SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LIC. JOSE MIGUEL CORRALES BOLAÑOS, EN CONTRA DEL ARTICULO 2 DE LA LEY N° 5150 DE 14 DE MAYO DE 1973, MODIFICADO POR LEY N. 8038 DE 17 DE OCTUBRE DE 2000

EXPEDIENTE N. 03-004218-0007-CO

SEÑORES MAGISTRADOS:

Yo, FARID BEIRUTE BRENES, mayor, casado, Abogado, vecino de San José, con cédula de identidad número 1-394-673, en mi condición de PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según Acuerdo del Ministerio de Justicia N° 18 de 3 de mayo de 1989, publicado en La Gaceta N° 92 del 15 del mismo mes y año, con respeto ante su Autoridad manifiesto:

Dentro del término otorgado al efecto, contesto la audiencia en relación con la Acción de Inconstitucionalidad que interpone el señor Diputado José Miguel Corrales Bolaños, con el objeto de que se declare que el artículo 2 de la Ley N° 5150 de 14 de mayo de 1973, modificado por la Ley N° 8038 de 17 de octubre de 2000, es contrario a lo dispuesto en los artículos 140, inciso 19, y 188 de la Constitución Política y a los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en sus votos Ns. 6240-93 de 26 de noviembre de 1993 y 3513 de 15 de julio de 1994.

Considera el accionante que está legitimado en su condición personal de ciudadano y como representante de la Nación en los términos del artículo 106 de la Constitución Política.

En orden a los motivos de inconstitucionalidad, señala el Diputado Corrales Bolaños que el otorgamiento de personalidad jurídica instrumental a un órgano desconcentrado equivale a concederle autonomía administrativa casi plena, que lo beneficia de una personalidad jurídica incompatible con la condición de un órgano jerárquicamente subordinado dentro de la estructura del Poder Ejecutivo. Aspecto a que nos referiremos antes de analizar la facultad de contratación que las normas impugnadas reconocen al Consejo Técnico de Aviación Civil.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL

En su escrito, el accionante solicita aplicar los criterios derivados de las resoluciones de ese Tribunal Ns. 6240-93 de 26 de noviembre de 1993 y 3513 de 15 de julio de 1994. De resultar aplicables la primera de dichas resoluciones tendríamos que la Acción sería procedente. Empero, debe tomarse en cuenta el cambio de criterio jurisprudencial sobre el tema.

En la primera de dichas resoluciones (6240-93), la Sala Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de dotar a un órgano del Ministerio de Ambiente y Energía, en concreto la Dirección General de Hidrocarburos, de un ámbito de autonomía similar a la de un ente autónomo. Se resolvió, así, que resultaba inconstitucional el dotar al órgano del Poder Ejecutivo de facultades para suscribir contratos administrativos, la titularidad de un presupuesto, la facultad de girar recursos y de contratar empréstitos, entre otras. En lo que concierne la contratación administrativa, se señala:

Conforme lo cual, sólo el Poder Ejecutivo podría suscribir los contratos correspondientes al Poder Ejecutivo. Se considera integrado dentro del concepto de personalidad plena el ejercicio de facultades presupuestarias y contractuales. Puede considerarse que, tal como afirma el accionante, bajo esta tesis el dotar a un órgano de personalidad, autonomía presupuestaria y fondos propios equivaldría a crear un ente autónomo, sin sujetarse a lo dispuesto en los artículos 188 a 190 de la Carta Política.

Una posición más abierta de la Sala Constitucional en orden al otorgamiento de facultades en materia contractual y presupuestaria a favor de órganos desconcentrados se encuentra en la sentencia N° 3513-94 de las 8:57 hrs. de 15 de julio de 1994. En esta resolución se sanciona el otorgamiento de personalidad jurídica a un órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo. Se señala que si bien la intención del legislador fue la de dotar al órgano:

"...de una capacidad jurídica simplemente instrumental al Museo, a fin de que éste pueda recibir las donaciones directamente, cosa que sería constitucionalmente válida (como lo sería la creación de una entidad descentralizada de cualquier naturaleza), el artículo primero del proyecto, que es el texto consultado, no se ciñe, en cambio, a lo meramente instrumental, sino que personifica plenamente al Museo (dice categóricamente: "Se concede personalidad jurídica al Museo Nacional de Costa Rica..."), aunque, de seguido, lo califica de "órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes".

La plena personificación del Museo da origen a una entidad pública estatal, ya no a un simple órgano estatal. Esta Sala, absolviendo una consulta legislativa facultativa tocante al proyecto de Ley de Hidrocarburos, expediente legislativo No. 9573, opinó que una norma de ese proyecto cuyo contenido guarda estrecha semejanza con lo que ahora se cuestiona, era inconstitucional. Este tribunal no tiene razones para cambiar de criterio en el presente caso, de modo que en su opinión es inconstitucional el artículo primero del proyecto objeto de esta consulta...".

La Procuraduría General de la República, a través de sus dictámenes, señaló el carácter contradictorio de las resoluciones en cuestión (dictámenes C- 186-95 de 28 de agosto de 1995, C-171-96 y C-175-96 de 18 y 21 de octubre de 1996, respectivamente, así como C-042- 2001 de 20 de febrero de 2001) y la necesidad de una mayor discusión sobre el tema, tanto a nivel jurisprudencial como legislativo.

B.- LA ACEPTACIÓN DE UNA PERSONALIDAD DE EFECTOS PRESUPUESTARIOS

La Sala tuvo oportunidad de uniformar sus criterios sobre el tema al ser llamada a pronunciarse sobre la constitucionalidad del contrato de "gestión interesada" para el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría. La Sala fija su posición, aceptando la constitucionalidad de una personalidad jurídica instrumental con manifestación en el ámbito presupuestario y contractual. En la resolución N.. 11657-2001 de 14:43 hrs. del 14 de noviembre de 2001 manifiesta la Sala:

"…Los principios constitucionales de caja única (según el cual todos los ingresos a favor del Estado central deben entrar y salir por la Tesorería Nacional) y de universalidad presupuestaria (el Presupuesto de la República deberá contener la previsión de todos los ingresos y la autorización de todos los gastos del Estado central durante el ejercicio económico correspondiente), consagrados positivamente en los artículos 185 y 176 constitucionales, respectivamente, determinan garantías para el sano manejo de los fondos públicos, posibilitando un mayor control acerca del manejo de tales recursos. No obstante lo anterior, en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura denominada "personificaciones presupuestaria", según las cuales en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado Central, al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental". Esta práctica ha sido analizada por esta Sala al menos en dos ocasiones, la primera de ellas en la sentencia número 06240-93 de las catorce horas del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, en la cual se consideró que:

(….).

Posteriormente, esta Sala revisó el criterio antes citado, y en la sentencia número 03513-94 de las ocho horas cincuenta y siete minutos del quince de julio de mil novecientos noventa y cuatro, que:

(…).

La posición correcta es la sostenida en el segundo de los fallos citados, en el entendido de que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentrados y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental…En este caso, no resulta inconstitucional el hecho de que los recursos provenientes del funcionamiento del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría vayan a ser administrados en un fideicomiso en el Banco Internacional de Costa Rica, toda vez que el Consejo técnico de Aviación Civil es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, dotado de personalidad jurídica instrumental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 166 de la Ley General de Aviación Civil…".

De lo transcrito se deriva que la personalidad jurídica instrumental constituye una personalidad presupuestaria (término que la Procuraduría acuñó respecto de diversos órganos desconcentrados, "administrados" por juntas administrativas con personalidad jurídica propia (dictamen C-115-89 de 4 de julio de 1989). En criterio de este Organo Consultivo, la personalidad permite administrar un presupuesto y, por ende, recursos, con independencia del Presupuesto del Ente al que pertenece el órgano que se personaliza. La personalidad presupuestaria significa una autonomía patrimonial determinada por la titularidad de recursos propios, según lo disponga el legislador; titularidad de un presupuesto propio, separado del presupuesto del organismo al cual se pertenece, la administración y manejo de recursos con independencia del Presupuesto del ente de pertenencia, lo que implica reconocer una facultad de contratar. Para efectos presupuestarios, la situación de la persona instrumental se asimila a la de un ente descentralizado, en el sentido de que ambos tienen la titularidad de un presupuesto y la posibilidad de ejecutarlo en forma independiente. Ciertamente, la persona instrumental está sujeta a diversas disposiciones que regulan la materia financiera y entre ellas las directrices de la Autoridad Presupuestaria, pero su presupuesto y, por ende, la ejecución presupuestaria no se identifican con el Presupuesto del ente al que se pertenece. Para la Sala, la personalidad permite al órgano administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, lo que implica el reconocimiento de un presupuesto propio y, por ende de las potestades propias para ejecutarlo.

La Procuraduría ha considerado que en las personalidades de contenido presupuestario se produce una lesión a los principios de unidad y universalidad presupuestaria y al principio de caja única. Empero, de lo resuelto por ese Tribunal en la resolución N° 11657-2001 supra transcrita cabría considerar que para la Sala dichas violaciones no existen.

Además, en orden al principio de caja única cabe señalar que la Ley de la Administración Financiera sujeta dichas personificaciones al principio de caja única, tal como lo analizamos en nuestro dictamen N° C-280-2002 de 18 de octubre del año pasado. Como consecuencia de la reforma introducida por la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública, el artículo 66 de la Ley de Administración Financiera obliga a considerar que los ingresos de las personas jurídicas instrumentales (en tanto jurídicamente no pueden ser consideradas entes descentralizados –no hay una descentralización de competencias sustantivas ni verdadera constitución de un ente-) constituyen ingresos del Gobierno Central, de lo cual se sigue como lógica consecuencia que tales recursos forman parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Ergo, dichas personas –a pesar de la personalidad jurídica instrumental- resultan vinculadas por el principio de unidad de caja a cargo de la Tesorería.

LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL CONSEJO

Afirma el accionante que la capacidad contractual del Consejo Técnico de Aviación Civil conlleva el ejercicio de potestades propias de una personalidad jurídica plena, que no corresponden a un órgano desconcentrado, porque esa personalidad es propia del Poder Ejecutivo de acuerdo con el artículo 140, inciso 10 de la Constitución Política. Con cita de la resolución N. 6240-93 considera que no procede jurídicamente otorgar la capacidad contractual al Consejo Técnico. Agrega que los contratos referidos a servicios aeroportuarios deben pertenecer a un órgano con personalidad jurídica plena y un órgano desconcentrado sólo puede contar con una capacidad instrumental. El Consejo puede realizar cualquier tipo de contrato, lo que no es propio de un órgano desconcentrado. Es competencia del Poder Ejecutivo suscribir los contratos administrativos. Ese deber lo hace responsable en los términos del artículo 148. Agrega que la competencia del Poder Ejecutivo es una forma acabada que la Constitución dispone para que ejerza su autoridad en nombre del pueblo y aplique correcta y transparentemente los fondos públicos que presupuestariamente se le han asignado y para que valore los intereses que el Estado debe satisfacer.

Añade que la redacción del artículo 2 de la Ley N° 8038 otorga al Consejo Técnico de Aviación Civil un status de "ente autónomo", porque le da autonomía financiera y ésta puede convertirse en una autonomía presupuestaria propia del ente autónomo. Por lo que estima que se está ante un fraude al contenido del artículo 188 de la Constitución, ya que se conceden al órgano desconcentrado las ventajas, condiciones y privilegios del ente autónomo, sin los controles, recaudos y límites de una institución descentralizada.

En razón de dicha norma, el Ministro es titular de la competencia para suscribir los contratos correspondientes a toda la organización ministerial, lo que es comprensivo de los contratos que interesan a los órganos desconcentrados. Para efecto de que el titular de un órgano desconcentrado pueda suscribir los contratos que le interesan, se requeriría una norma que lo autorizara expresamente.

Con la entrada en vigencia de la Ley de Contratación Administrativa se produce una desconcentración de los procedimientos de contratación, ya que se estimula la creación de proveedurías institucionales como órganos encargados de los procedimientos de contratación administrativa. Una desconcentración de procedimientos que tiene incidencia en orden a la "suscripción del contrato". Cabe recordar, al efecto, que en virtud del criterio antiformalista (Sala Constitucional, resolución N° 2050-01 de 15:24 hrs. de 4 de abril de 2001), que impera en nuestra legislación contractual, el contrato administrativo se perfecciona con el acto firme de adjudicación y la constitución de la garantía de cumplimiento. Por ello, la mayor parte de los contratos administrativos de suministros no se materializan en un documento formal, a ser firmado por el Ministro. Se expresan en documento las contrataciones que presentan un mayor grado de complejidad y las que requieren inscripción registral (que se formalizan en escritura pública). Dispone el artículo 32 de la Ley de la Contratación Administrativa en lo que aquí interesa:

El artículo 32 del Reglamento de la Contratación Administrativa dispone en su inciso 6 que cuando no resultare necesario formalizar la contratación, el documento de ejecución denominado "orden de compra" constituirá el instrumento para continuar con los trámites de pago. Estas órdenes de compra no son, ciertamente, firmadas por el jerarca del organismo que contrata.

La desconcentración de la contratación administrativa a través de la creación de las proveedurías institucionales y la delegación de la suscripción no serían posible si toda suscripción de contratos correspondiere al Poder Ejecutivo. Así lo comprendió el legislador desde 1951 y ello a pesar de que para la época el volumen de contrataciones estatales y su monto era muy inferior al que conocemos hoy día.

"...A juicio de esta Sala, existen una serie de elementos que no pueden dejarse de lado en el análisis de la validez constitucional de las normas cuestionadas. En primer término, no puede partirse de un análisis simplista o formal, pues la contratación administrativa es una materia sumamente compleja que se desenvuelve en un entorno de cambios constantes, muchas veces con un ritmo vertiginoso. En efecto, el proceso de adquisición de bienes y servicios está inmerso y a la vez determinado por las condiciones y reglas del mercado, cuyas variables difícilmente pueden aprehenderse en la rigidez de una norma. Por esa razón, y tomando en cuenta que, como bien señaló la Procuraduría, los procedimientos de contratación tienen un carácter instrumental de frente a la satisfacción de los intereses públicos, nunca podrían verse convertidos en un fin en sí mismo, sino que deben conservar su naturaleza de simples medios para la consecución del fin superior. Bajo este razonamiento, cabe preguntarse entonces si es factible prever en un cuerpo normativo todos los posible motivos de excepción que en determinado momento pudieran requerir de un procedimiento como la contratación directa. La función de un tribunal constitucional, al que se le encomienda la labor de descubrir, aclarar y declarar el significado del ordenamiento primario del Estado, no puede desentenderse del entorno, y, en este caso, de las realidades y problemas que puede enfrentar el Estado en su actividad contractual. Esa perspectiva, claro está, debe guardar en justo equilibrio con la preservación y defensa de la supremacía Constitucional. De ahí que en esta difícil tarea de extraer el sentido lógico y espíritu de las normas constitucionales, éstas deben ser situadas en su contexto, pues de otra forma podrían llegar a convertirse en disposiciones de un carácter muy limitado o inoperante, de poca actualidad y que puede incluso llegar a impedir la satisfacción del interés público que debe perseguir el Estado..". Sala Constitucional, resolución N° 2060-01 de 15:24 hrs. del 4 de abril de 2001. La cursiva no es del original.

Al fundamentar la supuesta violación constitucional, el accionante hace referencia a la competencia en orden a los servicios aeronáuticos. Esa referencia da margen para considerar que, en su opinión, la facultad de contratación que el artículo 2 de la Ley General de Aviación Civil reconoce al Consejo Técnico de Aviación Civil se manifiesta en relación con los servicios aeronáuticos. Dispone la Ley General de Aviación Civil:

La personalidad jurídica instrumental tiene como consecuencia la potestad de administrar los fondos de las tarifas aplicables a los servicios aeronáuticos y realizar los contratos o actos necesarios para el cumplimiento de las funciones, así como tramitar los convenios que debe suscribir el Poder Ejecutivo. Ergo, esa competencia ampara esencialmente los contratos administrativos, los cuales no son sino un instrumento de la gestión financiera.

La Sala ha reconocido que es constitucionalmente válido que el legislador otorgue una personalidad de efectos limitados al manejo de un presupuesto, lo que permite administrar ciertos recursos. Pues bien, no puede haber administración de recursos, gestión de recursos propios, si se niega la facultad de contratar. El contrato es simplemente uno de los mecanismos para gestionar los recursos públicos; es un medio para comprometer al Estado constituyendo una fuente válida de obligaciones. Por ello, puede considerarse que " la facultad de contratar" va implícita en la personalidad instrumental.

El artículo 2 aquí impugnado puede ser derogado o puede ser anulado, pero mientras no se afecte lo dispuesto en el resto de la Ley General de Aviación Civil las potestades en orden a los servicios aeronáuticos seguirán correspondiendo al Consejo Técnico, salvo en los aspectos en que expresamente se atribuye la competencia al Poder Ejecutivo. En ese sentido y debido a que es el acto necesario para la explotación de una multiplicidad de actividades relacionadas con lo aeronáutico, procede recordar que el certificado de explotación es otorgado por el Consejo de Aviación Civil. El Poder Ejecutivo participa con su aprobación cuando se trate de servicios aéreos internacionales. Dispone el artículo 8 de la Ley de Aviación Civil:

De allí que no sean atendibles las objeciones del accionante contra el artículo 2 de mérito, cuando arguye que en la materia existe una responsabilidad política, por lo que el Ejecutivo debe participar en mayor o medida del proceso de negociación de un contrato, su valoración y ejecución, no pudiéndose "reducir su participación a conocer o dar un visto bueno, por medio de una firma".

Pareciera que la preocupación del accionante está encaminada a que, en ejercicio de esa facultad de contratación administrativa, el Consejo Técnico de Aviación Civil esté libre de los controles que se aplican al Poder Ejecutivo. Es de advertir, empero, que los contratos que con fundamento en el artículo 2 de repetida cita realice el Consejo Técnico tienen que sujetarse a los procedimientos de contratación administrativa establecidos en la Ley de Contratación Administrativa. Pero, además, no puede caber ninguna duda de que dicho órgano colegiado está plenamente sujeto a la fiscalización de la Contraloría General de la República. La personalidad instrumental no puede constituir un límite válido frente a lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Carta Política (sobre el control de la contratación administrativa cfr. Resoluciones Ns. 998-98 de 11:30 hrs. del 16 de febrero de 1998, 5947-98 de 14:32 hrs. del 19 de agosto de 1998 y 9524-99 de 9:06 hrs. del 3 de diciembre de 1999).

Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. En su resolución N° 11657-2001 de 14:43 hrs. del 14 de noviembre de 2001 la Sala Constitucional consideró constitucionalmente válido el otorgamiento al Consejo Técnico de Aviación Civil de una personalidad instrumental de efectos presupuestarios.

2-. Para gestionar los recursos que se le asignan, el Consejo Técnico, como persona instrumental, requiere la facultad de contratar.

3-. En el tanto en que el Consejo goce de la personalidad instrumental y ésta sea constitucionalmente válida, la atribución de la facultad de realizar actos o contratos administrativos, otorgada por el artículo 2 de la Ley General de Aviación Civil al Consejo Técnico de Aviación Civil no violenta lo dispuesto en los artículos 140, inciso 19 y 188 de la Carta Política.

NOTIFICACIONES:

Atenderé notificaciones en mi oficina, en el tercer piso del Edificio que ocupa la Procuraduría en esta Ciudad.

San José, 25 de junio de 2003.