11 de febrero de 2016

OJ-009-2016

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefe Comisión

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio número CJ-450-2015 de fecha 5 de octubre del año 2015 y recibido en esa misma fecha, mediante el cual se solicita emitir criterio jurídico en relación con el proyecto de ley denominado “Reforma al artículo 162 del Código Penal para restituir la pena por abusos sexuales contra personas mayores de edad”, expediente N° 19.347, publicado en La Gaceta N° 208 del 29 de octubre de 2014.

            Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

            El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “… por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2° ibídem.

            La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña, de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que ese Órgano legislativo desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; no obstante, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

            Dicho esto, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado, bajo la figura de la Opinión Jurídica en los siguientes términos:

 

I.                        SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

            El proyecto legislativo denominado “Reforma al artículo 162 del Código Penal para restituir la pena por abusos sexuales contra personas mayores de edad”, sometido a consideración de la Procuraduría General de la República, pretende la modificación del artículo 162 del Código Penal, en el sentido de corregir lo que se califica de “error material” producido mediante la modificación realizada con la Ley N° 8874 “Reforma al Código Penal para promover la Protección de la Integridad Sexual y de los Derechos y las Libertades Fundamentales de las personas menores de edad” del 24 de setiembre del 2010, que introdujo el artículo 161 bis, por lo que el artículo 162 que en su texto hace referencia al “artículo anterior”, ahora se relacionaría a éste (161 bis) y no al artículo 161 como fue su intención original.

            Exponen los proponentes que dicho yerro legislativo desembocó en que algunos Tribunales de Apelación de Sentencia Penal,  interpretaran que la remisión al artículo 161 bis había vaciado el contenido típico del numeral 162 y que el ejercicio de interpretar la norma con el artículo tras anterior -como lo hicieron varios Tribunales de Juicio-, violenta el principio de tipicidad penal y de legalidad.

En virtud de lo anterior, la reforma que ahora se pretende simplemente endereza la referencia correcta para la aplicación de la pena por abusos sexuales contra personas mayores de edad, y con ello “no dejar a los jueces determinar si existe o no un problema de tipicidad, como se ha determinado en las sentencias de los Tribunales de Apelación que han inaplicado las penas del 162 del Código Penal, interpretación jurídica que se ha traducido en impunidad”.

Básicamente, la reforma consiste en variar la redacción del párrafo primero del artículo 162 del Código Penal, para que en lugar de indicar “Si los abusos descritos en el artículo anterior…” se lea “Si los abusos descritos en el artículo 161…”, de manera que se elimine la posibilidad de relacionarlo con el artículo 161 bis.

Así las cosas, se plantea rectificar “el error introducido involuntariamente” con la ley 8874 y eliminar las posibles interpretaciones que sostienen la inaplicabilidad del tipo penal, en los delitos de abuso sexual contra personas mayores de edad.

 

    II.            CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

 

Importante es precisar desde ya, que la reforma se aprecia perfectamente viable y no presenta roces de constitucionalidad ni contraviene el ordenamiento jurídico, por cuanto consiste en una simple variante en la redacción y texto del artículo, pero que no por ello nos distrae de la necesidad de realizar un análisis de sus implicaciones y alcances.  

El abordaje crítico que merece el presente proyecto de ley, debe partir esencialmente en señalar que su existencia obedece a la necesidad de corregir un grosero yerro legislativo, pues efectivamente la modificación que introdujo la Ley N° 8874 “Reforma al Código Penal para promover la Protección de la Integridad Sexual y de los Derechos y las Libertades fundamentales de las personas menores de edad” del 24 de setiembre del 2010, acarreó un problema de no poca relevancia, ya que por aplicación de una no muy deseable técnica legislativa, se insertó un artículo 161 bis sin percatarse de que el artículo 162 hacía una remisión al artículo anterior, sea el artículo 161, que establecía las conductas que configuraban abuso sexual para penalizarlas en caso de que la víctima u ofendido fuese una persona mayor de edad.

Por su parte, el artículo 161 bis introducido con la mencionada reforma, no contiene conducta alguna, sino que establece la facultad al juez para imponer una pena de inhabilitación absoluta en casos de abusos sexuales en perjuicio de personas menores de edad.

El anterior escenario generó una serie de cuestiones interpretativas, pues algunos sectores consideraron que el delito de abuso sexual contra personas mayores de edad se encontraba despenalizado y otros se decantaron por utilizar otros métodos jurídicos de interpretación, que alcanzaron para entender que el delito encontraba lógica sólo si se relacionaba con el artículo 161 y que la intención del legislador no fue nunca la de despenalizar la conducta.

Según lo indican los proponentes en su exposición de motivos, la dinámica interpretativa ha dado cabida a un fenómeno de impunidad, toda vez que algunos Tribunales de Apelación de Sentencia Penal se han inclinado conforme a la tesis despenalizadora y en aplicación del método interpretativo literal o gramatical, entienden que el artículo 162 remite ahora al artículo 161 bis, dejando al primero sin contenido típico, pues se le privó de un elemento esencial del tipo penal que es la acción.

Sobre este particular, valga señalar que hubiese sido deseable que se indicaran o aportaran las resoluciones de los Tribunales de Apelación de Sentencia Penal, en los que se considera desaplicado el delito de abuso sexual contra persona mayor de edad.

En su defecto, esta representación se dio a la tarea de buscar la jurisprudencia relativa al tema en estudio, para entrar a analizar el proyecto de reforma de ley que se examina. Por ello, lo propio ahora es avocarse al análisis de la jurisprudencia relativa al tema que atrae nuestra atención y hallada mediante la respectiva consulta al Digesto de Jurisprudencia del Poder Judicial, de modo que dicho análisis nos permita someter la reforma propuesta a examen de pertinencia y necesidad.

A.                Sobre la jurisprudencia del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal

Con base en el estudio jurisprudencial realizado, es posible apreciar que existen resoluciones tanto en favor de la tesis despenalizadora como de la que sostiene la plena vigencia y aplicabilidad del delito de abuso sexual contra persona mayor de edad. Por esta razón, pasamos a exponer cada una de ellas:

 

1.                  Sobre la jurisprudencia^[1] en favor de la despenalización del delito de abuso sexual contra persona mayor de edad

Conforme se indicó líneas atrás, los proponentes señalan en términos muy generarles que producto de la modificación ocasionada con la Ley 8874 del 24 de setiembre del 2010, “… resultó, en que algunos Tribunales de Apelación de Sentencia interpretaran que la ausencia de referencia correcta para la aplicación de la pena contra este delito sexual violentaba el principio de tipicidad penal y de legalidad, generando una situación de inseguridad jurídica…”.

La aseveración anteriormente citada, no se encuentra acompañada de información que permita verificar tal situación; sin embargo, con la revisión de la jurisprudencia de dichos Tribunales de Apelación de Sentencia, tanto anterior como posterior a la fecha del proyecto de ley que se comenta, es posible apreciar que no se sigue una única línea jurisprudencial que permita asegurar que se ha desaplicado el artículo 162 del Código Penal. En la mayoría de las resoluciones, se han esgrimido algunos razonamientos contenidos en votos salvados o notas que se apartan de los criterios de mayoría, y en pocos casos se ha resuelto en el sentido despenalizador.

Veamos su desarrollo pormenorizado:

Resolución del Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José N° 1367-2014 de las 16:00 horas del 24 de julio del 2014

Bajo esta tesitura, por unanimidad el Tribunal acoge el alegato de la despenalización del abuso sexual contra persona mayor de edad, en razón de la reforma acaecida mediante Ley  8874 del 24 de setiembre de 2010:

“Como se puede observar, sin mayor dificultad, el legislador optó por sancionar la conducta que comete el autor, según la descripción de un artículo anterior, cuando ésta sea realizada en perjuicio de personas mayores de edad. De esta manera, antes del 19 de octubre de 2010 -fecha de publicación de la ley 8874- la referencia era al artículo 161 del Código Penal, en el cual se describía la conducta consistente en los "abusos" que se mencionan en el numeral 162 citado previamente. Sin embargo, en la Gaceta número 202, del 19 de octubre de 2010, se publicó la Ley número 8874, denominada "Reforma al Código Penal para promover la Protección de la Integridad Sexual y de los Derechos y las Libertades Fundamentales de las Personas Menores de Edad", la cual, si bien no dijo expresamente que variaba el contenido del tipo penal sancionado en el artículo 162 del Código Penal, sí introdujo un nuevo artículo ubicado entre éste y el 161… A partir de esta reforma, publicada en octubre de 2010, el artículo 162 del Código Penal quedó sin conducta que sancionar, pues al remitir a "los abusos descritos en el artículo anterior", el legislador no tomó la previsión de variar esa frase cuando introdujo el numeral 161 bis, norma que no describe conducta alguna de abusos, con ello haciendo confusa la aplicación del artículo 162 supra citado, y violentando el principio de taxatividad derivado de la garantía de legalidad de la ley penal. Por esto, es evidente que el delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, quedó insubsistente por derogación tácita de ley posterior, al haberse introducido un artículo que no contiene conducta alguna que logre llenar la remisión que hace el 162 en cuestión, y por ello, debe anularse la sentencia y absolverse al encartado”.

Resolución del Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José N° 171-2015 de las 08:30 horas del 5 de febrero del 2015

En igual sentido, ese Tribunal  pero con distinta integración consignó lo siguiente:

“No obstante, en criterio de la mayoría de este Tribunal de Apelación, no es posible sancionar por esa conducta, pues se dio un error legislativo que vació de contenido la norma aplicable, lo que ha venido a favorecer al enjuiciado… el artículo 162 del Código Penal quedó sin conducta que sancionar, pues, al remitir a " los abusos descritos en el artículo anterior", el legislador no tomó la previsión de variar esa frase cuando introdujo el numeral 161 bis, norma que no describe conducta alguna de abusos. En otras palabras, el artículo 162 del Código Penal, remite a una norma anterior, con la que no logra completarse, ya que no tipifica ninguna conducta, sino que solo establece la facultad de imponer la sanción de inhabilitación a quien cometa delitos sexuales en perjuicio de personas menores de edad”.

 

Resolución del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José N° 414-2014 de las 9:20 horas del 28 de febrero del 2014.

La jueza Rosaura Chinchilla Calderón consiga una nota, en la cual consideró que el abuso sexual en perjuicio de persona mayor de edad se encontraba despenalizado desde que el legislador introdujo el artículo 161 bis; esencialmente indicó:

“Estimo que, además, hay una razón adicional para acoger el recurso, aunque no fue planteada por la impugnante pero que, por tratarse de un defecto absoluto (desde que conculca un derecho constitucional como el debido proceso), puede ser abordada de oficio y es que me parece evidente que el delito de abuso sexual contra persona mayor de edad ha quedado despenalizado por un error legislativo. Nótese que este delito, inicialmente se ubicaba en el artículo 162 del Código Penal e iniciaba señalando que "Si los abusos descritos en el artículo anterior ", que se referían a las conductas descritas (sic) numeral 161 del Código Penal, es decir, de manera abusiva realizar actos con fines sexuales. No obstante, pese a que el inicio del numeral 162 quedó igual, por ley N° 8874 del 24 de setiembre de 2010 (publicada en La Gaceta N° 202 del 19 de octubre de 2010) se introdujo al Código Penal un numeral 161 bis, que no contemplaba ninguna conducta, sino que solo alude a una sanción de inhabilitación para el autor de delitos sexuales. Así, el numeral 162 del Código Penal remite, para completar el tipo penal, al artículo anterior que, a su vez, por la costumbre legislativa de introducir artículos "bis", ya no introduce ninguna conducta punible, sino solo una sanción genérica para distintos tipos penales”. (el resaltado es suplido).

 

Sobre el particular, es necesario apuntar que en el caso sobre el que versa la resolución de cita, se condenó en primera instancia por un delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, resolución recurrida por la defensa técnica del imputado logrando una absolutoria en alzada; no obstante, no fue por la razón esgrimida en la nota de la jueza Chinchilla Calderón sino por una cuestión probatoria.

Resolución del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José N° 1213-2014 de las 8:35 horas del 4 de julio del 2014

En el mismo sentido que el anterior, pero mediante voto salvado la jueza Chinchilla Calderón agrega los siguientes razonamientos:

“En aplicación del principio de legalidad, que impide crear delitos por interpretación analógica o diferente a la restrictiva (artículo 2 del Código Penal), no puede subsanarse el yerro legislativo por vía jurisprudencial, como se ha efectuado en algunos pronunciamientos, retorciendo, a mi juicio, el sentido de interpretación propio de esta materia y de obligado acatamiento para los Tribunales, en virtud del juramento efectuado. Es decir, si el legislador impone interpretar restrictivamente, la más cerrada de las hermenéuticas es la gramatical y, por eso, no puede considerarse que, en vez de "artículo", se deba leer "tipo penal" o en vez de "anterior" se entienda "transanterior", o que el "bis" sea parte del mismo artículo. Menos es posible acudir a un presunto "espíritu o voluntad del legislador", para lo que se requerirían saberes casi metafísicos, ajenos al Derecho Penal y que, al menos, la suscrita no cree (ni quiere) poseer. Tampoco es aceptable acudir a descontextualizados argumentos de autoridad, como antigüos (sic) votos de la Sala Constitucional sobre una situación similar acaecida en oportunidades anteriores (que solo revelan cuán frecuentemente yerra el legislador en materia penal) que luego, en una ocasión, el mismo órgano varió y, que, en cualquier caso, solo vinculan para ese asunto específico, no para este, que no ha sido dilucidado ante esa sede, de modo que lo mínimo que se imponía era plantear la consulta de constitucionalidad al respecto. De cualquier forma, estimo, con todo respeto, que no basta el simple criterio de autoridad, si los órganos llamados a darla no explican, a satisfacción, por qué no deben, en este tipo de casos, interpretarse restrictivamente las normas penales que imponen sanciones o por qué, pese a extenderse, por analogía, el poder punitivo del Estado y existir norma que lo prohíbe, ello no resulta contrario al clásico y olvidado principio de legalidad. En definitiva, todos esos son, a mi modo de ver las cosas, intentos artificiosos por dar argumentaciones que parezcan razonables, para no resolver aquello a lo que la ley obliga”.

 

En este caso la persona acusada no fue absuelta, sino que se ratificó la sentencia condenatoria del a quo.

Estas tesis han encontrado cabida en un número reducido de jueces de los Tribunales de Apelación reseñados; sin embargo, dichas posturas no alcanzan para sostener que se ha generado un fenómeno de impunidad (ni que se ha forjado jurisprudencia propiamente dicha), toda vez que a pesar de que en los Votos del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal N° 1367-2014 de las 16:00 horas del 24 de julio del 2014 y N° 171-2015 de las 08:30 horas del 5 de febrero del 2015, se resolvió en ese sentido, ambos fueron anulados  mediante las resoluciones de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia N° 355-2014 de las 9:56 horas del 27 de febrero del 2015 y la N° 1085-2015 de las 10:40 horas del 14 de agosto del 2015 (que se verán en el apartado subsiguiente), que respectivamente resuelven sendos recursos de casación.

Sobre la jurisprudencia en favor de la vigencia del delito de abuso sexual contra persona mayor de edad

En otro orden de ideas, el estudio de la jurisprudencia de los Tribunales de Apelación de Sentencia Penal nos coloca en la posición de conocer la otra postura, sea la relativa a la persistencia de la aplicabilidad del delito en cuestión, siempre que se considera que no operó una derogatoria tácita ni expresa y que la voluntad del legislador no pretendía ni por asomo despenalizar el abuso sexual contra persona mayor de edad, sino simplemente la posibilidad de implementar una pena genérica de inhabilitación en los delitos de abuso sexual contra persona menor de edad.

Un argumento en función de la tesis de la despenalización del abuso sexual contra persona mayor de edad (como ya fue analizado), es sostener que se rozan principios generales tales como seguridad jurídica, legalidad, taxatividad, reserva de ley; en sentido inverso, también es reiterada la jurisprudencia del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José en la que se establece que con base en la aplicación de métodos jurídicos de interpretación más allá del gramatical, es posible superar tales situaciones desde que una lectura integral o sistemática de las normas, permite obtener la seguridad jurídica necesaria, toda vez que sí se encuentran contenidas en la ley penal las conductas prohibidas y su respectiva sanción.

En ese tenor han indicado:

“De acuerdo a las acciones típicas establecidas en ambos artículos 161 y 162 del Código Penal, y por el orden número (sic), se permite inferir, sin lugar a dudas, que a pesar de la adición del artículo 161 bis, el legislador se está refiriendo en el 162 a la conducta principal de abuso, ya no, de menores, sino de mayores de edad contemplada en el 161. De tal forma, que el principio de legalidad no resulta violentado, tal y como lo señala el defensor, pues es evidente cual es la conducta prohibida y la sanción que se aplica si un sujeto incurre en un delito de esa especie y que se encuentra debidamente descrito en dichas normas. El artículo 161 del Código Penal refiere, en el primer párrafo al tipo básico de abusos deshonestos contra personas menores de edad e incapaces, por el que se impone una sanción de tres a ocho años de prisión. El párrafo segundo y los incisos siguientes tipifican conductas agravadas del mismo tipo penal. El artículo 161 bis lo que hace es una ampliación en cuanto a que si se comete un delito sexual cuya víctima sea menor de edad, los jueces quedan facultados (si así lo estiman pertinente) para imponer además de las penas consignadas en cada caso, la de inhabilitación absoluta, de acuerdo con la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados por la pena. De tal forma, que existe continuidad numérica, la misma forma de ejecución del delito, y éste no cambia, solamente se amplía en cuanto a la facultad del juzgador de imponer una sanción inhabilitoria para el justiciable. De tal forma, que el artículo 162 del Código Penal, claramente, remite al tipo básico previsto en el primer párrafo del artículo 161 del mismo cuerpo legal, pero refiriéndose a personas mayores y por ello no se violenta el principio de legalidad penal, ya que, tanto el delito como la pena están contempladas en la ley”^[2].

 

Otro ejemplo se observa en la Resolución N° 899-2014 de las 10:20 horas del 16 de mayo del 2014, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, que con distinta integración dictaminó:

“Este órgano decisor considera que la lectura del numeral 162 debe hacerse junto al 161 del Código Penal porque éste último es el que da la conducta típica cual es "..., quien de manera abusiva, realice actos con fines sexuales...", sin que esto violente principio de legalidad o algún otro derecho o principio básico que deba aplicarse en materia penal. Cuando el legislador introduce el numeral 161 bis no está dejando derogado, tácita ni expresamente, el abuso sexual en perjuicio de mayor de edad, ni lo deja sin contenido porque nunca se ha derogado el tipo penal base del abuso que es el numeral 161”^[3].

Como es posible apreciar, se han dado fallos en Tribunales de Apelación de Sentencia a favor de ambas posturas, por lo que es dable considerar que existan precedentes contradictorios en la jurisprudencia de esa instancia jurisdiccional, situación que sería resuelta por la Sala Tercera, como se verá en el siguiente acápite.

B.                 Sobre la jurisprudencia de la Sala Tercera

 

El debate a que ha dado cabida la introducción del artículo 161 bis del Código Penal mediante Ley 8874, en torno a la despenalización o no del delito de abuso sexual en contra de persona mayor de edad, desde muy temprana data obtuvo presencia ante la Sala Tercera, pues como es lógico, sería esta instancia superior a quien correspondería resolver las diferentes posiciones de los Tribunales de Apelación de Sentencia Penal; de manera que para analizar el problema de la posible impunidad ocasionada por las interpretaciones de éstos (alegato de los proponentes en su exposición de motivos), es necesario acceder al estudio de la jurisprudencia de dicha Sala.

En este sentido, igualmente se pueden observar posturas encontradas en defensa de ambas tesis; no obstante, en todas las resoluciones de la Sala Tercera estudiadas, por votos de mayoría, se inclinó por la tesitura de la vigencia de la norma, bien porque nunca operó una derogatoria tácita ni expresa del artículo 162 o bien, porque el acceso a métodos jurídicos de interpretación así lo permiten.

 

1.                  Jurisprudencia de la Sala Tercera en favor de la vigencia del delito de abuso sexual contra persona mayor de edad

Ante la presencia de recursos de casación de algunas resoluciones de los Tribunales de Apelación de Sentencia Penal, la Sala Tercera conoció de los reclamos plasmados en ellos y por Voto de mayoría consideró que no se había despenalizado la conducta del abuso sexual en perjuicio de persona mayor de edad, señalando lo siguiente:

“En este orden de ideas, el artículo 162 de la normativa sustantiva, realiza una remisión a otra norma indicando que “Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será de cuatro años de prisión” (El resaltado no corresponde al original). Así, hasta el 19 de octubre de 2010, el artículo anterior fue el 161 y no el 161 bis introducido mediante Ley Nº 8874, disposición que en todo caso no describe ningún abuso, sino que regula la pena accesoria de inhabilitación. Desde esta óptica, interpretar que el numeral 162 remite al 161 bis, violenta la lógica sistemática del Código Penal. En un caso análogo al aquí planteado, la derogación tácita del tipo penal objeto de análisis fue denegada, indicando que “El problema subyace, de acuerdo al planteamiento del recurrente, en que, la introducción del numeral 161 bis impide dar contenido al delito de abusos sexuales contra las personas mayores de edad, pues este ordinal -161 bis- que corresponde al "artículo anterior" al que hace referencia el 162, no describe una acción típica. Esta apreciación resulta correcta de la lectura de las dos disposiciones -162 y 161 bis-. Sin embargo, esta posición se sustenta en un análisis estrictamente literal, interpretación que aunque válida no es la única, pues desconoce otros métodos jurídicos de interpretación como el histórico, lógico-sistemático y teleológico. Bajo esta tesitura, debemos acudir a las iniciativas legislativas que promovieron la promulgación de los numerales 161, 161 bis y 162 del Código Penal (…)El antecedente histórico e ideológico de los dos proyectos de ley citados, nos permite entender a qué obedeció la ubicación, dentro del orden numérico del Código, del numeral 161 bis, a la vez que nos ayuda a comprender la imprecisión que se generó, pues el legislador omitió la remisión que hacía el artículo 162 al contenido del 161 de ese mismo cuerpo normativo; provocando con ello una inconsistencia en la que se sustenta el reclamo del casacionista. Resulta claro que la congruencia normativa sólo la alcanzamos al relacionar el ordinal 161 y 162, como originalmente fueron creados y ubicados; uno seguido del otro. Sin embargo, entender que el error en la técnica legislativa de introducir una disposición entre dos normas enlazadas conllevó a la despenalización del delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, resulta incorrecto. Ciertamente este análisis trasciende el mero estudio formal y literal de las normas involucradas, lo que no implica que se desconozcan los principios constitucionales en esta materia”^[4].

 

El estudio jurisprudencial de los votos de dicha Sala arroja que en todos los casos, se sostuvo la vigencia del tipo penal contenido en el artículo 162 en relación con el 161 del Código Penal, siendo que únicamente mediante votos salvados se sustentó la inaplicabilidad de ese precepto penal; así las cosas, en ninguno de los casos que alcanzaron la etapa de apelación y de casación que fue posible estudiar, se dejó de aplicar el delito del artículo 162 y en los casos en que se presenció dicha desaplicación (resoluciones N° 1367-2014 y 171-2015 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José), la Sala mediante resoluciones N° 355-2014 y 1085-2015 resolvió reconociendo la vigencia de dicha norma y anulando lo decido en Apelación de Sentencia

Votos salvados en favor de la despenalización del delito de abuso sexual contra persona mayor de edad

Es importante indicar que del estudio realizado, se extrajo que en ninguna resolución de esa Sala se resolvió conforme a la despenalización de dicha figura penal. A la luz de lo anterior, fue posible apreciar que en tratándose de las resoluciones de la Sala Tercera, el criterio en apoyo de la desaplicación del delito contenido en el numeral 162 del Código Penal lo ha sido mediante votos salvados del Magistrado José Manuel Arroyo Gutiérrez, quien en reiterados fallos indicó que no correspondía a las autoridades judiciales enmendar el error del legislador, considerando que se debía desaplicar el artículo 162 y recomendando la corrección de la Ley sustantiva:

“Así, de conformidad con una interpretación lógico sistemática, existe un yerro en la técnica legislativa al adicionar el artículo 161 bis, sin considerar la remisión al artículo anterior que realiza el artículo 162 del Código Penal. En este sentido, no basta el uso de la metodología histórica o teleológica para concluir que no existe una derogación tácita del tipo penal en comentario. Por el contrario, un adecuado uso del método lógico-sistemático, permite evidenciar que el numeral 161 bis rompió la unidad sistemática del Código Penal, pues tal y como afirma el recurrente, el artículo 162 remite al numeral anterior, es decir, al artículo 161 bis, por lo que el tipo penal queda incompleto y con ello, deviene en inaplicable”[5].

 

En la misma línea ideológica, las resoluciones de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia: N° 1824-2014 de las 10:25 horas del 13 de noviembre del 2014, N° 355-2015 de las 9:56 horas del 27 de febrero del 2015 y N° 503-2015 de las 9:22 horas del 8 de abril del 2015, evidencian la permanencia de ese criterio de minoría mediante reiterados votos salvados.

 

C.                Jurisprudencia de la Sala Constitucional

Finalmente, la Sala Constitucional también ha abordado el problema aquí estudiado, con ocasión de una acción de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 162 de Código Penal y en la cual se desarrollaba el razonamiento antes dicho en cuanto a la despenalización de la conducta, pretensión que tuvo como base una sentencia condenatoria del Tribunal de Juicio y ratificada por el Tribunal de Apelación de Sentencia.

Sobre el problema de fondo, no es la primera vez que el Tribunal Constitucional conoce una situación en que se alega la inconstitucionalidad de una norma debido a  un desplazamiento en la numeración del Código Penal, lo cual ha dado cabida a cuestionamientos en cuanto a presuntos roces con el principio de legalidad y tipicidad, fruto del empleo de una técnica legislativa no muy conveniente. Así por ejemplo, mediante resolución 308-2009 de las 15:16 horas del 14 de enero de 2009, la Sala Constitucional resolvió una acción en la que se cuestionaba la aplicación del delito de cohecho, por cuanto una reforma legal había corrido la numeración; en ese caso el Tribunal Constitucional sostuvo:

“…se observa que la remisión no solo es a los “dos artículos anteriores”, sino también a modos de ejecución de las conductas, que solo tienen sentido cuando se les relaciona con los delitos de cohecho propio e impropio, que son los que están previstos en los artículos 340 y 341, y no con la violación de fueros ni divulgación de secretos (artículos 338 y 339). Es decir, hay dos elementos fundamentales (orden numérico y acciones materiales típicas) que integran el tipo penal y permiten establecer con claridad a qué se refiere el legislador. Eso hace que no resulte vulnerado el principio de legalidad, cuya finalidad es otorgar certeza al ciudadano, en el sentido de cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que podrían aplicársele si incurre en una acción u omisión. No se traslada al juez la determinación de la sanción imponible, sino que es clara la voluntad del legislador, al establecer conductas agravadas de los delitos de cohecho propio e impropio, que se encuentran debidamente descritas”^[6].

 

Con dicho precedente, ese Alto Tribunal resolvió la acción de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 162 del Código Penal mediante la  resolución N° 2675-2015 de las 9:05 horas del 25 de febrero de 2015, indicando que no deviene en inconstitucional la norma penal ante la remisión al artículo anterior, sea el 161 bis, pues el tipo encuentra sentido lógico si dicha remisión se hace al artículo 161, lo cual no vulnera los principios de legalidad y tipicidad; al respecto resolvió:

“Así, en el caso del artículo 162 del Código Penal, la Sala no estima vulnerado el principio de legalidad y tipicidad en materia penal, teniendo en cuenta que la conducta que se sanciona sí ha sido claramente determinada en el artículo 161 del Código Penal. En este orden, aunque la redacción del artículo 162 del Código Penal no es muy feliz, no se considera que lesione los principios aludidos, habida cuenta que el Legislador, con la aprobación de la Ley No. 8874, del 24 de septiembre de 2010, y con la introducción del artículo 161 bis, en ningún momento pretendió despenalizar la sanción prevista en el artículo 162 del Código Penal. Todo lo contrario, es evidente por su redacción que remite al artículo 161 del Código Penal, considerando que la alusión a "los abusos descritos " solo tiene sentido si se vincula con ese precepto legal, es decir el artículo 161 del Código Penal, que es el que sistemática e históricamente, le da su razón. En este orden, la Sala concluye que la ley, en sus términos actuales, es lo suficientemente clara como para que el ciudadano tenga la seguridad de conocer cuáles son las acciones que sanciona el artículo 162, con su remisión al artículo 161 del Código Penal. Sin justificar la ausencia de rigor o de técnica legislativa en el caso presente -que bien pudo haber adicionado la norma con mayor pericia o habilidad-, lo cierto es que el adverbio numeral latino bis significa dos veces y añadido a cualquier número entero indica que tal número se ha repetido por segunda vez (así, Diccionario de la Real Academia Española, 21ª edición, Madrid, 1992, pág. 207), de tal manera que, así también se puede entender que el artículo 162 se refiere al entero 161 (que se vino a complementar con el 161 bis), en el tanto que resulta evidente que la Ley No. 8874 no ha derogado expresa ni tácitamente el delito de «Abusos sexuales contra las personas mayores de edad» previsto en el artículo 162. En suma, lo que sucede es que se agregó un nuevo artículo que literariamente vino a ubicarse inmediatamente antes del 162, pero que no derogó ni modificó el 161, el cual sigue estando vigente y es al que a todas luces se refiere aquel (el artículo 162) para aludir a conducta que tipifica, con la variante de que la víctima es una persona mayor de edad”^[7].

 

De esta forma, ya la Sala Constitucional ha resuelto con carácter vinculante erga omnes que revisten las decisiones de este tipo, que la norma no presenta inconstitucionalidad producto del mero error legislativo que afecta la numeración, lo que no rompe la sistematicidad del Código Penal.

 

3. CONCLUSIONES

 

            Del estudio jurisprudencial precedente, en el cual diversas instancias jurisdiccionales –Tribunales de Apelación de Sentencia Penal, Sala Tercera y Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia- han abordado el problema surgido a raíz de la Ley N° 8874 (Reforma al Código Penal para promover la Protección de la Integridad Sexual y de los Derechos y las Libertades Fundamentales de las personas menores de edad del 24 de setiembre del 2010), es posible concluir que el mismo ya se encuentra superado por una suerte de solución pretoriana, con base en la cual, es dable aseverar que en la práctica judicial no se ha desaplicado el delito de abuso sexual contra persona mayor de edad y difícilmente se haya generado un fenómeno de impunidad importante.

En ese sentido, hemos verificado que la línea jurisprudencial se ha decantado por la aplicación del tipo penal, utilizando para ello la interpretación teleológica y sistemática de la ley, la cual permite entender que la norma sólo tiene sentido lógico relacionada con la que correctamente la complementa.

Bajo dicha inteligencia, valga citar al tratadista costarricense Alberto Brenes Córdoba que, en cuanto a la interpretación de la ley cuando sea posible reconocer distintos sentidos, señaló:

“Cuando éste presentare sentido anfibológico, de suerte que pueda entenderse de dos o más modos diferentes, debe adoptarse el sentido que mejor armonice con el resto de la ley; y en caso de que uno de los sentidos que entrañe diere por resultado dejar la disposición sin efecto, conviene elegir el que sí lo produzca, porque siempre es de suponer que por medio de ella quiso el legislador alcanzar algún útil objetivo, y de ningún modo estatuir inútilmente”.

 

            Con base en lo anterior, nuestra opinión jurídica respecto al proyecto legislativo 19.347 denominado “Reforma al artículo 162 del Código Penal para restituir la pena por abusos sexuales contra personas mayores de edad”,  es que no ha sido posible apreciar (en el estudio jurisprudencial realizado) evidencias del fenómeno de impunidad achacado, en virtud de las claras posturas de diversas instancias judiciales que abogan mayoritariamente por la penalización de la conducta.

No obstante, la exclusividad del legislador en el diseño de la política criminal nos conduce a avalar la aprobación de la reforma de comentario, ya que  permitiría, en nuestro criterio, una mayor claridad y precisión en la redacción del tipo penal del abuso sexual en perjuicio de persona mayor de edad, no dando cabida a interpretaciones distintas a la voluntad original del legislador y que serían capaces de desvirtuar la norma, intención fundamental de los principios que informan la creación de la ley penal.

Dejamos así expuesta nuestra opinión jurídica sobre el proyecto de ley 19.347.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                            Bach. Ernesto Barboza Quirós

Procurador Director                                                        Asistente Jurídico

 

 

JEC/ebq/sac