia que tratar a los desiguales en forma igual. Por otra parte, “El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva”. (Resoluciones de la Sala Constitucional números 1770-94 y 1045-94).

El punto está en determinar si ésta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, si en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.

En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar,

“a) que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,

b) que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos valores-, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada ‘igualdad material’ como quedó arriba expresado; en tercero,

c) que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a las personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.

No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada” (PIZA ROCAFORT, Rodolfo, op. cit., páginas 78 y 79).

En el caso que nos ocupa, en apariencia con la norma impugnada se persigue fines constitucionalmente legítimos (principio de transparencia y la racionalización del gasto público); empero, tales fines resultan imposibles de alcanzar, ya que el precepto parte de una premisa falsa, como se verá más adelante. Además, no existen razones objetivas y justas para hacer una discriminación entre funcionarios públicos que se encuentran en la misma situación, utilizando como único parámetro su relación de parentesco con los miembros de los Supremos Poderes, lo cual, evidentemente, conduce a situaciones injustas y; por último, la norma no constituye un medio razonable, proporcionado y necesario para concretizar, en forma efectiva, el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública y para racionalizar el gasto público.

Como es bien sabido, cuando se trata de funcionarios de carrera del Servicio Exterior, el nombramiento en cargos en el exterior no depende de situaciones externas al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, como podrían ser las influencias políticas u otros factores, sino a un hecho objetivo e imparcial: el haber permanecido en un puesto del servicio interno durante un período mínimo de dos años. Desde esta perspectiva, si un funcionario de carrera se encuentra en el supuesto de hecho que prevé el numeral 22 del Estatuto del Servicio Exterior, le asiste el derecho de ser nombrado en un cargo en el exterior, independientemente de su relación de parentesco con los miembros de los Supremos Poderes u otro motivo. Dicho en forma positiva, el hecho de que el funcionario de carrera del Servicio Exterior sea pariente de un miembro de los Supremos Poderes, no le otorga ninguna ventaja para ser nombrado en un puesto en el exterior, ya que tal acto, para ser conforme al bloque de legalidad y, por ende, también conforme con el Derecho de la Constitución, tiene como presupuesto necesario el acaecimiento del supuesto de hecho del precepto legal, y no la circunstancia de estar emparentado con un alto funcionario de los Supremos Poderes. Más aún, si la persona cumple con el citado requisito, las eventuales influencias políticas que se podrían dar, en este caso, carecen de sentido, por lo que la norma resulta desproporcionada, irracional e injusta.

Decimos que injusta, porque, so pretexto de evitar la influencias políticas en los nombramientos en los cargos en el exterior, peligro que se reduce al mínimo entratándose de funcionarios de carrera del Servicio Exterior (que acceden al cargo por mérito y mediante procedimientos de oposición, a excepción de una eventual ubicación en determinada sede diplomática o consular) la norma genera un injusticia y coloca en un plano de desigualdad a aquellos funcionarios que tienen un vínculo de parentesco con los miembros de los Supremos Poderes con respecto a aquellos otros que no lo tienen. De tratar de evitar las influencias políticas en los nombramientos, la norma impugnada lanza el péndulo al otro extremo y, consecuentemente, se castiga y se trata en forma discriminatoria a todas a aquellos funcionarios que tienen “la mala fortuna” de estar emparentados con el Presidente de la República, Vicepresidentes, Ministros de Estado, Magistrados, tanto del Judicial como del Electoral, como Diputados. Vistas así las cosas, el legislador, con base en una errónea concepción y partiendo de una premisa falsa, convierte un hecho, que en este caso no constituye una ventaja o beneficio, en una discriminación que lesiona el principio de igualdad.

Distinto es el caso cuando la norma lo que busca es garantizar la imparcialidad en el ejercicio de los deberes funcionariales, tal y como ocurre con el Director General del Registro Civil, por citar tan sólo un ejemplo, que debe ser separado de su puesto temporalmente, con derecho a su sueldo, cuando figure como candidato a la Presidencia o la Vicepresidencia de la República su cónyuge o cualquiera de sus parientes, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive; impedimento que cesa a partir de la declaratoria de la respectiva elección (véase el numeral 25 de la Ley n.° 3504 de 10 de mayo de 1965, Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil).

Por otra parte, no vemos cómo el hecho de ser pariente de un miembro de los Supremos Poderes implica alguna ventaja o beneficio para el funcionario de carrera del Servicio Exterior, ya que, independientemente de ese hecho, cuando cumple el requisito que prevé la norma consolida, una situación, lo que conlleva su nombramiento en un puesto en el exterior. En vista de ello, el precepto impugnado resulta desproporcionado, por cuanto no se da una relación lógica entre el fin que persigue, el cual nunca lo logra, y el medio empleado.

En lo que respecta a la violación al principio de razonabilidad, es importante traer a colación lo que el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 5236-99, señaló sobre él:

“…este Tribunal estima prudente hacer referencia a lo que se considera es la ‘razonabilidad de la ley como parámetro de constitucionalidad’. Conviene recordar, en primer término, que la ‘razonabilidad de la ley’ nació como parte del ‘debido proceso sustantivo’ (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial ‘debido proceso’ se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del ‘debido proceso’ como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada ‘razonabilidad técnica’ dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de ‘razonabilidad técnica’ hay que analizar la ‘razonabilidad jurídica’. Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin : en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la ‘razonabilidad ‘ al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ‘...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea ‘exigible’ al individuo..." (sentencia de esta Sala número 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). En el sentido del criterio anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institución en su jurisprudencia. Veamos, ahora, el análisis del caso concreto. Sobre la prueba de ‘razonabilidad’: Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad. Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis de ‘razonabilidad’ sin la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya ‘irrazonabilidad’ sea evidente y manifiesta. Retomando el alegato sobre la irrazonabilidad del plazo de dieciocho meses para optar por una pensión ordinaria, la Sala advierte que los accionantes no sólo no indican lo motivos que les llevan a concluir que la norma cuestionada es irrazonable, sino que tampoco aportan prueba alguna que permita a este Tribunal llegar a esa conclusión, transformando el debate en la exposición de conceptos subjetivos. Por otra parte, el caso no presenta las características de ser una situación de ‘irrazonabilidad’ evidente y manifiesta que además sea fácilmente perceptible, antes bien, de manera abstracta se puede indicar que la norma se ajusta al fin de la reforma legislativa, cual es corregir las distorsiones del sistema de pensiones derogado, creando de manera paralela un nuevo sistema que resguarda el "derecho de pertenencia al régimen del Magisterio Nacional" que esta Sala ha reconocido como un derecho de los cotizantes.” (Lo que está en negritas no corresponde al original).

En el caso de estudio, el accionante satisface la exigencia del Tribunal Constitucional, en el sentido de que realiza el test de razonabilidad, llegando a la conclusión de que el precepto legal no logra alcanzar el fin perseguido. Además de lo anterior, y tal y como indicamos supra, la norma quebranta la razonabilidad técnica, debido a que no existe una relación lógica, ponderada, entre el fin perseguido y el medio empleado. También infringe la razonabilidad jurídica, ya que no existe una proporcionalidad entre la prestación que se le exige al accionante (no ser nombrado en el servicio exterior) y el fin propuesto (concretizar la transparencia en ejercicio de la función pública y hacer efectivo el proceso de racionalización del gasto). Por último, vulnera la racionalidad en el fin, al ofender un principio constitucional, como es el de igualdad.

El argumento del error en la trascripción de la norma, no resulta suficiente para declarar el precepto legal contrario al Derecho de la Constitución. En primer término, porque la afirmación aislada de un Diputado en el debate parlamentario sobre los alcances de un texto que se está discutiendo, de ninguna manera puede tener los efectos de cambiar la redacción del texto que aprueba el Parlamento y sanciona y publica el Poder Ejecutivo. Para tal propósito, el Derecho Parlamentario le otorga a los parlamentarios el derecho de enmienda, que se expresa en mociones de orden, que inciden en el procedimiento parlamentario; de fondo, que modifican el contenido y el sentido del texto en discusión y; de forma, que inciden en la redacción y en los aspectos de técnica legislativa. Vistas así las cosas, entre la afirmación de un Diputado y el texto que se reparte antes del segundo debate a los señores Diputados, el cual ha sido aprobado por la Comisión Permanente Especial de Redacción, así como el que sanciona y publica el Poder Ejecutivo, el operador jurídico no tiene otra alternativa que optar por la redacción de la norma tal y como fue aprobada por el Parlamento. Seguir una ruta diferente a la que estamos trazando, implicaría darle a las intervenciones de los Diputados un alcance que no tienen y, eventualmente, vulnerar el principio de seguridad jurídica.

Por otra parte, cuando el texto de una ley es oscuro, ambiguo, dando lugar a dos o más interpretaciones en su fase de la eficacia, la técnica que se debe seguir para solucionar este problema, es la de la interpretación auténtica. Como es bien sabido, en esta materia, el Derecho de la Constitución, con la salvedad de la materia electoral, le otorga a la Asamblea Legislativa una competencia exclusiva y excluyente. Es por ello, que ni el Poder Ejecutivo, ni ningún otro órgano fundamental del Estado, tiene competencia para determinar cuál es el recto sentido del precepto legal. En esta dirección, en el dictamen C-065-2003 de 5 de marzo del 2003, expresamos lo siguiente:

“Como puede verse de lo anterior, existe una contradicción en la normativa legal vigente, ya que primero se establece que un fin de la ley es establecer un mecanismo de supervisión para los entes participantes en la recaudación y administración de los diferentes programas de pensiones que constituyen el Sistema Nacional de Pensiones, dentro del cual, de conformidad con los antecedentes legislativos e históricos, se encuentra el Régimen No Contributivo que administra la C.C.S.S., pilar número cuarto del sistema de seguridad social costarricense, además de otros regímenes de carácter público creados por ley; pero, acto seguido, el legislador pareciera excluir a la C.C.S.S. de la supervisión cuando administra ese régimen.

Ante esta disyuntiva, el operador jurídico sólo tiene dos caminos. El primero, concluir, después de un análisis exhaustivo, que la antinomia es más aparente que real y, por consiguiente, desentrañar el correcto alcance del ordenamiento jurídico en este aspecto (precisar la ratio legis). El otro, determinar que la antinomia es real y, consecuentemente, estamos en presencia de un problema de la calidad de la ley insalvable en la etapa de su eficacia, por lo que se haría necesario recurrir a la técnica de la interpretación auténtica, instituto regulado en el inciso a) del numeral 121 de la Carta Fundamental.

Planteadas así las cosas, cuando se presenta el segundo problema, debido a que la norma da lugar a dos o más interpretaciones, es oscura, ambigua o existen dos normas en la ley que son contradictorias entre sí y, por lo tanto, se excluyen, debido a que no existe ningún margen de interpretación (aplicando los métodos de herméutica jurídica) para llegar a una síntesis razonable, la Procuraduría General de la República, a la hora de ejercer la función consultiva, de ninguna manera, puede sustituir al legislador forzando una interpretación en un determinado sentido. Cuando la situación resulta ser insalvable, el Derecho de la Constitución fija la ruta para resolver estos problemas de la calidad de la ley, a través del instituto de la interpretación auténtica.”

“En resumen, del análisis literal, lógico, sistémico e histórico de las normas legales, no es posible plantear una línea definitiva sobre la intención del legislador (ratio legis). Más bien pareciera que estamos frente a una antinomia real de normas jurídicas, que inducen al operador jurídico a actuar en dos direcciones excluyentes entre sí; es decir, que las normas que estamos glosando dan lugar a dos o más interpretación, lo que hacen imposible su aplicación. En este sentido, estamos frente a un problema de la calidad de la ley, el cual sólo puede resolverse a través de la técnica de la interpretación auténtica.

Mal haría la Procuraduría General de la República, en inclinarse por una u otra interpretación. A favor de la supervisión del Régimen No Contributivo por parte de la SUPEN existen importantes argumentos, tal y como se indicó supra. Empero, también a favor de la exclusión de este régimen de las potestades de la SUPEN existen razones importantes. Ante este panorama, sólo la Asamblea Legislativa tiene la competencia constitucional para desentrañar el recto sentido, la inteligencia, de las normas que hemos comentado en este estudio.”

Por último, tampoco lleva razón el accionante cuando afirma que la norma impugnada le está quebrantado el derecho a la elección del libre trabajo, por la elemental razón de que su nombramiento en el exterior, no conlleva en sí mismo un cambio de trabajo, ni mucho menos de patrono. Lo que sucede en este caso, es que, dadas las características del Servicio Exterior, quienes participan del ejercicio de esa función administrativa, deben desempeñarla, una veces, en el servicio interior y, otras, en el exterior, sin que una u otra circunstancia implique para el justiciable que se le esté vulnerado el poder que tiene de elegir dónde labora, para quién, bajo qué condiciones y por qué plazo.

III.- CONCLUSIÓN.

La Procuraduría General de la República recomienda, respetuosamente, declarar con lugar la acción incoada.

NOTIFICACIONES: Las atenderé en mi despacho, situado en el tercer piso del edifico que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

San José, 11 de febrero del 2004







Lic. Farid Beirute Brenes

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO




FBB/kgr


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