OJ- 094-2016

22 agosto de 2016

 

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Comisión

Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora Adjunta de la República me refiero a su oficio CJ-31-2015 del 22 de junio de 2016, mediante el cual nos solicita que se emita criterio sobre el proyecto “Adición de un artículo 35 bis de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley 6815, de 22 de setiembre de 1982 y sus reformas”, tramitado en el expediente legislativo N° 19.460.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, constituye una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, con la intención de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados; sin embargo, carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  

 

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). Por lo anterior, la presente consulta se atiende en un plazo razonable, tomando en consideración el circulante de trabajo que maneja esta institución.

 

I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley que se consulta tiene la intención de modificar el método de nombramiento del Procurador de la Ética, para que se realice a través de un concurso público promovido y designado por la Asamblea Legislativa, a partir de una terna que le presente el Procurador o Procuradora General de la República. 

 

II.                SOBRE LA INDEPENDENCIA GARANTIZADA POR EL LEGISLADOR A LA PROCURADURÍA DE LA ÉTICA

Debe tenerse en consideración que la Procuraduría General de la República como institución, es la competente para asesorar jurídicamente a la Administración Pública y representar en juicio al Estado en las distintas materias. Asimismo, debe actuar como órgano asesor de la Sala Constitucional en acciones de inconstitucionalidad y consultas, además de ejercer la Notaría del Estado (artículo 3 de su Ley Orgánica).

Para el cumplimiento de sus funciones, el legislador ha garantizado a la Procuraduría independencia administrativa, funcional y de criterio (artículo 1  de su Ley Orgánica), lo cual constituye un pilar fundamental en su accionar frente a los poderes públicos, garantizando que sus criterios y posiciones sean técnicos y no respondan a ningún otro interés.

Dentro de dicha coyuntura  se enmarca también el accionar de la Procuraduría de la Ética, la cual como órgano interno de la Procuraduría General de la República, está investida de la misma independencia garantizada por el legislador.

Podría decirse incluso que la independencia reconocida a la Procuraduría de la Ética tiene un carácter reforzado, pues deriva de compromisos internacionales asumidos por el Estado costarricense en materia de prevención y sanción de la corrupción.

En efecto, la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción reconocen la obligación de los Estados de contar con un órgano encargado de prevenir, detectar y sancionar la corrupción. Pero adicionalmente, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción garantiza que ese órgano sea independiente y fuera de toda influencia indebida. Al respecto señala:

“Artículo 6                                       ^:

Órgano u órganos de prevención de la corrupción

(…)

2. Cada Estado Parte otorgará al órgano o a los órganos mencionados en el párrafo 1 del presente artículo la independencia necesaria, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, para que puedan desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida. Deben proporcionárseles los recursos materiales y el personal especializado que sean necesarios, así como la capacitación que dicho personal pueda requerir para el desempeño de sus funciones.

(…)” (La negrita no es del original)

Las Convenciones indicadas fueron aprobadas en nuestro ordenamiento jurídico mediante Leyes N° 7670 del 17 de abril de 1997 y N°8557 del 29 de noviembre de 2006, y en el medio de ambas, se emitió la Ley N° 8242 del 9 de abril de 2002, mediante la cual se creó la Procuraduría de la Ética Pública. 

La citada Ley 8242, al crear la Procuraduría de la Ética como órgano interno de la Procuraduría General de la República, adicionó funciones a ésta reconociendo la potestad de llevar las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción, e incrementar la ética y la transparencia en la función pública (inciso h del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).

La creación de la Procuraduría de la Ética se encuentra entonces dentro de los esfuerzos del Estado para establecer mecanismos para el adecuado y efectivo ejercicio de la función pública, tal como se reconoció en la opinión jurídica OJ-048-2016 del 18 de abril de 2016, en la cual además nos referimos a las funciones realizadas por dicho órgano, indicando:

“Dentro de los esfuerzos que ha realizado el Estado costarricense para establecer mecanismos necesarios en el logro de un adecuado y efectivo ejercicio de la función pública y como parte de las acciones administrativas para detectar la Corrupción, se le encomendó a la Procuraduría de la Ética Pública en materia anticorrupción, la recepción y tramitación de denuncias, cuyos alcances y procedimientos se encuentran establecidos en Ley Contra La Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, 8422   y su Reglamento. 

En ese orden de ideas se le confió a esta Procuraduría realizar investigaciones preliminares  cuyo objetivo es determinar si los hechos denunciados generaron actos de corrupción, falta de ética o transparencia en el ejercicio de la función pública y relacionar esos hechos con los presuntos responsables, en la medida de lo posible.

Ahora bien, cuando finalizada la investigación preliminar se determina eventuales responsabilidades de tipo penal, se procede a presentar la acusación o denuncia ante el Ministerio Público, o bien cuando realizada la investigación preliminar, se ha determinado la existencia de actos de corrupción, falta de ética o transparencia en el ejercicio de la función pública, se procede a poner en conocimiento de las autoridades competentes el informe respectivo así como el expediente levantado al efecto, ya sea íntegramente o en lo conducente, con el fin  de que se determine la responsabilidad, sea administrativa, civil o penal, correspondiente.

Sobre el particular la Sala Constitucional se ha referido a que la creación y funcionamiento de la Procuraduría de la Ética Pública es por especialización, sea ésta la que realice una investigación preliminar, no correspondiéndole la decisión final sobre la aplicación de sanciones, sino  que culmina con la elaboración de un informe, denuncia o acusación respectiva, razón por la cual, en la especie, no podría alegarse una violación al principio de separación de poderes, en el tanto su decisión no es decisoria, ni vinculante para el órgano.  En consecuencia debe aclararse que la función primordial de la Procuraduría General de la República en materia anticorrupción, luego de la investigación preliminar es la de denunciar al funcionario público ante quien corresponda, siendo que en relación con lo dispuesto por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sería ante la instancia pertinente, para que sea aquella la que determine la responsabilidad derivada del incumplimiento a la Ley.”

Es claro entonces que la independencia reconocida a la Procuraduría de la Ética, se convierte en una garantía infranqueable para ejercer su labor, dado el impacto que puede tener en otros órganos y entes públicos, y específicamente en sus funcionarios.

 

Partiendo de lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley que se consulta.

 

 

III.             IMPACTO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO EN LAS FUNCIONES DE LA PROCURADURÍA DE LA ETICA

 

Si se analiza la exposición de motivos del proyecto de ley, se desprende que la intención del legislador es fortalecer a la Procuraduría de la Ética dadas las importantes funciones que realiza. No obstante ello, a criterio de este órgano asesor el articulado del proyecto de ley no es acorde con tal intención.

 

En primer lugar, se pretende del proyecto consultado que su intención es que el nombramiento del Procurador de la Ética sea por votación de la Asamblea Legislativa, de una terna remitida por el Procurador o Procuradora General de la República, lo cual representa un cambio significativo en el método de nombramiento.

 

Debe considerarse que en la actualidad, el nombramiento de todos los procuradores, entre ellos, los que se desempeñan en la Procuraduría de la Ética Pública, se rige por lo dispuesto en el numeral 35 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 35.—NOMBRAMIENTO:

Para el nombramiento del personal, el Procurador General –habiendo oído de previo al Procurador General Adjunto- escogerá a los servidores de la nómina que deberá enviar la Dirección General de Servicio Civil.

    Para el nombramiento de Procuradores la nómina deberá integrarse con cinco candidatos elegibles. La Dirección General de Servicio Civil deberá calificar, dentro de los diez días hábiles siguientes, a aquellos abogados cuyos nombres le envíe la Procuraduría General.

    Para el nombramiento de Procuradores se dará preferencia, en igualdad de condiciones personales y de competencia para el desempeño de los cargos, a los abogados que presten o hayan prestado servicios a la Institución.”

 

Nótese que los procuradores están protegidos por el régimen de Servicio Civil, por lo que su nombramiento es de carácter técnico, lo cual adquiere especial importancia tomando en cuenta la naturaleza de las funciones que realizan.  Esto aplica para los Procuradores de la Ética Pública, a quienes la especial función que realizan no los separa del carácter técnico de sus actos.

 

Es precisamente por lo anterior que en nuestro criterio, la posibilidad de nombramiento por parte de la Asamblea Legislativa, órgano político por excelencia, distorsionaría la naturaleza y el carácter técnico de este órgano interno de la Procuraduría, efecto no pretendido en la exposición de motivos del proyecto de ley.

 

Adicionalmente, debe insistirse que la independencia de la Procuraduría de la Ética, además de estar garantizada en la Ley Orgánica de la Procuraduría, proviene de una obligación internacional adquirida por el Estado, tal como señalamos anteriormente. Por lo que cualquier menoscabo a esa independencia generaría responsabilidad internacional.

 

La simple posibilidad de que un candidato a Procurador de la Ética sea sometido a un escrutinio político, atenta contra la independencia y tecnicidad del órgano y produce a lo interno de la Procuraduría General una distorsión entre sus áreas, al existir dos regímenes de nombramiento diferentes y un problema de rendición de cuentas frente a la jerarquía.

 

            El nombramiento de un Procurador por parte de la Asamblea Legislativa no se conforma con la naturaleza de la Procuraduría ni con su independencia funcional, por lo que el sistema sería disfuncional en relación con la jerarquía y las demás áreas de la institución.

 

En segundo lugar, debemos señalar que no queda claro del articulado  del proyecto de ley, si dicha modificación en el método de nombramiento aplica para todos los procuradores que se desempeñan en la Procuraduría de la Ética, o únicamente para su coordinador. Nótese que a lo largo del articulado se habla del Procurador de la Ética, sin contemplar que en la actualidad son varios funcionarios los que ostentan dicha condición. Esta indeterminación genera problemas de interpretación jurídica, que deben ser corregidos para evitar problemas futuros de aplicación de la Ley.

 

            En tercer lugar, debemos señalar que el proyecto de ley no aclara si el nombramiento del Procurador o Procuradora de la Ética es de carrera o a plazo, lo cual también general incerteza jurídica.

 

            Finalmente, se establece un transitorio que pretende que el Procurador de la Ética nombrado actualmente continúe con sus funciones si es ratificado por la Asamblea Legislativa. En caso de no ser ratificado y siendo funcionario de carrera, se le podrá promover a una posición similar dentro de la Procuraduría. Sobre el particular, debemos indicar que el proyecto no aclara qué sucederá con los funcionarios que no puedan ser reubicados a lo interno de la Procuraduría y específicamente en lo relativo a sus derechos adquiridos como funcionarios de carrera. No hay duda que el cambio de régimen laboral les acarrea un serio perjuicio y deben protegerse sus derechos adquiridos, lo cual no se desprende del proyecto de ley.

 

IV.             ASPECTO DE TÉCNICA LEGISLATIVA

 

Quedando clara nuestra posición sobre el fondo del proyecto de ley, nos queda señalar como aspecto de técnica legislativa, que el título del proyecto de ley cuenta con un error material, toda vez que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es la N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, y no 22 de setiembre como erróneamente se consignó.

 

 

V.                CONCLUSIÓN

 

De lo expuesto anteriormente debemos concluir que si bien se trata de un aspecto de discrecionalidad legislativa, esta Procuraduría no comparte por el fondo la modificación que se pretende en el proyecto de ley sobre el mecanismo de nombramiento del Procurador de la Ética.

 

Adicionalmente, existen problemas de técnica legislativa y de indeterminación del proyecto de ley que deben corregirse para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

 

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta