SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD N° 03-008127-0007-CO-

PROMOVENTE: XXX

CONTRA: EL INCISO 6) DEL ARTÍCULO 14 DEL CÓDIGO DE FAMILIA.

INFORMANTE: Dr. Fernando Castillo Víquez

 

 

El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad n.° 1-394-673, actuando en mi condición de PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según acuerdo del Ministerio de Justicia n.° 18 del 3 de mayo de 1989, publicado en "La Gaceta" n.° 92 del 15 de mayo de 1989, atento manifiesto:

 

En el carácter expresado, y dentro del plazo conferido mediante la resolución de las 16: 15 horas del 2 de setiembre del 2003, notificada el día 4 de este mes, comparezco a contestar la audiencia concedida a la Procuraduría General de la República en la acción de inconstitucionalidad n.° 03-008127-0007-CO- planteada por XXX.

 

 

Según informa dicha resolución, este proceso es promovido a fin de que se declare inconstitucional "…el artículo 14 inciso 6) del Código de Familia en cuanto establece que es legalmente imposible el matrimonio entre personas del mismo sexo. Considera el accionante que dicha disposición resulta contraria al principio de igualdad, así como a principio de libertad previsto en el artículo 28 de la Constitución Política, pues otorga un trato discriminatorio a las parejas de un mismo sexo que quieren formalizar legalmente su relación a través del matrimonio"

 

I.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN DEL ACCIONANTE.

 

La legitimación del actor proviene de los artículos 73 a 79 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en especial del precepto que exige para interponer la acción de inconstitucionalidad la existencia de una asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. En el caso que nos ocupa, existe un trámite judicial (solicitud de celebración de matrimonio civil) planteado por el accionante ante el Juzgado de Familia de Alajuela, el cual se tramita bajo el expediente judicial 03-400952-292-FA, donde actualmente se encuentra pendiente de resolver un recurso de apelación. En vista de lo anterior, resulta conforme al ordenamiento jurídico el que el Tribunal Constitucional analice esta acción por el fondo.

 

 

II.- SOBRE EL FONDO.

 

Antes de entrar al fondo del asunto, es importante tomar en consideración que basta con leer el Preámbulo de la Constitución Política, donde los Constituyentes de 1949 invocaron el nombre de Dios, así como su numeral 74, donde se recoge el principio cristiano de justicia social, para concluir, sin necesidad de mucho esfuerzo, que el Derecho de la Constitución recoge un concepto de matrimonio muy puntual y exclusivo: el heterosexual monogámico. Ahora bien, cuando el constituyente originario invoca el nombre de Dios y los principios cristianos, es obvio que se está refiriendo al Dios Trino ( la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se hubiese rechazado la presente acción por el fondo en forma interlocutoria. Empero, en vista de que se nos ha dado audiencia de ella, nos vamos a afincar en el análisis de las cuestiones planteadas por el accionante.

 

Las violaciones que se alegan se pueden resumir en dos puntos: el quebranto al principio de igualdad (artículo 33 constitucional) y la violación al principio de libertad (numeral 28 de la Carta Fundamental).

 

 

a) En relación con el primer principio, considera la Procuraduría General de la República que no se da la vulneración invocada. Cuando se invoca la violación del principio de igualdad, la línea argumentativa traza necesariamente dos vías. La primera, consiste en determinar si las personas se encuentran en la misma situación. Si ello no ocurre, de ninguna manera se puede concluir que se ha quebrantado este importante principio. La razón es sencilla: el principio de igualdad supone que las personas se encuentran en idéntica situación, ya que, como lo ha reiterado nuestra Sala Constitucional siguiendo al tratadista mexicano Ignacio Burgoa, no existe mayor injusticia que tratar en forma igual a los desiguales. Desde esta perspectiva, debemos partir del supuesto de que estamos frente a situaciones similares, ya que, de no ser así, se da una inaplicabilidad del principio de igualdad.

 

Por otra parte, partiendo del supuesto de que estamos en presencia de situaciones similares, no siempre que se da una diferenciación de trato se produce la violación al principio de igualdad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han admitido el trato diferenciado en este supuesto cuando se dan ciertos requisitos.

 

La Sala Constitucional ha elaborado, a lo largo de los años, una serie de criterios que nos permiten afirmar que los contornos de este principio, en nuestro medio, se encuentran claramente delineados.

 

El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Por otra parte,

 

"El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva" (véanse los votos n.° 1770-94 y 1045-94).

 

El punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.

 

En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar,

 

"a) que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,

 

b) que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos valores-, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada ‘igualdad material’ como quedó arriba expresado; en tercero,

c) que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a la personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.

 

No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada" (PIZA ROCAFORT, (Rodolfo) Igualdad de Derechos, Isonomía y no Discriminación. Universidad Autónoma de Centro América, San José, 1977, páginas 78 y 79.

 

Más recientemente, la Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, lo siguiente:

 

"El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95 de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995)." (Las negritas no corresponden al original).

 

Adoptando como parámetro las anteriores consideraciones, se puede afirmar que la norma impugnada no quebranta el principio de igualdad. En primer lugar, porque la realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador. En esta dirección, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia 05/98 de 17 de febrero de 1998 (Lisa Jacqueline Grant c/ South West Trains Ltd.), llegó a la conclusión de que, en el estado actual del Derecho en el seno de la Comunidad, las relaciones estables entre personas del mismo sexo que conviven sin que exista vínculo matrimonial, no están equiparadas a las relaciones entre cónyuges o entre personas de distinto sexo que conviven sin que exista dicho vínculo.

 

En segundo término, la norma legal persigue un fin constitucional legítimo: proteger el tipo de matrimonio adoptado por el constituyente originario. Desde esta perspectiva, la prohibición que se ataca de inconstitucional es una consecuencia lógica y necesaria de una opción que acordó aquél. Así las cosas, en este caso, y tal y como se explicará más adelante, el Tribunal Constitucional no tiene competencia para declarar inconstitucional la norma impugnada, porque ello implicaría modificar la concepción que sobre el matrimonio adoptó el constituyente originario, es decir, se extralimitaría en sus atribuciones, ya que el poder constituyente está reservado a otros órganos.

 

Por último, al perseguir la norma legal un fin constitucional legítimo, la distinción que hace entre un tipo de parejas y aquellas que quedan excluidas, resulta razonable y objetiva. Es decir, no es una norma arbitraria e irracional, sino una consecuencia lógica y necesaria de un tipo de matrimonio consagrado en el Derecho de la Constitución.

 

No existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. Esta conclusión se desprende de los métodos de interpretación histórico, sistemático y teleológico. En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo n.° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo se puede llegar a una conclusión en esta materia: la opción constitucional, con exclusividad de cualquier otra, fue a favor del matrimonio heterosexual monogámico (sobre el segundo calificativo, véanse los votos del Tribunal Constitucional números 3693-94 y 2129-94, en los cuales indicó que el ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense, se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado). Nótese que en la discusión de las mociones presentadas por los Diputados Trejos, Esquivel, Desanti y González Flores, el debate giró en torno a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la investigación de paternidad, lo que, obviamente, supone que el constituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual; por consiguiente, una interpretación extensiva del concepto matrimonio, para incluir otro tipo de relaciones inter-personales (homosexuales, poligámicas, etc.), tendría el efecto pernicioso y antijurídico de sustituir a aquél.

 

Con base en una interpretación sistemática de las normas constitucionales, también necesariamente se debe concluir que el tipo de matrimonio que tiene exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual y monogámico. A nuestro modo de ver, el error en incurren algunos es que interpretan, en forma aislada, el Derecho de la Constitución. Desde su particular perspectiva, indican que el numeral 52 constitucional no habla de matrimonio heterosexual, sino únicamente de matrimonio, por lo que tal concepto constituiría una especie de "cajón de sastre" donde es posible subsumir diversas modalidades de éste. Empero, con base en una interpretación sistemática del texto constitucional, haciendo la correlación lógica y necesaria entre sus normas, y conforme al principio de interpretación sentado por la Corte Plena y seguido por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que los preceptos constitucionales no puede interpretarse en forma aislada, sino de manera conjunta para evitar que se den contradicciones insalvables entre ellos, ya que estamos en presencia de un texto armonioso y coherente (principio de la unidad de la Constitución), tenemos que el Derecho de la Constitución se refiere, con exclusividad, a un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, nótese como el numeral 51, cuando habla de la familia, se refiere a la madre y al niño. Evidentemente, cuando el artículo 52 regula el matrimonio, como la base esencial de la familia, es aquél formado por un hombre y una mujer y, por consiguiente, la equiparación de derechos de los cónyuges está referida a los derechos que en un matrimonio heterosexual monogámico tienen el hombre y la mujer. Incluso, acto seguido, en el numeral 53, se señala que los padres (hombre y mujer) tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él. Además, se indica que toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley. En el artículo 54 constitucional se prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación. Y, por último, se expresa que la protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada la Infancia.

 

También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, " la Constitución en el Estado de Costa Rica. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en las medida que éstas no afecten al principio de no discriminación establecidos en la Convención. Además, se le impone el deber a los Estados partes de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16, expresa lo siguiente:

 

 "Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio." (Las negritas no corresponden al original).

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Cossey vs. Reino Unido (1990), sostuvo que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 [del Convenio de Roma de 1950], es el matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto.

 

Por su parte, el Tribunal Constitucional español (Auto 222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó la tesis de que el art. 32.1 de la Constitución española se refiere exclusivamente al matrimonio entre personas de distinto sexo. "La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada ni existe un derecho constitucional a su establecimiento." (Las negritas no se encuentran en el original).

 

Como puede observarse de lo anterior, el matrimonio a que se refiere el Derecho de la Constitución es aquel formado por un hombre y una mujer, el cual, como se indicó atrás, tiene exclusividad en la sociedad costarricense, lo que impide tutelar bajo este instituto socio-jurídico otro tipo de relaciones inter-personales distintas a las heterosexuales y monogámicas.

 

En tercer término, la norma que se tacha de inconstitucionalidad tiene una finalidad constitucional legítima y, por consiguiente, resulta conforme al Derecho de la Constitución. Más aún, se podría expresar de que estamos en presencia de una "norma eco", no en el sentido literal sino ideológico, que concretiza la concepción que necesaria y lógicamente se deriva del Derecho de la Constitución. En otras palabras, la norma legal específica y desarrolla la concepción de matrimonio que se encuentra en el texto constitucional.

 

En otro orden ideas, alguien podría objetar la línea argumentativa que estamos siguiendo en este informe, señalando que nuestra postura desconoce lo que en doctrina se conoce como la "jurisprudencia progresiva", que le permite al Tribunal Constitucional adaptar el texto constitucional a los nuevos tiempos. Empero, un planteamiento en esta dirección es engañoso y debe ser matizado con los argumentos que a continuación se desarrollarán. En primer lugar, y siendo congruentes y objetivos con el Tribunal Constitucional, la Procuraduría General de la República ha admitido que una norma legal que, originalmente cumplía con los parámetros de constitucionalidad al momento de su promulgación, por el cambio en las circunstancias, podría, con el tiempo, llegar a ser inconstitucional (véase, al respecto el informe del Órgano Asesor en la acción de inconstitucional que se tramita bajo el expediente judicial n. 02-008182-0007-CO.). Sin embargo, en estos casos lo que sucede es que la realidad rebasa el contenido de norma infraconstitucional y la enfrenta con el Derecho de la Constitución. Desde esta perspectiva, sí resulta legítimo y necesario que el Tribunal Constitucional acoja esta especie de "inconstitucional sobreviviente".

 

Distinta es la situación que se da cuando se presenta un desfase entre la concepción originalmente adoptada por el constituyente originario o derivado y la realidad social, producto del devenir histórico (haciendo la aclaración que no es lo que ocurre en el presente asunto) toda vez que este Órgano Asesor no cuenta con estudios sociológicos que nos permitan sostener válidamente una afirmación de este calibre, por lo que el análisis se hace en un plano teórico o dogmático. Cuando acontece una situación como la descrita (reiterando que no es el caso en estudio) el Tribunal Constitucional carece de competencia para declarar la inconstitucionalidad de la norma infraconstitucional cuando ésta responde a la concepción prístina, objetiva y razonable que se encuentra en el Derecho de la Constitución, por la elemental razón de que para ello sería menester que cambie la concepción fijada en él, aspecto de exclusiva competencia del poder constituyente. Sobre el particular, resultan pertinentes las palabras del Tribunal Constitucional, expresadas en el voto n.° 720-91, cuando indicó lo siguiente:

 

"III.- La Constitución, como norma fundamental de un Estado de Derecho, y como reflejo del modelo ideológico de vida, posee las convicciones y valores comúnmente compartidas y reconocidas que representan los principios sobre los que se basará todo el ordenamiento jurídico y la vida en sociedad misma y sus valores, y por ello, se previó para su adaptación un procedimiento de reforma, para irla ajustando a estas exigencias. Es también tarea de la Sala Constitucional, en cuanto intérprete supremo de la Carta Política, ir adecuando el texto constitucional conforme a las coordenadas de tiempo y espacio. Por eso la reforma constitucional debe utilizarse sólo en aquellos casos en que se produzca un desfase profundo entre los valores subyacentes de la sociedad y los recogidos en el texto constitucional. o bien cuando aparezcan nuevas circunstancias que hagan necesaria la regulación en determinadas materias no contempladas expresamente por el constituyente y que no pueden derivarse de sus principios".

 

III.- De la lectura completa del párrafo transcrito se desprende claramente que la Sala no ha confundido su competencia jurisdiccional. en cuanto intérprete supremo de la Carta Política -supremo porque no tiene superior. por jerarquía o en grado-, con la de la Asamblea Legislativa, en función de poder constituyente derivado. para reformar parcialmente la Constitución: el hecho de que la interpretación jurisdiccional produzca el efecto de ‘ir adecuando el texto constitucional...’, no es ninguna novedad ni mucho menos. una presuntuosa extensión de las potestades de la Sala, sino sencillamente la observación de que. como ocurre con todos los tribunales constitucionales, los textos estáticos de la Constitución adquieren su necesario dinamismo al ser interpretados y aplicados por ellos a través del tiempo y respecto de situaciones diferentes de las que prevalecían en el momento de promulgarse aquéllos; pero nada de esto significa que el juez constitucional, en su función de interpretación y aplicación de los principios y normas de la Constitución, sustituya o invada las potestades propias y exclusivas del constituyente para reformar el texto mismo de la Constitución e irlo así ajustando a nuevas concepciones y necesidades para las cuales no basta la interpretación, ni esa pretensión puede entreverse del texto que se aclara, ya que, como el señor Presidente de la Asamblea dice:

 

‘Es claro que por vía de jurisprudencia esa Sala puede y debe hacer esa renovación y actualización de la Carta Magna. Pero no limita en modo alguno las facultades de la Asamblea Legislativa en esta materia’.

 

IV.- En este sentido, cuando en el párrafo transcrito se dijo que la reforma constitucional sólo debe utilizarse en casos calificados de excepción, lo que se hizo fue destacar un principio esencialmente vinculado al concepto democrático de Constitución, según el cual ésta no es un mero programa de gobierno ni una mera toma ideológica de posición, sino un cuerpo de normas, principios y valores fundamentales por cuyo cauce debe correr la vida toda de la sociedad, nacidos de un consenso lo más cercano a la unanimidad posible; normas, principios y valores que, por su mismo carácter de fundamentales, no deben estar sujetos a constantes modificaciones ni, mucho menos, al vaivén de mayorías parlamentarias transitorias. Desde luego, nadie podría impedir legítimamente que el poder constituyente someta la Constitución a reformas, aun si estas pudieran parecer inconsistentes o contradictorias con sus valores o sentido permanentes o con la rigidez que éstos reclaman; pero la Jurisdicción Constitucional está obligada, por lo menos, a señalar las inconveniencias o peligros de su ejercicio, en cumplimiento de su misión de colaborar con el poder constituyente en esta vía meramente preventiva, consultiva y, por ende, no vinculante de constitucionalidad. De tal manera, la Sala descarga sus responsabilidades constitucionales y legales sin perder de vista, que, de conformidad con los artículos 2°, 7°, 195, 196, en su caso, 105 de la Constitución Política, la soberanía pertenece a la Nación y se ejerce también por la Asamblea o en su caso, por una Asamblea Constituyente, para las reformas de la propia Constitución, así como que la potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega, por medio del sufragio y dentro de los rigurosos límites constitucionales, en la Asamblea Legislativa, para la legislación común. Es atribución, pues, de la Asamblea, y no de esta Sala, determinar la oportunidad de modificar las normas o principios de la Carta Fundamental. Así se dijo en el pronunciamiento principal:

 

‘... la Sala podrá externar su parecer en cuanto al fondo con el objeto de evitar que se introduzcan reformas que produzcan antimonias entre normas o principios constitucionales, pero en este aspecto, es lógico que su opinión no es vinculante, pues es el legislador constituyente el que tiene el poder de reformar total o parcialmente la Constitución Política atendiendo a las normas en ella establecidas para este efecto’ (Consideración II).

 

V.- En cuanto al resto de los comentarios que contiene el memorial de 4 de los corrientes, que expresa la opinión del petente sobre un punto concreto, éstos deberán ser reiterados en la oportunidad en que la Sala, en el caso en que ello se discuta, tenga que pronunciarse de acuerdo con su competencia.

 

POR TANTO:

 

Se aclara la resolución No. 678-91 de las 14:16 horas del 27 de marzo de 1991 (expediente No. 577-M-91 ), en la Consulta Preceptiva de Constitucionalidad sobre el proyecto de reforma del artículo 24 de la Constitución Política (expediente legislativo No. 11.091) en el sentido de que las potestades de esta Sala en cuanto intérprete supremo de la Carta Política son exclusivamente jurisdiccionales y, como tales, se limitan a Interpretar y aplicar los principios y normas de la Constitución, con todas sus consecuencias, pero sin suplantar las de mérito, oportunidad o conveniencia que, dentro de los límites impuestos por la propia Constitución, corresponden a la Asamblea Legislativa, o en su caso, a una Asamblea Constituyente, en función de poderes constituyentes derivados de conformidad con los artículos 195, 196 o en su caso, 7° de la Carta Fundamental. " (Las negritas no se encuentran en el original).

 

De este importante voto se extrae una máxima, y es que cuando existe un desfase profundo entre los valores subyacentes en la sociedad y los recogidos en el texto constitucional, el llamado a realizar el ajuste, en vista de que goza de una competencia exclusiva y prevalente, es el poder constituyente, nunca el Tribunal Constitucional, ya que no tiene tales poderes. Consecuentemente, y como bien lo explicó el redactor del voto, Magistrado Piza Escalante, la labor de interpretación se limita a ir adecuando el texto constitucional en aquellos ámbitos que no conllevan una modificación sustancial a la concepción que le dio el constituyente a los elementos claves del sistema político, social, económico y cultural. En palabras de BALAGUER CALLEJÓN "(…) al intérprete no le está permitido rebasar las posibilidades que le ofrece el texto, por en encima del texto mismo. Si las rebasa, deja de realizar interpretación constitucional para entrar en el terreno de la ilegitimidad constitucional." (Véase a BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa. Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Tecnos. Madrid-España, 1997, página 26).

 

Esta postura resulta también congruente con la concepción que ha seguido el Alto Tribunal de la República (en votación dividida, cinco votos contra dos), en el sentido de que la Asamblea Legislativa, como poder reformador, es incompetente para afectar negativamente los derechos fundamentales y los elementos esenciales del sistema político. " La Asamblea Legislativa como poder reformador derivado, está limitada por el Poder Constituyente en su capacidad para reformar la Constitución: no puede reducir, amputar, eliminar, ni limitar derechos y garantías fundamentales, ni derechos políticos de los ciudadanos, ni los aspectos esenciales de la organización política y económica del país. Únicamente mediante e procedimiento de reforma general, regulado en el artículo 196 de la Constitución Política y en estricto apego a lo allí dispuesto, se podrá intentar una reforma de tal naturaleza." Si esta postura es válida para la Asamblea Legislativa, también resulta de aplicación para el Tribunal Constitucional.

 

En el caso que nos ocupa, no existe la menor duda de que estamos ante un aspecto clave, fundamental (quizás el más importante) del sistema social, como es la concepción del matrimonio y de la familia. De acuerdo con nuestro punto de vista, tal concepción, la cual es evidente que responde a determinados valores, sólo se podría transformar si así lo decretara el poder constituyente mediante el procedimiento de reforma general.

 

Congruente con lo anterior, el Tribunal Constitucional, en el tanto y cuanto el poder constituyente no cambie la concepción de matrimonio que se encuentra plasmada en el Derecho de la Constitución, es incompetente para declarar inconstitucional la norma legal que se impugna.

 

En contra de la posición que estamos desarrollando en este informe, se podría argumentar que la concepción del Derecho de la Constitución en relación con el matrimonio, la cual se expresa en la norma impugnada, vulnera los derechos que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos le reconocen a las minorías. Sobre el particular, en el informe que rindió la Procuraduría General de la República en la acción de inconstitucionalidad que se tramitó bajo el expediente judicial n.° 02-008182-0007-CO, expresamos lo siguiente:

 

"En el presente caso, los accionantes pretenden se declare la inconstitucionalidad de una norma constitucional por violentar el contenido de un tratado internacional, específicamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 

Si bien la Sala en algunas de sus sentencias ha afirmado que los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica tiene igual fuerza normativa y de garantía que la Constitución misma, lo que en la práctica equivale a que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre las disposiciones constitucionales, es lo cierto que lo que la Sala ha realizado es una integración de dichos instrumentos internacionales para tomarlos como parámetro de constitucionalidad de normas infra constitucionales o como criterio de interpretación constitucional, pero no ha declarado la inconstitucionalidad de una norma constitucional con fundamento en esos instrumentos.

 

Es más, textualmente, la Sala señaló en la Resolución 5759-93 de 10 de noviembre de 1993, ante una solicitud de aclaración de la Sentencia 3435-92 que "los instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en la República, conforme a la reforma del artículo 48 Constitucional (Ley Nº 7128, de 18 de agosto de 1898), al integrarse al ordenamiento jurídico al más alto nivel, valga decir, al nivel constitucional, lo complementan en cuanto favorezca a la persona."

 

Pero se insiste, nuestro sistema está fundamentado en la Constitución Política como vértice del resto del ordenamiento, y si bien el artículo 48 integra como parámetro de constitucionalidad a los tratados internacionales sobre derechos humanos aplicables en la República, en modo alguno ello puede servir para interpretar que éstos se encuentran en una jerarquía superior a la Constitución.

 

A mayor abundamiento, en la Resolución 6267-96 la Sala expresamente afirmó que se rechazaba la acción presentada contra el artículo 10 de la Carta Fundamental, en cuanto excluye del control constitucional las resoluciones jurisdiccionales del Poder Judicial por lesionar normas de la propia Constitución, de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, porque la competencia de ese Tribunal está reservada al control meramente formal, es decir, a la determinación de si el legislador utilizó o no el cauce establecido para reformar la Constitución, pero no al mérito sustancial de la reforma, por ser ello una cuestión que atañe única y exclusivamente al constituyente derivado, y que consecuentemente, escapa de la competencia de la Sala.

 

Así, si se pretendiese que los tratados internacionales sobre Derechos Humanos vigentes en Costa Rica prevalezcan sobre el texto constitucional y se conviertan en un parámetro de constitucionalidad de la propia Constitución, es necesario realizar una reforma constitucional que así lo establezca de manera expresa.

 

Consecuente con lo anterior, el inciso d) del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional es claro en señalar que cabe la acción de inconstitucionalidad cuando alguna ley o disposición general al infringe el artículo 7º, párrafo primero, de la Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio internacional. Es decir, no se prevé expresamente la confrontación entre un instrumento internacional con la Carta Magna."

 

Por su parte, en la resolución 7118-00 de cita, sobre este tema, en lo que interesa señala:

 

"a) Ante todo, la de que, como Tribunal de Constitucionalidad que es, su función, aunque vinculada de modo necesario a la política estatal, es, específica y rigurosamente jurisdiccional y, por ende, ajena a consideraciones de conveniencia, interés público u otras que excedan los estrechos límites de la interpretación y aplicación jurisdiccionales del Derecho de la Constitución; pero del Derecho de la Constitución como un todo, el cual comprende, no sólo las normas, sino también, y principalmente, si se quiere, los principios y valores de la Constitución y del Derecho Internacional y Comunitario aplicables, particularmente del Derecho de los Derechos Humanos, lo cual obliga a mirar más allá de los textos, en busca de su sentido, de su armonía contextual, de la racionalidad y razonabilidad del propio Derecho de la Constitución y de las normas y actos subordinados a él, de su congruencia con otras normas, principios o valores fundamentales, de su proporcionalidad con los hechos, actos o conductas que tienden a regular o a ordenar, y de las condiciones generales de igualdad sin discriminación en que deben interpretarse y aplicarse, todos los cuales son parámetros de constitucionalidad, por ende de competencia de la Sala, pero aun éstos no para valorar, política, ideológica o incluso humanamente su mayor o menor racionalidad, razonabilidad, congruencia, proporcionalidad, igualdad o no discriminación, sino sólo para determinar si han sido o no excedidos los límites de tolerancia más allá de los cuales se cae en la inconstitucionalidad. En consecuencia, no le es dable invadir los ámbitos que corresponden a los poderes políticos u otros órganos constitucionales o legales del Estado. En este sentido, aunque se le haya pedido, incluso en la propia audiencia oral, la Sala carece de toda competencia para valorar el mérito de la reforma constitucional que aquí se impugna o de la Ley que la incorporó a la Carta, ya fuera en sí o por su forma o contenido, o su correspondencia o no con la voluntad o deseos de los ciudadanos; menos, para subsanar la alegada omisión de la Asamblea Legislativa al negarse a discutir o a aprobar una eventual reforma constitucional que devolviera a los Expresidentes la posibilidad de ser reelectos, de cualquier manera o después de dos períodos, como lo disponía el artículo 132 inciso 1° original; o, mucho menos, para juzgar si la pretendida reelección presidencial contribuiría o no a resolver problemas coyunturales de la política electoral costarricense;

 

(…)

 

d) Lo dicho hasta aquí significa, de una vez, que la Sala no entrará a valorar los vicios de fondo alegados, conforme al Considerando I apartes c) y d), o sea, que la prohibición de reelección de Expresidentes y de Exvicepresidentes, en su caso (art. 132 inc. 1° Const. antes y después de su reforma), y la de la inmediata de los Diputados (art. 107 original), incluso las condiciones originarias para los candidatos presidenciales reproducidas por el Código Electoral (art. 6° inc. 1°), son inválidas por implicar una violación o, por lo menos, una disminución grave de los derechos políticos fundamentales de aquéllos —a ser electos a los cargos de representación popular— y de los de los ciudadanos en general —a elegir libremente a sus gobernantes—, así como de los genéricos de desempeñar los cargos públicos, en condiciones de igualdad y sin discriminación;…"

 

Con base en lo anterior, se puede afirmar –que no es el caso que nos ocupa- que de ninguna manera se le puede dar supremacía al instrumento internacional en contra de lo que dispone un precepto legal (norma eco) que, en forma clara y expresa, constituye un desarrollo de una concepción muy concreta del Derecho de la Constitución. Además de las razones ya apuntadas, existen otras. En primer lugar, una postura diferente a la que estamos siguiendo significaría que el Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa, ésta última en el uso de la potestad de legislar, podrían modificar lo que dispuso el poder constituyente, tanto el originario como el derivado, con sólo aprobar y ratificar un tratado o convenio internacional sobre Derechos Humanos. En esta dirección, el constitucionalista francés PIERRE BON, nos recuerda que cuando un compromiso internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución o supone un ataque a las condiciones esenciales de ejercicio de la soberanía nacional, la autorización para su ratificación exige una reforma constitucional.

 

"En su sentencia Maastricht I, el Consejo Constitucional, tras recordar las disposiciones citadas anteriormente, contenidas en el preámbulo de la Constitución de 1958, en la Declaración de 1789, en el preámbulo de la Constitución de 1946, así como en el artículo 53 de la actual Constitución, afirma que ‘el respeto a la soberanía nacional no supone un obstáculo para que, con fundamento en las disposiciones precitadas del preámbulo de la Constitución de 1946, Francia puede concluir, bajo reserva de reciprocidad, compromisos internacionales a fin de participar en la creación y desarrollo de una organización internacional permanente, dotada de personalidad jurídica e investida de poderes de decisión como consecuencia de la transferencia de competencias consentidas por los Estados miembros’. Prosigue su razonamiento, y aquí se encuentra el aspecto esencial del mismo, que, no obstante, ‘en caso de que los compromisos internacionales suscritos con este fin contengan una cláusula contraria a la Constitución o supongan un ataque a las condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía nacional, la autorización para su ratificación exige una reforma constitucional’" ( Véase BON, Pierre. "El Tratado de Amsterdam ante el Consejo Constitucional Francés" En Revista Española de Derecho Constitucional, volumen 18, n.° 53, mayo-agosto de 1998, páginas 253 y 254).

 

De lo que llevamos dicho hasta aquí se desprende una conclusión necesaria, y es que el Tribunal Constitucional no tiene competencia para declarar inconstitucional un precepto legal (norma eco) contrario a un Convenio sobre Derechos Humanos, cuando tal declaratoria implica necesariamente una modificación del Derecho de la Constitución (principio, valores y normas). En el caso de estas "normas eco", la limitación de la competencia viene impuesta no de la norma legal, sino de la constitucional. Está de por demás el expresar que, cuando no estamos en el supuesto de análisis, no existe ningún impedimento para declarar inconstitucional una norma infraconstitucional que sea contraria a los instrumentos internacionales sobre los Derechos Humanos.

 

En segundo término, la tesis que estamos desechando conllevaría riesgos inimaginables y peligrosos, toda vez que cada vez que se apruebe y ratifique un convenio internacional sobre los Derechos Humanos, podrían estarse modificando concepciones fundamentales, aspectos esenciales del sistema político, del modelo económico y de la vida social, sin que se le haya consultado al cuerpo electoral a través de elecciones libres y disputadas. En otras palabras, la sociedad costarricense podría ser "sorprendida", en el sentido de que se le haya impuesto concepciones, institutos, valores sobre los cuales no se pronunció en un proceso democrático, tal y como sí ocurre, cuando se convoca a una Asamblea Nacional Constituyente, donde los distintos partidos políticos expresan cuál es su concepción sobre los aspectos esenciales en todos los ámbitos del quehacer humano.

 

Con base en lo anterior, no es posible declarar inconstitucional el precepto impugnado, por la elemental razón de que habría que declarar "inconstitucional" las normas constitucionales que adoptan, en forma exclusiva, el matrimonio heterosexual y monogámico, competencia de la cual no goza el Tribunal Constitucional, tal y como se explicó supra. Dicho de otro modo: si los costarricenses pretendemos variar los conceptos esenciales de lo que hemos entendido por "matrimonio y familia" (base de la "sociedad"), tenemos que acudir a los procedimientos dispuestos para reformar nuestra Carta Magna.

 

b) En lo referente al principio de libertad tampoco existe la inconstitucionalidad alegada. Es pacífica la doctrina, en el sentido de que las libertades no son absolutas, por la sencilla razón de que si ello fuera así, se afectarían también otras libertades esenciales. Esta postura, por elemental, fue percibida por los pensadores liberales clásicos, entre ellos, por STUART MILLS, quien la expresó en la famosa frase "de que mi libertad termina donde comienza la de los demás". En otras palabras, el ejercicio de una libertad a favor de una persona no puede ni debe tener el efecto pernicioso o perverso de conculcar o reducir a la mínima expresión otra libertad que se garantiza a otro sujeto. Desde esta óptica, el Estado y los órganos fundamentales, entre ellos el Tribunal Constitucional, están en el deber ético y jurídico de evitar la "dictadura de una libertad" sobre las demás y, por ende, de aquellos que tienen un mayor acceso a ella, dada su posición económica, social o cultural en perjuicio de todo el resto de derechos y libertades de los sujetos que conforman el conglomerado social. En pocas palabras, el no reconocer que las libertades y los derechos de los otros implica una limitación a mi libertad, en aras de las defensa de esa libertad, de una libertad mal conceptualizada, se podría infringir un grave daño a todo el sistema de protección de los derechos y libertades fundamentales. En definitiva, y como bien reza el artículo 22 de nuestro Código Civil, el ordenamiento jurídico no puede avalar el abuso del derecho, ni el ejercicio antisocial del mismo.

 

Dicha doctrina se encuentra, además, recogida en el ordenamiento jurídico costarricense. Prueba de ello, es que diversas normas constitucionales y legales le atribuyen a la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de la potestad de legislar, la competencia para desarrollar y limitar las libertades y derechos fundamentales (verbigracia: el numeral 45 constitucional, párrafo segundo, que establece que el legislador puede establecer limitaciones a la propiedad privada por razones de interés social o el numeral 19 de la Ley General de la Administración Pública, expresa que el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la ley).

 

Conforme a los valores, principios y normas que regula el régimen de libertades públicas en Costa Rica, es al legislador a quien corresponde el desarrollo del contenido de éstas.

 

En el artículo 28 de la Carta Fundamental, que estatuye el principio de libertad –todo lo que no está prohibido está permitido- se señala que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley. De conformidad con esta norma, el legislador tiene una competencia limitada a la hora de regular las libertades públicas. En primer término, no puede prohibir aquellas acciones de los sujetos privados que no dañen la moral o el orden público o que perjudiquen a terceros. Su competencia está orientada a regular las relaciones entre los individuos que surgen del ejercicio de las libertades públicas, como sucede con los Códigos y las leyes, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación, debido a que es necesario establecer soluciones para los conflictos que se suscitan a causa de su ejercicio, aun en la esfera de la autonomía de la voluntad (Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982).

 

Por otra parte, para que las restricciones a la libertad sean lícitas, deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo, tal y como acertadamente lo ha establecido la Sala Constitucional, en los votos números 3173-93 y 3550-92:

 

" El orden público, la moral, y los derechos de los terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho de interpretarse y aplicarse siempre de manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como ‘…el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982)’".

 

En el caso que tenemos entre manos, la limitación a la libertad del accionante que impone el precepto legal impugnado es valida por varias razones. En primer lugar, es una limitación impuesta por ley, con lo se cumple con el principio de reserva de ley.

 

En segundo término, es una limitación que emerge de la propia Constitución; por consiguiente, se busca con ella concretizar una concepción del matrimonio, exclusiva, que se encuentra en ella. Desde esta perspectiva, con el precepto legal se persigue satisfacer un interés público imperativo.

 

Por último, no se puede dejar de lado de que las libertades no son absolutas; y, si por ello se le reconoce la potestad al legislador de establecer limitaciones a ella, con mucho más razón resulta constitucional, cuando las limitaciones se derivan del propio Derecho de la Constitución, al extremo de que si se aceptara la tesis del accionante en cuanto a la vulneración de los principios de igualdad y libertad, habría necesariamente que vulnerar otros valores, principios y normas constitucionales, postura que, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, resulta insostenible como método de interpretación jurídica.

 

 

III.- CONCLUSIÓN.

 

De conformidad con lo expuesto, la Procuraduría General de la República, con todo respeto, recomienda el rechazo por el fondo de la acción incoada.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en mi despacho, situado en el tercer piso del edifico que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

San José, 16 de setiembre del 2003

 

Lic. Farid Beirute Brenes

 

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO

 

FBB/FCV