13 de noviembre del 2023

PGR- OJ-114-2023

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de Juventud

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos al oficio No. AL-CPEJUV-0530-2023, de 18 de octubre de 2023 -asignado a este despacho el 23 de octubre recién pasado- por el que nos comunica que, en virtud de la moción aprobada, dicha Comisión Permanente ha dispuesto consultar nuestro criterio sobre el proyecto de Ley: “LEY PARA CREAR LA LICENCIA REMUNERADA POR MUERTE DE FAMILIARES DE PERSONAS TRABAJADORAS PARA PROTEGER EL DERECHO AL DUELO. ADICIÓN DE UNA NUEVA SECCIÓN III AL CAPÍTULO TERCERO DEL TÍTULO TERCERO Y ADICIÓN DE UN NUEVO ARTÍCULO 161 BIS AL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N.º 2, DE 29 DE AGOSTO DE 1943”, Expediente N° 23.929, el cual se adjunta.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98, de 18 de junio de 1998; OJ-049-2004, de 27 de abril de 2004; OJ-060-2011, de 19 de setiembre de 2011; OJ-037-2012, de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012, de 20 de setiembre de 2012; OJ-138-2017, de 15 de noviembre de 2017; OJ-141-2017, de 16 de noviembre de 2017; OJ-052-2018, de 12 de junio de 2018;  OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022 y PGR-OJ-035-2023 de 27 de marzo de 2023).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar a nivel jurídico, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II.- Consideraciones generales relativas al motivo y el contenido de la propuesta legislativa.

Grosso modo, buscando una mejor conciliación de la vida laboral con la familiar y equiparar con la regulación normativa existente a nivel del Sector Público, esta iniciativa pretende crear a nivel privado una licencia remunerada para los trabajadores que sufran la muerte de un familiar, por la que se otorgará:

a- Una semana calendario para el caso de muerte de cónyuge o pareja, y familiares en primer o segundo grado de consanguinidad o por relación colateral (padre, madre, hijas e hijos, abuelas, abuelos, nietos y nietas, hermanas y hermanos).

b- 3 días naturales para el caso de muerte de familiares en primer o segundo grado de afinidad (suegro, suegra, yerno, nuera, cuñado o cuñada).

c- 2 días naturales para el caso de muerte de familiares en tercer grado por consanguinidad, por relación colateral o por afinidad (bisabuela, bisabuelo, bisnieto, biznieta, tíos, tías, sobrinas y sobrinos, tías y tíos políticos, sobrinas y sobrinos políticos).

Y se prevé que, si existe una justificación médica o psiquiátrica, dichos plazos podrían incrementarse hasta en un periodo igual a los indicados. “Todo sin perjuicio de normativa específica en la materia”.

Para ello se pretende adicionar una nueva Sección III al Capítulo Tercero de Título Tercero del Código de Trabajo, que contendría un nuevo artículo 161 bis.

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

A)    Comentarios generales sobre el proyecto de ley.

Comencemos por indicar que, revisados nuestros precedentes administrativos, ante proyectos de ley similares al propuesto (oficio No. CJ-007-01-08 de 7 de enero de 2008, Comisión de Asuntos Jurídicos) en los que se proponía establecer licencias remuneradas en caso de fallecimiento de un familiar, hemos determinado que este tipo de iniciativas no presentan problemas de constitucionalidad, pues se enmarcan dentro de las tendencias internacionales a favor del desarrollo integral de los trabajadores, pues sin lugar a dudas propician el derecho fundamental innominado a la conciliación del trabajo con la vida personal y la familia, y hace extensivo al sector privado dicho beneficio que disfrutan muchos de los funcionarios públicos (Entre otros, véase el pronunciamiento no vinculante OJ-014-2008 de 10 de marzo de 2008).

Efectivamente, tal y como lo hemos reconocido en nuestra jurisprudencia administrativa, haciendo especial alusión al empleo público, pero debiendo considerarse que igual ocurre en las contrataciones laborales privadas, la relación de trabajo o de servicio puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia.

Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales que la ley establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales, reglamentaciones internas y convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio dentro de la compleja articulación normativa propia del ordenamiento jurídico laboral y de empleo público (Dictámenes C-166-2006 de 26 de abril de 2006, C-142-2008 de 5 de mayo de 2008, C-095-2013 de 10 de junio de 2013, C-156-2016 de 15 de julio de 2016 y C-069-2019 de 19 de marzo de 2019).

Interesan especialmente, por ahora, los permisos y licencias.

En términos muy generales, si bien los permisos y las licencias son interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas, según se continúe o no percibiendo el salario durante su disfrute (Dictámenes C-166-2006, C-142-2008, C-095-2013, C-156-2016 y C-069-2019, op. cit.).

Sin lugar a dudas, la regulación de las licencias y permisos laborales han sufrido una reconfiguración a partir de los años noventas, tanto en el sector público como en el privado, motivada especialmente por el avance inevitable del Derecho frente a las nuevas e impostergables tendencias de la flexibilización laboral, y especialmente, ante el reconocimiento del derecho a la conciliación del trabajo con la vida personal y la familia, a favor de todo trabajador (Dictamen C-166-2006, op. cit., C-063-2016 del 01 de abril del 2016 y PGR-OJ-014-2023 de 20 de febrero de 2023).

Con respecto a las licencias remuneradas por muerte de familiares y parientes cercanos, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre la razonabilidad de normarlas y de otorgarlas, todo justificado en la necesidad que, ante esas situaciones especiales, el trabajador pase el duelo y pueda volver al trabajo en mejores condiciones, lo cual permite un balance entre el proceso productivo de la empresa y el estado psicológico óptimo del trabajador, además de que se ajustan a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 de la Constitución, en cuanto al respeto por la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, permitiendo así conciliar la vida personal del trabajador con sus obligaciones laborales  (Entre muchas, las sentencias Nos. 2006-017438, 2006-017440, 2006-017441, 2006-17593, 15948-2021, 2021-000171, todas de la Sala Constitucional).

Sirva para ilustrar la siguiente trascripción:

“(…) Para concluir, en lo relacionado con la licencia por la muerte de familiares cercanos, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la razonabilidad de otorgarlas. En ese sentido en la sentencia 2006-17438 sobre la Convención Colectiva del Banco Popular, que otorgaba licencia con goce de salario por siete días, con motivo del fallecimiento del cónyuge, compañero, hijos, o abuelos de crianza del trabajador, se señaló:

"... partiendo de esa especial protección que otorga la Constitución a la familia, se justifica el otorgamiento de licencias a los trabajadores por el nacimiento de sus leyes y por la muerte de sus parientes más cercanos, siendo en este último caso de especial relevancia que el trabajador pueda pasar su periodo de duelo y reintegrarse en condiciones aceptables al trabajo, para que se garantice la adecuada prestación del servicio público, De igual modo, tampoco resultan desproporcionadas, pues el número de días no es excesivo y como ya se indicó, están contempladas para la mayoría de los funcionarios públicos." (Sentencia No. 2020-024201 de las 12:12 hrs. del 16 de diciembre de 2020).

            Y siendo que ese tipo de licencias existe en el Sector Público y ha sido avalado reiteradamente por la Sala Constitucional, el pretender otorgar a nivel legal y como norma mínima[1], ese beneficio en el sector privado, resulta por demás razonablemente adecuado, pues con ello se pretende, de algún modo, hacerlo extensivo en franco respeto al principio de igualdad ante la ley, pues no es lógico que aplique únicamente para los empleados públicos, pues todos los trabajadores en general están expuestos a esas circunstancias inexorables de la vida.

B)    Observaciones jurídicas específicas, sobre el articulado propuesto.

Sin pretender desconocer el principio de libre configuración del legislador, también denominado libre diseño legislativo o discrecionalidad legislativa (sentencia No. 2003-05090 de las 14:44 hrs. Del 11 de junio de 2003, Sala Constitucional), por el cual los diputados, ante una necesidad socialmente imperiosa, puede escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más adecuada e idónea para satisfacerla -arts. 105 y 121 inciso 1 de la Carta Política-, estimamos oportuno señalar que debiera valorarse la idoneidad de regular en la forma propuesta la materia, como una adición de una nueva Sección III al Capítulo Tercero del Título Tercero del Código de Trabajo, con adición de un artículo 161 Bis, o más bien asociarla de algún modo a las obligaciones patronales legalmente impuestas, pero en especial vincularla expresamente a los derechos de los trabajadores. Y así poder reforzar su cumplimiento con la prohibición propuesta.

De ahí que sea válido considerar, y así se sugiere, si pudiera ser mejor introducir la reforma como una adición al artículo 69 de ese mismo cuerpo legal, por ejemplo, a fin de introducir “como obligación” de los patronos el otorgar dichos permisos retribuidos en las condiciones planteadas. De modo que quede expresamente establecida como una obligación del patrono y un derecho a favor de los trabajadores.

Resta por indicar que el presente proyecto hace una diferenciación o gradación por la cantidad de días a otorgar en atención al vínculo y cercanía del familiar o pariente fallecido con el trabajador, lo cual, a criterio de la Sala Constitucional, es lo razonablemente adecuado, pues debe dársele el mismo tratamiento a quienes ostenten igual grado de parentesco (Véanse las sentencias Nos. 2019-001107 y 2020-19812).

Conclusión:

El proyecto de ley consultado no presenta inconvenientes a nivel jurídico.

En todo caso, respetuosamente, sugerimos valorar las observaciones efectuadas, a fin de mejorar la propuesta legislativa.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd