Yo, Román Solís Zelaya, mayor, casado, abogado, vecino de San José, con cédula de identidad N. 1-519-083, PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del Consejo de Gobierno, que consta en el Artículo Quinto del Acta de la Sesión Ordinaria N. 1, celebrada el 8 de mayo de 1998, publicado en La Gaceta N. 108 del 5 de junio de 1998, ratificado por la Asamblea Legislativa, según acuerdo N. 4025 del 18 de mayo de 1998 y publicado en La Gaceta N. 112 del 11 de junio de 1998, con respeto ante su Autoridad manifiesto:

Dentro del término otorgado al efecto, contesto la audiencia concedida en relación con las Acciones de Inconstitucionalidad acumuladas de las empresas de aviación civil, UNITED AIRLINES INC y MEXICANA DE AVIACION S. A., representadas por su Apoderado, Lic. Tomas Federico Nassar Pérez, con el objeto de que se declare que los artículos 25, inciso d) y 64 de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994 y los artículos 64, 89 y 91 del Reglamento Ejecutivo a la Ley, son contrarios al artículo 24 de la Carta Política.

Las acciones tienen como base sendos Recursos de Amparo interpuestos por las accionantes contra la Unidad Técnica de Apoyo a la Comisión para Promover la Competencia. En dichos Recursos se alegó la inconstitucionalidad de las normas que nos ocupan. Desde esa perspectiva, considera la Procuraduría que la Acción es admisible, por lo que procede examinar la procedencia de los alegatos de fondo que plantean las accionantes.

En criterio de las accionantes, las normas impugnadas lesionan los derechos fundamentales de la inviolabilidad de los documentos privados y el principio constitucional de prohibición de autoincriminación. Lo que de seguido analizamos.

I. EN CUANTO AL PARAMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD

Señalan las accionantes que se ha producido una derogación de la Ley de Promoción de la Competencia por parte del nuevo texto constitucional del artículo 24, derogación que debería ser constatada por la Sala.

La Ley N. 7472 aquí impugnada fue emitida estando vigente el texto anterior del artículo 24 de la Constitución Política, aprobado por la Ley de Reforma Constitucional N. 7242 de 27 de mayo de 1991.

El juicio de constitucionalidad es el que determinaría la vigencia o no del artículo 64 de la Ley N. 7472. En efecto, en ausencia de una disposición expresa de la Reforma Constitucional aprobada por Ley N. 7607 declarando la derogatoria de textos legales emitidos con anterioridad, rige el principio general contenido en el artículo 197 de la Carta Política, según el cual se mantiene el ordenamiento jurídico existente, mientras no resulte “derogado expresa o implícitamente por la presente Constitución”. En frente del actual texto del artículo 24, el artículo 64 legal sería un texto “preconstitucional”. Por consiguiente, su vigencia está determinada por su conformidad con la Constitución.

Ciertamente, la modificación del ordenamiento constitucional puede producir una invalidez sobreviniente del orden infraconstitucional. Por ende, la inconstitucionalidad de leyes emitidas antes de la modificación constitucional. Pero, para efectos del control de constitucionalidad esa “invalidez sobreviniente” no se diferencia sustancialmente de un problema de inconstitucionalidad de leyes emitidas con posterioridad al texto constitucional vigente. En ambos casos, el medio para declarar la inconstitucionalidad es la Acción de Inconstitucionalidad, que debe ser conocida por la Sala Constitucional (cfr. Resolución de la Sala Constitucional, N. 4091-94 de las 15:!2 hrs. del 9 de agosto de 1994 y 4029-92 de 9:30 hrs.de 22 de diciembre de 1992).

Ahora bien, de seguir los criterios que exponen las accionantes, habría que concluir que el artículo 64 de la Ley 7472 resultaba completamente contrario al numeral 24, según reforma de 1991, puesto que éste no autorizaba la revisión de documentos privados a órganos diferentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República. Empero, al modificarse el texto constitucional el parámetro de constitucionalidad en cuanto al contenido de la ley es el nuevo texto del numeral 24, es decir el contenido introducido por la Ley N. 7607 de 29 de mayo de 1996. El parámetro de constitucionalidad en cuanto al fondo es, pues, el texto actualmente vigente y no aquél que regía en el momento de aprobación de la ley.

Lo anterior no significa que para efectos de examinar la constitucionalidad de los artículos impugnados sea absolutamente irrelevante el texto del artículo 24 según la “segunda lectura”. En efecto, dicho texto constituiría el parámetro para determinar la constitucionalidad de la ley en relación con el procedimiento legislativo ( doctrina de la resolución N. 5963-94 de 15:45 hrs. del 11 de octubre de 1994 de esa Sala: “una norma emitida con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1949 vigente, no puede ser declarada inconstitucional por eventuales vicios formales o procedimentales que hasta ese momento se estatuyeron o que aunque existieran con anterioridad, no hayan sido declarados por el órgano público competente...”). De modo que si en esa “segunda lectura” se hubieren contemplado normas de procedimiento legislativo, es con base en ellas que se analizarían los posibles vicios de forma de la ley hoy impugnada. A contrario sensu, la “tercera lectura” del artículo 24 no puede constituirse en parámetro de constitucionalidad del procedimiento legislativo seguido para emitir la Ley N. 7472. Por consiguiente, la infracción de las reglas que el numeral 24 contiene respecto de la ley que autorice la revisión de documentos rige la actuación del legislador a partir de la vigencia de ese texto constitucional, pero con base en dicha regulación no puede juzgarse la constitucionalidad de las normas legislativas anteriormente emitidas.

Deben considerarse normas procedimentales, entre otras, aquéllas que regulan el quórum funcional de un órgano colegiado, por ende, la mayoría requerida para adoptar determinado acuerdo. Lo que implica descartar desde ya que el requisito de una ley aprobada por mayoría calificada constituya un elemento de validez de la Ley N. 7472. Es de advertir, en todo caso, que la Ley de Promoción de la Competencia alcanzó sobradamente esa mayoría. Si bien el Vicepresidente de la Asamblea Legislativa advirtió, al momento del voto en Segundo Debate, que la ley sólo requería de “simple mayoría”, es lo cierto que estando presentes Cincuenta y Tres señores Diputados, el proyecto fue aprobado por unanimidad. En consecuencia, no puede dudarse de que en el seno de la Asamblea existía consenso sobre la Ley en cuestión.

Descartado un control por vicio de forma respecto al texto actual del numeral 24 de la Carta Política, cabe admitir que, por el contrario, la constitucionalidad de esa Ley sí puede ser valorada respecto de otros argumentos esgrimidos por las accionantes, como son la enumeración o no de los documentos que pueden ser revisados, los órganos taxativamente indicados, las razones que justifican dicha revisión y obviamente, el interés público fundante de esa facultad de revisión.

El reconocimiento de que esos aspectos permitirán determinar la constitucionalidad de la Ley N. 7472 significa, por demás, que la Procuraduría descarta que dicha constitucionalidad de la Ley, por el fondo, pueda ser valorada con base en la “segunda lectura” y, por ende, que se pueda concluir lisa y llanamente que como bajo el texto constitucional vigente en 1994 no se permitía la revisión de documentos privados por órganos administrativos distintos del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría, la Ley es inconstitucional. Ello por cuanto lo anterior significaría darle una eficacia actual al contenido de esa “segunda lectura” respecto de la norma de fondo. Lo que equivaldría a considerar que el parámetro de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales es no sólo el texto vigente de la Constitución, sus valores y principios, sino también los textos no vigentes de la Constitución. Criterio que la Procuraduría no comparte, por lo que estima que aún cuando no se trata de una nueva Constitución sino de una reforma a un artículo específico de ésta, el texto constitucional con que se aprecie y valore la regularidad de una norma es el vigente en el momento de valoración por parte del Juez Constitucional. Aplicamos a la reforma constitucional el mismo principio sentado por la Sala en orden al cambio de una Constitución:

“...En ese mismo sentido, se reitera la importancia de la declaratoria de preservación del conjunto de disposiciones normativas preconstitucionales que hace el mismo artículo 197. Es evidente que la consecuencia de esta opción seleccionada por el legislador constituyente significa que el nuevo ordenamiento constitucional, acepta e incorpora el régimen jurídico imperante al momento, tal como es. Una primera consecuencia de ello, como ya se adelantó, es la imposibilidad de revisar las reglas o exigencias formales de elaboración de cada norma, a la luz de las superiores que regían en la época anterior a 1949, en que se emitieron, por lo que la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno sobre posibles vicios acaecidos durante su tramitación, llamados de procedimiento; lo mismo cabe decir respecto de los sustanciales, que apuntan hacia su contenido contrastado con el de esa Constitución o las demás anteriores, bajo cuya cobertura rigieron, lo cual contradiría la concepción unitaria del Derecho de la Constitución, entendido éste como el conjunto de sus disposiciones positivas, los valores y principios que lo imbuyen, así como los de la sociedad sobre la que pretenden operar y de la que dimanan su legitimidad, validez y sustento material. En este sentido, carece de importancia la discusión sobre la constitucionalidad de leyes que no serán aplicadas más a una sociedad que ha cambiado o evolucionado completamente. ..”. Resolución N. 4091-94, retomada en la N. 778-95 de las 16:48 hrs. del 8 de febrero de 1995. La cursiva no es del original.

De acuerdo con dicha resolución, la constitucionalidad material de la norma “preconstitucional” (que sería el caso de la Ley 7472 respecto del texto vigente del artículo 24 constitucional) radica en su conformidad con el Derecho Constitucional positivo y éste no es otro que el derivado del texto vigente en el momento de pronunciarse la Sala. Máxime que, como se señalará posteriormente, la reforma constitucional tiene como objeto permitir la plena aplicación de las leyes anteriores, emitidas bajo la Reforma Constitucional de 1991, y, por ende, que distintos órganos administrativos pudiesen cumplir con sus funciones de vigilancia y regulación.

Bajo esa tesitura, nos referimos a las razones por las cuales estiman las accionantes que la Ley N. 7472 ha sido parcialmente derogada por la Constitución y que atienden a la interpretación que hace del artículo 24 constitucional.

II. UNA REFORMA PARA DAR HERRAMIENTAS A LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS REGULADORES O DE VIGILANCIA

Acusan las accionantes que el artículo 64 de la Ley N. 7472 de cita establece la obligación del comerciante de presentar, con carácter de declaración jurada. a la Comisión para Promover la Competencia la información o documentación que ésta considere necesarios. La negativa de entrega de dichos documentos es considerada falta grave. El artículo 25 de la Ley establece una sanción de 40 veces el monto del menor salario mínimo mensual por el retraso de la entrega de la información solicitada por la Comisión.

Se considera que dichos artículos violentan el artículo 24 de la Constitución por cuanto al momento de emitirse la Ley, la Constitución establecía la protección a la inviolabilidad de los documentos privados, salvo las excepciones permitidas por ley a favor de los Tribunales de Justicia, los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República. Por consiguiente, la Comisión no podía tener acceso a esos documentos. El texto actual del artículo 24 prevé la posibilidad de que mediante una ley especial, la Asamblea determine cuáles otros órganos de la Administración Pública puedan revisar los documentos que la ley señale e indique en qué casos procede la revisión. Señalan las accionantes que la Sala Constitucional en diversos votos amplió la competencia de revisión en favor del Ministerio de Economía, Industria y Comercio con base en el artículo 9, inciso d) de la Ley de Protección del Consumidor. Relatan que la Sala se ha fundado en dos argumentos para estimar constitucional este artículo 9. El primero radicaría en que el comerciante realiza una actividad que puede afectar a terceros y, en concreto, al consumidor. El segundo argumento estriba en la necesidad de que la entidad encargada de fijar precios conozca la situación de la empresa. Estiman que la Sala utilizó una interpretación lógico-sistemática de todo el texto constitucional para ampliar la facultad de revisar documentos privados en favor del MEIC. Agrega que el derecho que el artículo 24 de la Carta Política reconoce es de carácter relativo, por lo que se puede limitar siempre y cuando se haga conforme una ley especial y aprobada por mayoría calificada en la que el legislador establezca los documentos específicos que la Administración Pública podrá revisar.

La posición de las accionantes es que la revisión de documentos sólo puede provenir de una Administración Pública, cuando ésta ha sido autorizada para ello por una ley específica y especial, reguladora del derecho constitucional a la inviolabilidad de los documentos privados. La acción está fundada sobre una interpretación estricta del texto del artículo 24 constitucional, interpretación que conduciría a establecer no sólo la inconstitucionalidad de la Ley N. 7472 aquí impugnada, sino de un conjunto de leyes dictadas en los últimos años con el objeto de establecer organismos de regulación: la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, entre otras.

En consecuencia, la presente Acción de Inconstitucionalidad trasciende los alcances de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa efectiva del Consumidor. De allí su particular importancia.

A lo largo de su exposición, las accionantes hacen referencia a que el artículo 24 constitucional establece una reserva de ley en materia del derecho de intimidad e inviolabilidad de los documentos privados. Pareciera desprenderse de su escrito que la Ley N. 7472 incurre en una infracción a dicho principio.

Puede discutirse si la Ley N. 7472 reúne los requisitos que la Constitución establece para efectos de autorizar la revisión de documentos privados por parte de una autoridad administrativa. Pero desde el momento en que se está discutiendo si la ley cumple dichos requisitos es, precisamente, porque dicha ley existe. La regulación del derecho constitucional, su limitación tiene origen en la ley. El acto estatal que restringe la libertad no es un reglamento, es directamente la ley, de la cual puede cuestionarse si es o no constitucional.

En este orden de ideas, procede señalar que en relación con la facultad de revisar documentos privados, los artículos 64, 89 y 91 del Reglamento Ejecutivo a la Ley de Promoción de la Competencia no innovan el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, se mantienen como normas secundarias, de ejecución de la Ley. No obstante, es preciso indicar que las accionantes acuden ante la Jurisdicción Constitucional por una presunta violación de sus derechos constitucionales por parte de la Comisión para Promover la Competencia. Lo que implica que las normas que pueden ser tachadas de inconstitucionalidad son aquéllas que atribuyen competencia a la citada Comisión. Lo anterior determina la falta de interés actual en la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 64 del Reglamento Ejecutivo, por cuanto dicho numeral regula la actuación ante la Comisión Nacional del Consumidor. Es decir, no tiene aplicación en el Recurso de Amparo que da acceso al Control de Constitucionalidad.

Tomando en consideración lo anterior, cabría decir que desde el momento en que estamos ante una ley que regula la competencia de la Comisión sin remitirse a un reglamento posterior, estima la Procuraduría que el principio de reserva de ley no ha sido infringido, aunque sí corresponde analizar si el contenido de la ley y el procedimiento de su aprobación, se ajustan a la Carta Política.

Sostienen las accionantes que el primer requisito constitucional es que el legislador emita una legislación especialmente dictada para que como “único objetivo desarrolle el contenido del artículo 24, autorice los diversos órganos de la Administración Pública que podrán revisar los documentos privados que la ley señala”. En su concepto, se trata de una verdadera ley reguladora del Derecho Fundamental a la privacidad de los documentos privados y las comunicaciones escritas y no pueden haber autorizaciones fuera de esa codificación especial.

La Constitución establece diversos supuestos en orden al acceso a los documentos privados. Es de notar que según la autoridad administrativa de que se trate, la regulación es más o menos rigurosa. Así, por ejemplo en relación con el Ministerio de Hacienda y la Contraloría General de la República, que han tenido la posibilidad de revisar documentos privados en el cumplimiento de sus funciones, se hace referencia a “la ley”, sin incluir precisiones respecto de la forma de aprobación de la ley. En consecuencia, resulta claro que cualquier ley, aun no aprobada por mayoría calificada, puede autorizar a esos órganos la revisión de documentos. Empero, para otros organismos se estableció el término “una ley especial aprobada por dos tercios de los diputados”. Ante lo cual cabría preguntarse qué significa “ley especial”.

Es de notar que la pregunta es válida porque en Derecho no existe una categoría de ley especial, como puede predicarse de las leyes reforzadas y de las leyes orgánicas en el sentido europeo del término. Como ha puesto de relieve L, Diez Picasso: (La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345 y ss), el concepto de ley especial es relacional, de manera que una ley no es especial per se, sino en relación con otra que respecto de ella es más general. En ese sentido, la ley especial es una concreción del supuesto material previsto en la norma más general. Los criterios de la lógica determinaría que una ley no puede ser especial si no existe una ley general, en relación con la cual singulariza el régimen jurídico aplicable. En nuestro caso, la ley que permite la revisión de documentos privados sería especial por tratar de una manera particular en tanto autorizatoria de la revisión, el derecho fundamental a la inviolabilidad de los documentos privados. Elemento que junto con la mayoría requerida debe ser retenido en la interpretación de la Constitución.

El concepto que las accionantes pretenden establecer más que a una ley especial corresponde a una ley de especificación. Ello por cuanto con prescindencia de que exista una ley más general reguladora del tema, lo que se pretende es que se emita una ley cuyo único ámbito de regulación sea la revisión de documentos por autoridades administrativas. Por ello, estaría excluido al Parlamento establecer en otras leyes cuáles autoridades pueden revisar documentos públicos y qué documentos pueden ser revisados. Sería inconstitucional cualquiera otra ley que, distinta de esa ley de regulación del artículo 24, autorizara revisiones de documentos privados.

¿Pero es esa ley específica lo que el constituyente derivado pretende establecer?

De la lectura del expediente legislativo cabe afirmar que el constituyente derivado no pretendió en modo alguno la emisión de una ley con un contenido específico, relativo a la revisión de documentos, de manera de prohibir que fuera de los supuestos que en esa ley específica se contemplara, un órgano administrativo pudiera tener acceso a documentos privados. Es de advertir que la tesis de las accionantes resultaría ilógica e irrazonable, en cuanto determinaría una contradicción entre el requisito de una regulación específica y los motivos que originaron la reforma constitucional. Esta tiene como finalidad abrir la posibilidad de una revisión de documentos privados por parte de otros organismos, especialmente de aquéllos que tienen una competencia en materia económica. Si se estableciera que la ley específica debe señalar en una lista taxativa los documentos que pueden ser revisados, debería considerarse que según la competencia de regulación el interés en determinados documentos no es el mismo. Por consiguiente, la “enumeración” tendría que ser muy general, o bien en relación con cada entidad definir cuáles documentos puede revisar, lo cual no es muy práctico por reglamentista. Por otra parte, la exigencia de una ley con un único contenido daría como resultado que en caso de que el legislador en el futuro decida crear un órgano regulador, con facultad para revisar documentos tendría que crear ese órgano mediante una ley y por medio de otra ley reformar aquélla “especial” o mejor dicho específica que regule la revisión de documentos privados. Así, para conocer cuáles son las facultades con que cuenta un órgano regulatorio habría que examinar diversas leyes, lo que agrava la complejidad propia del Derecho Administrativo actual frente al administrado. Se haría más engorroso el sistema y se impediría la concreción de la finalidad que motivó la reforma constitucional.

Es por esta finalidad que la Procuraduría considera que el adjetivo “especial” utilizado en el artículo 24 vigente, no tiene el contenido material que pretenden las accionantes, sino que está utilizado para recalcar que la ley se aprueba con una mayoría calificada. La ley es especial en el sentido de diferente y esta diferencia radica en la mayoría requerida. En apoyo de esta conclusión, procede recordar que el proyecto originalmente sometido a aprobación de la Asamblea Legislativa no calificaba en modo alguno la ley. Simplemente se establecía que la Ley establecerá “la oportunidad y los medios jurídicos y materiales para la revisión por el Estado y sus instituciones, de documentos privados de los agentes económicos, en el ejercicio de sus competencias de regulación y vigilancia, cuando fuere necesario para la protección de los derechos de los consumidores, usuarios y ahorrantes” (folio 8 del Expediente legislativo). Al surgir dudas y a fin de evitar excesos es que se incluye la necesidad de una mayoría calificada para la aprobación de la ley, que se califica de especial por ese requisito.

Retomando el tercer párrafo de este parágrafo podría decirse que la especialidad de la ley radica también en el hecho de que la autorización para que la ley faculte la revisión de documentos a otros órganos constituye una excepción a una prohibición general, contenida en el primer párrafo del numeral 24 constitucional. Excepción que se puede afirmar se presenta desde el momento mismo en que el constituyente derivado decide que pueden existir otros órganos administrativos facultados para tal revisión. Sin embargo, la calificación de “especial” no surge sino en un texto sustitutivo luego de que ya existía Dictamen Afirmativo unánime. Es decir, el constituyente derivado incluye el término “especial” no porque la ley constituya una excepción, sino por la mayoría agravada requerida para su aprobación.

Desde el inicio de la discusión de un nuevo texto para el numeral 24 constitucional, el promovente de la Reforma Constitucional, Diputado Fajardo Salas, hace énfasis en que la modificación tendía a “resolver ese problema que tienen las autoridades públicas en sus funciones de supervisión y de fiscalización, cuando se requiera proteger el interés público y más particularmente el interés de los consumidores” (cfr. Expediente legislativo, folio 69). En el Dictamen Unánime Afirmativo se indicó que la Reforma Constitucional de 1991 no tuvo en cuenta la posibilidad, calificada de frecuente, de que autoridades administrativas pudieran tener acceso a la contabilidad, registros auxiliares y documentos privados; señalándose que esa necesidad se presenta en “materias comerciales, como las que competen a los funcionarios del MEIC en la comprobación de los actos especulativos”, o para verificar el cumplimiento de las normas, pesas y medidas, o bien a las autoridades sanitarias y del ambiente, y a la Auditoría General de Entidades Financieras (folio 76 del expediente legislativo). La reforma permitiría a las autoridades administrativas contar con “herramientas” (término utilizado por el Diputado Ottón Solís para calificar la reforma y luego retomado por otros diputados) para que cumplieran con sus objetivos. No obstante, el texto originalmente presentado no es el vigente. El proyecto aprobado en Primer Debate fue remitido de nuevo a Comisión, donde se adoptó un nuevo texto, en el cual la redacción del párrafo que interesa es la siguiente:

“Igualmente en una ley especial, aprobada por el voto de los dos tercios del total de los diputados, se determinarán qué otros órganos de la Administración Pública y en qué casos podrán revisar los documentos que esa misma Ley señale, relacionados con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para la consecución de los fines públicos” (cfr. Folio 151 del Expediente Legislativo).

El Diputado Fajardo reafirma que el objetivo del nuevo texto es resolver los problemas de las oficinas que cumplen funciones de vigilancia y regulación referentes al acceso de la información de las empresas (folios 160 y 161). Es decir, se reafirma que se pretende amparar la situación de los órganos a quienes la ley reconocía en ese momento una facultad de revisión de documentos privados. Y entre las leyes que otorgaban dicha competencia está la aquí impugnada, la cual fue expresamente mencionada en la discusión:

“Este es un texto, que ha sido reelaborado, fundamentalmente en lo que se refiere a que debe ser una ley, la que señale cuáles son esos documentos, que como ustedes saben, señores Diputados, en la Ley de la Competencia y Defensa efectiva del Consumidor ahí están señalados los documentos, lo mismo ocurre en la Ley General de Salud o en la Ley que regula la Oficina de Normas y Unidades de Medida” (folio 161 del Expediente Legislativo).

Una reforma que tiende a solucionar la situación de instituciones públicas que tienen las “manos amarradas para trabajar, para investigar”. Estas manifestaciones vertidas por don Alberto Cañas y retomadas por el Diputado Rodrigo Gutiérrez en el Primer Debate, se reiteran en el Segundo, haciéndose hincapié de que la ley debe ser aprobada por lo menos por 38 diputados. Así, el Diputado Alvarez Desanti, entonces Presidente de la Asamblea manifiesta al contestar una pregunta del Diputado Nuñez Torres:

“La reforma que promueve el Diputado Fajardo, lo que hará es que, por treinta y ocho votos, se autorice a otros órganos del Estado -especulo- por ejemplo la AGEF, para que pueda, por autorización legislativa de 38 votos con una ley amplia y sujeta a los trámites reglamentarios y sancionada por el Poder Ejecutivo a tener acceso también a esa información, a los libros y a la información privada o contable...”. (folio 210 del Expediente Legislativo).

En el trámite de aprobación en la segunda legislatura, el Diputado Fajardo reitera que la reforma evitará juicios de inconstitucionalidad contra las leyes anteriormente aprobadas:

“De tal manera, señor Presidente, señoras y señores Diputados, que esta norma lo que tiende es a habilitar o darle fundamento a las leyes que tendría que promulgar o que ha promulgado esta Asamblea Legislativa, en la cual puntualmente se señalan aquellos casos y bajo qué limites se puede tener acceso a determinada información que es de interés público” (folio 257).

Agregando en ese sentido que la reforma evitaría que la Ley de Promoción de la Competencia “corra riesgos”, porque existiría una norma que habilita la existencia de la ley:

“...nosotros temíamos que con una ley de promoción de la competencia, que entra a regular los monopolios de hecho y toda una serie de distorsiones que se presentan en los mercados, eventualmente, pudieran plantearse la inconstitucionalidad de algunos extremos de esta Ley. Con esa reforma constitucional le damos asidero fundamental a esa ley y a muchas otras que existen”.

Estas declaraciones, visibles al folio 269 del expediente, muestran claramente que la Constitución fue reformada no sólo para permitir a futuro que la Ley venga a facultar a órganos de la Administración Pública para revisar documentos privados, cuando el interés público así lo justifica, sino también para amparar, proteger las leyes ya emitidas que atribuyen tal competencia. Es decir, para sanear la situación de diversas leyes que acababan de ser aprobadas (1994, 1995) y cuyos objetivos podrían verse truncados por una declaratoria de inconstitucionalidad de una de las herramientas más importantes con que se les dotó, ya se trate de la Superintendencia de Entidades Financieras, de la Ley de la ARESEP o de la aquí cuestionada. Con ese propósito, la inconstitucionalidad que podría ser declarada con base en la “segunda lectura” del artículo 24 se sanearía y se evitaría con el nuevo texto constitucional. Por ende, éste cubriría no sólo las leyes que emitiera en adelante la Asamblea sobre ese punto, sino aquéllas que hubieren otorgado una facultad a la Administración.

La Reforma Constitucional tiene como objeto, entonces, amparar competencias atribuidas por leyes anteriores, validando lo actuado anteriormente por el legislador. Por consiguiente, el término “ley especial” no puede ser entendido como una ley específica, reguladora del derecho fundamental a la inviolabilidad de documentos privado, siendo éste su único objeto.

Procede señalar que las resoluciones dictadas por ese Tribunal Constitucional en relación con la “tercera lectura” del artículo 24 constitucional, no retienen ese concepto de ley especial y, por ende, la prohibición al legislador de que mediante leyes reguladoras de otros temas atribuya competencia a una Administración para revisar documentos privados, cuando el interés público así lo justifique. En efecto, con posterioridad a la Reforma Constitucional, la Sala ha conocido de proyectos de ley que pretenden atribuir a órganos administrativos la revisión de documentos privados., sin que se haya referido a esa “ley especial de desarrollo del artículo 24, sino que la Sala ha hecho referencia a la necesidad de que la intervención pública en los documentos privados se justifique en el interés público, más precisamente “en el bienestar del conglomerado social” (resolución N. 6497-96 de 11:42 de 2 de diciembre de 1996). La inexistencia de este elemento y no la circunstancia de tratarse de una ley con otro contenido determinó, por ejemplo, que la Sala considerara improcedente la pretensión de atribuir a la Corporación Ganadera facultades de revisar documentos de los ganaderos (así, resoluciones Ns. 4247-98 de 17:24 hrs. de 17 de junio de 1998 y 6189-98 de 20:09 de 26 de agosto de 1998).

III. UNA POTESTAD PARA MANTENER LA LIBRE COMPETENCIA Y LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

La facultad de revisión de documentos privados tiene como objeto el cumplimiento de las competencias de regulación y vigilancia y está encaminada a cumplir fines públicos.

Dicha frase constitucional antes transcrita puede dar lugar a dos precisiones. La primera es que la ley solamente puede autorizar la revisión de documentos privados a los órganos administrativos que sean titulares de competencias de regulación y vigilancia. Ergo, si el órgano no es titular de competencias en ese ámbito, la ley que le permita revisar documentos resultaría inconstitucional. Por otra parte, el texto determina que la revisión de documentos debe tener como objeto posibilitar el cumplimiento de las funciones de regulación y vigilancia del órgano. Podría decirse, en ese sentido, que la revisión de dichos documentos es instrumental para el órgano. Pero además, cabría afirmar que esa revisión debe no solo garantizar el ejercicio de las competencias, sino satisfacer el interés público, lo cual puede considerarse de principio, especialmente tratándose de potestades públicas. Ello por cuanto jurídicamente no podría concebirse una función de vigilancia o de regulación de la economía que no sean de interés público. Empero, como se mencionó en el parágrafo anterior, para ese Tribunal, el interés público debe coincidir con “el bienestar del conglomerado social” y si ese beneficio social no se da no se justifica el poder de intervención pública en los documentos privados. Las normas aquí impugnadas satisfacen las exigencias constitucionales en orden a la razonabilidad de la medida.

La Comisión de Promoción de la Competencia es un órgano de regulación, dirigido a mantener la libre concurrencia y, por ende, el libre juego de las reglas del mercado y a través de esa libre concurrencia, los derechos de los consumidores. Su función es conocer y, en su caso sancionar, “todas las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado” (artículo 18 de la Ley). La tutela de esos derechos fundamentales no puede ser sino de interés público, por ende, la actuación de la Comisión debe orientarse hacia el beneficio del conglomerado social y, particularmente, a mantener un equilibrio entre los diversos participantes en el mercado. Aspecto que también puede predicarse de la Comisión Nacional del Consumidor contemplada en el artículo 64 de la ley impugnada. Permítasenos al efecto la siguiente cita en orden a la funcionalidad social de la competencia:

"Por lo que se refiere a la competencia económica, ésta no puede ya justificarse por sí misma, ni encontrar como límites tan sólo el respeto a la integridad de la misma libertad de competencia y a las normas o usos de corrección profesional. En realidad, la competencia económica sólo encuentra justificación en su propia capacidad de funcionamiento (principio de rendimiento o de eficiencia), y en la medida en que efectivamente persigue y realiza una utilidad socioeconómica para toda la sociedad. De aquí que el ejercicio de la actividad económica competitiva está además franqueado por límites intrínsecos constituidos por la efectiva capacidad de funcionamiento de la competencia y por la utilidad social y económica que la misma persigue y realiza. Desde esta nueva concepción dinámica y social, el principio decimonónico de libre competencia tiene, en la actualidad, como presupuesto legitimador inherente a su ejercicio, el cumplimiento de una función social que actúa, a su vez, como límite inmanente de la libertad de empresa en la organización y desarrollo de actividades económicas competitivas.

Precisamente para posibilitar la efectiva capacidad de funcionamiento de la competencia y la realización de la función social que a esta se el exige, el Ordenamiento jurídico eleva igualmente a la categoría de presupuestos inherentes y limites intrínsecos de la libertad de competencia el mantenimiento de la igualdad entre los competidores y el respeto y salvaguardia de los intereses legítimos de los consumidores". FONT GALAN Juan Ignacio: Constitución Económica y Derecho a la Competencia, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, pp. 115-117.

Estos objetivos de igualdad de los empresarios en la competencia y respeto de los derechos de los consumidores justifican que en los diversos ordenamientos se dote al órgano encargado de regular la competencia, de poderes de investigación y sanción de actuaciones que puedan afectar la libre e igual competencia. Entre esas actuaciones se encuentran las tendientes a constituir o consolidar monopolios, prácticas monopolísticas, competencia desleal y cualquier otra restricción que afecte el “funcionamiento del mercado”. La mayor parte de esas restricciones están contempladas en el Capítulo III de la Ley N. 7472. Es respecto de ellas que se otorga a la Comisión un poder de investigación y de sanción y, por ende, de ejercicio de la facultad de revisar documentos.

El artículo 24 de la Ley atribuye a la Comisión varias potestades dirigidas a facilitar y mantener la libre concurrencia Entre ellas, la de

c) Investigar la existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas en esta Ley, para lo cual puede requerir a los particulares y los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda.

(....).

e) Establecer los mecanismos de coordinación para sancionar y prevenir monopolios, carteles, concentraciones y prácticas ilícitas.

(...)”.

La revisión de documentos es instrumental, un medio para determinar si existen actuaciones contrarias a la libre competencia. Ese mismo carácter tiene lo dispuesto en el numeral 64 que ahora se acusa de inconstitucional:

“Documentos e información.

Los comerciantes, a requerimiento de la Comisión para promover la competencia, de la Comisión nacional del consumidor y del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, están obligados a:

a) Entregar, con carácter de declaración jurada, los informes y los documentos que se consideren necesarios para garantizar el ejercicio de sus funciones. La información suministrada es confidencial y el funcionario que viole el secreto de los datos confidenciales incurre en falta grave en el ejercicio de sus funciones.

(...) ”.

Norma que no se diferencia sustancialmente de lo dispuesto en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos respecto de las competencias del órgano encargado de vigilar el respeto de la libre concurrencia. En efecto, la Ley argentina sobre Defensa de la Competencia otorga, en su artículo 12, a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia facultad para “realizar las pericias necesarias para la investigación sobre libros, documentos, papeles de comercio y sobre los demás elementos conducentes a la investigación, controlar existencias, comprobar orígenes y costos de material primas u otros bienes”. El “CADE” brasileño tiene también esa facultad de requerir informaciones de cualesquiera personas, órganos, autoridades o entidades públicas o privadas. La Ley para promover y proteger el Libre Ejercicio de la Competencia venezolana atribuye a la Sala de Substanciación de la Superintendencia encargada de la defensa de la competencia las facultades de requerir de cualquier persona la presentación de documentos o información que puedan tener relación con la presunta infracción que investiga y examinar, en el curso de las averiguaciones, libros y documentos de carácter contable. Similares funciones atribuyen los artículos 5 y 17 a la Comisión Resolutiva chilena por el Decreto No. 511, de 17 de septiembre de 1980, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley No. 211 de 1973, que estableció Normas para la Defensa de la Libre Competencia. Y lo mismo puede decirse de la Comisión Federal de la Competencia mexicana (artículo 24 de la Ley Federal de Competencia Económica)..

Todos estos órganos se ven atribuir la facultad de requerir documentos privados y, por ende, de revisarlos, como medida de protección de la competencia y del consumidor, de manera de determinar la corrección de los actos de los participantes en el mercado.

Estima la Procuraduría que continúa siendo válido el criterio sustentado en la resolución N. 6776-94 de las 14:57 hrs. del 22 de noviembre de 1994 de dicha Sala en orden a la exhibición de documentos ante el MEIC, por parte de los comerciantes:

“Para la Sala, esta obligación legal (artículo 9, inciso d) de la Ley de Protección al Consumidor) no lesiona el artículo 24 de la Carta Fundamental por lo siguiente: La actividad del comerciante -que involucra al gran público consumidor- trasciende la protección del artículo 24 constitucional. El comerciante realiza una actividad privada pero que va más allá del sujeto que la realiza y en tanto puede, sin control, afectar a terceros -el público consumidor- puede ser regulada por el legislador. El artículo 24 de la Constitución Política se limita a señalar casos concretos y calificados en que puede incursionar en el ámbito privado, que en sentido estricto no involucra a otros sujetos de derecho. Para la Sala el hecho de que los terceros pueden resultar afectados por la actividad comercial (acaparamiento, porcentajes de utilidad irrazonables, existencia de monopolios de carácter privado, etc. ) hace factible que el legislador disponga, con fundamento en el artículo 28 de la Carta Política obligaciones tales como la presentación de documentos e información sobre los bienes ofrecidos al público y ello no lesiona la disposición bajo análisis, ya que es consecuencia de los deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula...”.

Por otra parte, ese Tribunal ha indicado que la constitucionalidad de la norma que autorice una revisión de documentos privados está en relación con la norma general según la cual “se garantiza el derecho a la intimidad y a la libertad y el secreto de las comunicaciones” (resolución N. 5685-95 de 15:36 hrs. del 18 de octubre de 1995), norma general que no puede ser dejada sin contenido. Considera la Procuraduría que esa garantía se mantiene en el tanto en que la Comisión no está autorizada a mostrar a terceros la información que el comerciante le suministre. La disposición del artículo 64 impugnado es clara y terminante al respecto. En ese sentido, procede recordar, además, que en la investigación de las actuaciones restrictivas o violatorias de la libre concurrencia, la Comisión debe aplicar el procedimiento ordinario de la Ley General de la Administración Pública. Por consiguiente, resulta aplicable el artículo 273 de dicha Ley en relación con el acceso a las piezas del expediente. El desconocimiento de esas disposiciones genera la responsabilidad administrativa, civil y penal del funcionario infractor.

IV. SANCION Y AUTOINCRIMINACION.

El artículo 25 de la Ley 7472 establece las sanciones que pueden ser impuesta por la Comisión, en caso de que se verifique una conducta de las previstas en el Capítulo III de la Ley. Pero también dicho artículo sanciona el retraso en la presentación de la información, así como la entrega de información falsa:

“ Art. 25.- Sanciones.

La Comisión para promover la competencia puede ordenar, mediante resolución fundada y tomando en consideración la capacidad de pago, a cualquier agente económico que infrinja las disposiciones contenidas en el capítulo III de esta Ley, las siguientes sanciones:

(...)

d) El pago de una multa, hasta por cincuenta veces el monto del menor salario mínimo mensual por retrasar la entrega de la información solicitada por la Comisión para promover la competencia.

(....)”.

Como se está en ejercicio de un poder sancionador, las accionantes afirman que rigen los principios constitucionales relativos al poder punitivo del Estado. Afirmación que la Procuraduría comparte. Por consiguiente, el ordenamiento no puede tutelar una autoincriminación. De modo que si una norma permitiera sancionar a partir de una autoincriminación o bien, obligara a la parte a autoincriminarse, habría que concluir en la irregularidad de esa norma.

Es de advertir que ese no es el caso con las normas aquí impugnadas. La obligación de presentar documentos no puede considerarse como una alteración a la no autoincriminación del artículo 36 constitucional. Estima la Procuraduría que la interpretación que de la ley hacen las accionantes es absolutamente errada. La sanción del artículo 25, inciso d) se impone por el incumplimiento de una obligación, sea la de presentar los documentos. La presentación de documentos tiene como objeto permitirle a la Comisión el verificar el cumplimiento de las obligaciones de las empresas, así como en su caso resolver las denuncias por violaciones a las normas sobre competencia que hayan sido formuladas contra la empresa o bien que ésta haya interpuesto contra otras empresas. Es decir, la Administración requiere de dicha información para determinar la “verdad real de los hechos” y es claro que antes de que el procedimiento concluya no se puede conocer, a priori, si el documento va a “serle útil a la Administración Pública para lograr una condenatoria”. Aparte de que la Administración no actúa para sancionar, sino para mantener la libre e igual competencia y los derechos de los consumidores.

Partir de que la presentación de documentos a autoridades administrativas equivale a una autoincriminación, es partir de la existencia de una irregularidad, de una culpabilidad, cuyo conocimiento sería develado cuando se conozcan los documentos de la empresa. La autoincriminación no existe en la ley, sino en la aprehensión de las accionantes a cumplir el mandato legal. Quizás por ello los argumentos de las accionantes en orden a la presentación de documentos resulten excepcionales, ya que la presentación de documentos para su revisión por la Administración se cuestiona tradicionalmente en cuanto alteración a la inviolabilidad de los documentos privados o bien, a la violación del derecho a la intimidad, pero no en cuanto a que la empresa que presenta sus libros o registros se está autoincriminando.

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. Puesto que las empresas de aviación UNITEC AIRLINES INC. Y MEXICANA DE AVIACION S. A. están legitimadas para acudir ante esta Jurisdicción, sus respectivas Acciones de Inconstitucionalidad son admisibles.

2-. La constitucionalidad del artículo 64 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa efectiva del Consumidor debe ser analizada conforme lo dispuesto en el texto vigente del artículo 24 de la Carta Política.

3-. El artículo 24 constitucional no impone a la Asamblea Legislativa la obligación de emitir una única ley dirigida a regular en forma exclusiva los supuestos de excepción en que los órganos administrativos, encargados de funciones de regulación o vigilancia, puedan revisar documentos privados.

4-. El requisito de una “ley especial” se refiere a la aprobación de una ley con mayoría calificada, pero no contempla la emisión de una ley específica, como pretenden los accionantes.

5-. La aprobación de la Reforma Constitucional tiende no sólo a permitir al legislador atribuir a la Administración Pública herramientas para el ejercicio de sus competencias, sino amparar la facultad de diversos organismos, ya existentes, de revisar tales documentos privados.

6-. La atribución que el artículo 64 de la Ley N. 7472 atribuye a la Comisión de Promoción de la Competencia tiende a garantizar el pleno ejercicio de la libertad de concurrencia por parte de los comerciantes y los derechos de los consumidores. En consecuencia, la intervención pública en la esfera privada es de indudable interés público y es de beneficio para el conjunto de la sociedad.

7-. La obligación de suministrar información o presentar documentos no entraña en modo alguno una alteración al principio de no autoincriminación.

8-. No existe interés actual en la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 64 del Reglamento a la Ley, Decreto Ejecutivo N. 25234 de 25 de enero de 1996.

En consecuencia, considera la Procuraduría que las Acciones son improcedentes, por lo que recomienda que sean declaradas sin lugar.

NOTIFICACIONES:

Atenderé notificaciones en la Secretaría de la Procuraduría General de la República, en el tercer piso del Edificio que ocupa en esta Ciudad.

San José, 2 de mayo de 2000.

Román Solís Zelaya

PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA