OJ-134-2016

3 de noviembre de 2016

 

 

 

Licda. Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, nos referimos al oficio CPEM-098-16, donde se consulta el proyecto “Ley para la atención y el trámite de medidas cautelares contra los daños ambientales dentro del régimen municipal”, expediente 19989 (La Gaceta, Alcance digital 129 de 22 de julio del 2016).

 

La iniciativa propone que las municipalidades adopten medidas cautelares administrativas suficientes, necesarias, proporcionales y razonables cuando haya certeza, posibilidad o peligro inminente de que se esté produciendo un daño ambiental, con aplicación supletoria de la Ley 8508 (artículos 1, 6 y 7). Se citan daños por nuevas construcciones, remodelaciones y violación a derechos ambientales, incluyendo ruido excesivo, otorgándoles potestades para realizar inspecciones y sonometrías con los parámetros del Ministerio de Salud, y para decomisar aparatos y presentar la denuncia ante la autoridad judicial competente (artículos 2, 3, 18 y 19). Las medidas estarían a cargo de un inspector ambiental, o de quien designe el alcalde o la policía municipal, y, esta última y la Fuerza Pública, a solicitud del alcalde podrían autorizar y ejecutar las medidas (artículos 4-5, 8-9 y 17 inciso a). Se propone recibir las solicitudes por escrito u oralmente, levantar un acta con la relación de hechos y la prueba, y, en caso de faltar algún documento, el denunciante tendría 24 horas hábiles para completar, y, por defectos formales un día hábil, o se archivaría, pudiendo presentarla nuevamente. El inspector resolvería en un máximo de 24 horas naturales, con ejecución inmediata y ayuda de la Fuerza Púbica si fuere necesario (artículos 10-15).

 

En el lugar de los hechos, el inspector o su “sustituto policial” podría aplicar y ejecutar otras medidas (artículo 16); levantaría un acta con su nombre y el de 3 testigos, documentación, declaraciones testimoniales, descripción de los hechos, folio real y propietario registral. En caso de clausura y colocación de sellos, el efecto jurídico se mantendría mientras el Tribunal Ambiental Administrativo o un juez no disponga lo contrario en sentencia firme, o se corrijan los defectos a juicio de la municipalidad (artículos 17, 20 y 26).

 

La medida sería efectiva desde el momento en que se presente el funcionario al lugar de los hechos, y se levantaría por su orden en caso de revocatoria, sería vinculante, de acatamiento obligatorio y de no acatarse constituiría delito de desobediencia a la autoridad (artículo 23). Una vez firmes las medidas, los hechos serían puestos en conocimiento de las autoridades competentes según la infracción o delito del que se trate (artículo 25). El “accionado” sería notificado “en el momento de iniciar la ejecución del acto”, con derecho a los recursos de revocatoria ante quien dictó el acto, y apelación ante el Tribunal Ambiental Administrativo con efecto devolutivo, quien resolvería en 15 días hábiles (artículos 21, 22 y 24).

 

Sin efectos vinculantes emitimos una opinión jurídica para colaborar en la importante función de promulgar las leyes. Recordamos que no procede asumir nuestra conformidad en los términos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues este Despacho no está comprendido entre los órganos y entidades en él previstos.  Dentro de esta óptica, hacemos las siguientes observaciones.

 

            I.- Papel de las municipalidades en materia ambiental

 

El papel de las municipalidades para el resguardo del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado ha sido destacado por la jurisprudencia:

 

“El papel de las municipalidades en materia ambiental. De conformidad con lo dicho, las municipalidades, como parte integrante del todo que es el Estado, tienen dentro del ámbito de sus competencias y obligaciones una alta dosis de responsabilidad en materia ambiental, sea mediante la aprobación directa de permisos o licencias para las cuales se exija el previo cumplimiento de requisitos que acrediten ante otras instancias del poder público el adecuado manejo ambiental, como mediante inspecciones regulares y canalización de situaciones de riesgo ante las instancias con mayor competencia de intervención. Ha quedado establecido ya que a los gobiernos locales les alcanza la obligación de coordinación y prevención en materia ambiental dentro del ámbito de su jurisdicción territorial, de donde resulta que ciertamente las municipalidades son actores importantes en la tarea de protección al ambiente…“ Sentencias constitucionales 14560-2008, 18471-2008. En similar sentido, Nos. 1923-2004 considerando XIV, y 18206-2010.

 

“Existe una obligación para el Estado -como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el ambiente, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública se entiende tanto a la Administración Central -Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud-, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA)-, así como también las instituciones descentralizadas como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Del mismo modo, en esta tarea tienen gran responsabilidad las municipalidades en lo que respecta a su jurisdicción territorial.” Sentencias constitucionales 17552-2007 y 16167-2013.

 “…las municipalidades no solo tienen competencia constitucional y legal en materia ambiental, sino que, están llamadas a tener un papel protagónico en la protección del entorno urbano y de la biodiversidad. El concepto "Estado" a que se refiere el Derecho de la Constitución en el numeral 50, obliga a todos los entes públicos  -estatales o no- al uso de sus potestades para, precisamente, "...defender y preservar..." el derecho de "...todos lo (sic) habitantes..." a un "ambiente sano y ecológicamente equilibrado". Las municipalidades son entes públicos no estatales pero dotadas de potestades de imperio para el cumplimiento de sus cometidos, dentro de los cuales está el de garantizar a sus munícipes -dada su base corporativa- aquel derecho fundamental, pues ellos hacen parte del conjunto más amplio de "...habitantes de la República", a los que se les garantiza -sin distingo- el disfrute de un ambiente sano y equilibrado. Para garantizar este derecho fundamental de tercera generación, los gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía y, la inactividad en este campo puede ser controlable tanto por la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 35.b) del Código Procesal Contencioso Administrativo), como por la penal (incumplimiento de deberes). Todo sin perjuicio de las consecuencias pecuniarias que pueden derivar del no ejercicio de una potestad pública, si se causa un daño (artículo 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)…La intervención del gobierno local en materia ambiental, va incluso más allá del ejercicio del poder de policía urbanístico dentro de su territorio. En materia penal, por ejemplo, puede denunciar los actos que estima puedan constituir delito y, tal y como ya lo han hecho otros gobiernos locales -merced a su base corporativa- podrían válidamente constituirse en actores civiles en estos procesos, reclamando al infractor el daño ambiental causado a sus munícipes dentro de sus territorio, buscando en consecuencia la reparación del mismo. De igual manera, pueden las municipalidades requerir aclaraciones y adiciones a los estudios técnicos que elaboren otras instituciones involucradas en la materia urbano-ambiental a nivel nacional, como es el caso del Senara, Acueductos y Alcantarillados, la Setena en materia de impacto ambiental; todo ello sin perjuicio, de que se pueda pedir la nulidad de estos dictámenes ante la jurisdicción contencioso administrativa, si  el gobierno local estima que son  técnicamente incorrectos y no deben sustentar un permiso urbanístico en su territorio, pues sin duda alguna, eso hace parte de la obligación de velar por los intereses locales.” Tribunal Contencioso Administrativo, voto 815-2008-III. El subrayado es nuestro.

Es por ello, y dada la interdisciplinariedad que caracteriza la materia ambiental, que los diversos repartos administrativos, entre ellos, los gobiernos locales, están llamados a ejercer sus competencias en planificación y urbanismo en forma coordinada para la mejor satisfacción del interés público, especialmente tratándose del derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 50 y 121 inciso 14) Constitucionales; 6 del Código Municipal; sentencias constitucionales 5445-1999, 6503-2001, 6195-2007, 17552-2007, 14093-2008, 139-2009, 151-2012, 12974-2013, 16167-2013 y 11342-2014; pronunciamientos OJ-013-2009, C-145-2009, C-171-2009, C-138-2010, C-052-2014, C-209-2014, OJ-082-2014, OJ-064-2015, C-308-2015, OJ-135-2015, entre otros).

           

No obstante, la coordinación que debe existir entre los diversos repartos administrativos no puede conllevar la sustitución de competencias exclusivas. Al respecto, el dictamen C-136-2009 señaló:

 

“…debe entenderse que en aras de esta coordinación administrativa las municipalidades no pueden, salvo que así estuviera legalmente dispuesto, ni sustituir ni coactuar en la toma de las decisiones que son del resorte único de las entidades u organismos nacionales. Así, por ejemplo, en el caso de la SETENA, no podrían las municipalidades emitir sus propias viabilidades ambientales en sustitución de las expresamente asignadas a aquella, ni dictar resoluciones conjuntas aprobando o desaprobando estudios de impacto ambiental (distinta es la hipótesis, como veremos más adelante, en que estas corporaciones locales participan en los trámites ante la SETENA para suministrar información que consideran oportuna sea analizada por ésta). Mucho menos el principio de coordinación puede implicar que las decisiones de la SETENA pierdan su carácter eminentemente técnico y objetivo, aunque eso conlleve a que sus resoluciones no coincidan en algunos casos con el interés de las municipalidades.” En similar sentido, dictamen C-308-2015.

 

Cabe recordar que en materia ambiental hay competencias asignadas, entre otros, al Ministerio de Ambiente y Energía, a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Ley 7788, artículo 22), el Tribunal Ambiental Administrativo (Ley 7554, artículos 99, 103-112), y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Ley 7554, artículos 17-24, 83-91).

 

II.- Medidas cautelares en sede administrativa

 

La Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, en particular, de los procedimientos administrativos que deben seguirse para la emisión de actos que inciden sobre la esfera jurídica de los particulares (Ley 6227, artículo 308), dados los fines públicos que persigue, tiene el deber de evitar que se produzcan daños de imposible o difícil reparación, en tanto se adopta una decisión final, para ello, respetando el debido proceso, cuenta con la posibilidad de adoptar medidas cautelares en sede administrativa.

 

Sobre la tutela cautelar en sede administrativa, la sentencia constitucional 1030-2006 dispone:

 

"V.-…la tutela cautelar se constituye en un derecho atípico derivado del principio del acceso la justicia –tanto de la jurisdiccional como de la administrativa–, que se consagra en el artículo 41 constitucional, en tanto reconoce a todos los justiciables el derecho a obtener una justicia pronta y cumplida, y que encuentra su sustento en el principio chiovendiano (que expresa "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para quien probablemente tiene razón") [sentencia número 2005-06224, de las quince horas dieciséis minutos del veinticinco de mayo del dos mil cinco]; puesto que por sus medios, es posible garantizar provisionalmente la efectividad de la resolución definitiva que se adopte (acto final en el procedimiento administrativo, sentencia en el proceso jurisdiccional). Así, se ha estimado que no puede existir una tutela judicial pronta y cumplida o efectiva, si el órgano al que le corresponde impartir la justicia (administrativa o jurisdiccional) no puede ejercer un poder de cautela flexible y expedito; con lo cual, bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es un componente esencial o una manifestación específica de esa tutela al acceso a la justicia [sentencia número 2005-06224, supra citada], que por mandato constitucional, debe ser pronta y cumplida, y por ello, "el legislador no puede negarlo, restringirlo o condicionarlo" [sentencia número 2005-06224, supra citada], de manera que el órgano que imparte justicia, debe hacerlo efectivo cuando exista un riesgo la efectividad de la resolución. Es en este sentido que las medidas cautelares –o asegurativas– surgen en el proceso como una verdadera necesidad procesal, en tanto permite garantizar una efectiva tutela al acceso a la justicia (se repite, tanto jurisdiccional como administrativa); de donde, se pueden conceptualizar como el "conjunto de potestades procesales del juez –sea justicia jurisdiccional o administrativa– para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final" (sentencia número 7190-94, de las quince horas veinticuatro minutos del seis de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro).” En similar sentido, votos constitucionales 7190-94, 9232-04, 10290-04, 10511-00, 4457-03, 1444-04, 12818-04, 16007-05, 6482-07, 9153-07, 858-12, 12402-12, 12842-16.

 

Por su parte, la Sala Primera en sentencia 199-F-S1-2010 señaló que la normativa cautelar del proceso contencioso administrativo es aplicable al procedimiento administrativo:

 

“III.-…el marco general de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, así como sus alcances, características y requisitos, resulta aplicable, mutatis mutandi, en sede administrativa… la Ley General de la Administración Pública prevé la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo, a pesar del principio de ejecutoriedad, cuando su ejecución pueda causar daños de difícil o imposible reparación. No obstante, no debe entenderse que esta es la única medida con que cuenta la Administración. La ausencia de una regulación más amplia del tema no conlleva a que el régimen cautelar se agote en el incidente de suspensión. Por el contrario, dicha facultad es consustancial a la tramitación del procedimiento administrativo, por lo que el órgano competente puede adoptar aquellas medidas que considere oportunas, sin que por ello vulnere el principio de legalidad. Se trata de una potestad implícita, habilitada por la regulación de los fines públicos (los cuales siempre se derivan del ordenamiento jurídico) cuya consecución busca el respectivo procedimiento administrativo del cual pende, y a los cuales se encuentra supeditado. En materia ambiental, esta habilitación se ve reforzada en tanto se reconoce el derecho fundamental de toda persona a un “ambiente sano y ecológicamente equilibrado” y concomitantemente, el deber constitucional del Estado de “garantizar, defender y preservar ese derecho” (ordinal 50 de la Carta Magna). Ahora bien, la medida cautelar puede ser conceptualizada como aquella decisión del juez o del órgano administrativo, según el caso, en donde se dispone una protección, necesaria, idónea y temporal a un derecho, interés (el cual puede ser incluso difuso) o situación jurídica a efectos de evitar un daño de imposible o difícil reparación que incida o pueda incidir en el objeto del proceso o procedimiento o en la ejecución de la resolución final. Esta puede ser adoptada durante la tramitación del proceso o procedimiento, o bien con anterioridad, a condición de que se interponga el principal.” El destacado es nuestro.

           

Como la finalidad de las medidas cautelares administrativas es garantizar la decisión final que se adopte, deben respetarse los principios de instrumentalidad o accesoriedad y el de provisionalidad:

 

“III.-…Ahora bien, en cuanto a los principios que le son aplicables, y en lo que interesa para el caso concreto, es necesario referirse a los de instrumentalidad y provisionalidad. En cuanto al primero, calificado también como accesoriedad, se refiere a la función indicada de garantizar la efectividad –que no necesariamente ejecución- de la decisión final que se adopte. Así, la medida cautelar se encuentra vinculada y supeditada al procedimiento principal (de ahí que se haga la distinción entre proceso cautelar y principal), de forma tal que esta, sólo puede ser dictada con motivo de aquél. Adquiere, en consecuencia, una posición vicarial, al servicio del procedimiento principal. De igual forma, en caso de que el procedimiento finalice por cualquier otra causa, o bien, que no se interponga, la medida adoptada no puede subsistir, por lo que se da su decaimiento. La provisionalidad, por su parte, se refiere a la eficacia temporal de la medida cautelar. En este sentido, la resolución final viene a extinguir y/o sustituir la previsión adoptada en forma interlocutoria.”  El subrayado es nuestro. Sala Primera, sentencia 199-F-S1-2010. 

 

“V.-… no obstante que tanto la doctrina como la jurisprudencia de este Tribunal han reconocido como una de las características esenciales de las medidas cautelares su instrumentalidad, esto es su supeditación a la existencia de un procedimiento administrativo o jurisdiccional principales; ello no impide que, en razón del interés que se intenta proteger (por ejemplo, tratándose de la tutela de bienes perecederos, materia ambiental, o la tutela del interés superior del menor, estos últimos, según disposición constitucional, al tenor de los artículos 50 y 51), o la gravedad de los hechos acusados, en tanto pueda verse afectado seriamente el orden público, la moral o las buenas costumbres (artículo 28 constitucional), es que, resulta, no sólo plenamente justificada, sino necesaria, la adopción de medidas cautelares tendentes a evitar la afectación de tales bienes o intereses, sobre todo, si consta una denuncia o queja contra un servidor público por alguna falta presunta en el ejercicio de la función pública encomendada –sustento del régimen disciplinario público–, que deba valorar la Administración mediante un procedimiento al efecto. De donde, la instrumentalidad de las medidas cautelares en la vía administrativa debe ser entendida en su correcto sentido, en el tanto, no se quebranta esa cualidad por el hecho de que el órgano director no halla (sic) iniciado el procedimiento administrativo, pero adopte la medida cautelar dentro de la fase de la investigación preliminar. Nótese, según lo que se dijo en el Considerando anterior, es una etapa dispuesta por el ordenamiento jurídico para acreditar si hay mérito o no para iniciar el procedimiento formal, de donde, ante la gravedad de la falta y el interés que se intenta proteger, resulta, no sólo posible, sino necesario en algunos casos, facultar a la Administración a adoptar este tipo de medidas, aún en la fase preliminar, caso contrario, podría verse seriamente comprometido el efectivo ejercicio del acceso a la justicia y a la tutela cautelar, ambos, en su verdadera acepción de derechos fundamentales consagrados –se repite– en el artículo 41 de la Constitución Política. Asimismo, debe considerarse que se trata de una medida meramente preventiva, llamada a desaparecer una vez definida la situación que la motiva, por lo que en consecuencia, podrá dictarse en su lugar la revocatoria de la medida preventiva impuesta (suspensión o traslado) o, en su defecto, la apertura del procedimiento correspondiente… Por último, es importante anotar que con anterioridad y en forma constante, esta Sala se ha pronunciado sobre la legitimidad y pertinencia de las medidas cautelares que han sido impuestas sobre la base de una investigación preliminar –así, por ejemplo, en sentencia número 5796-96, de las dieciséis horas cuarenta y dos minutos del treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis, 05358-99, de las diez horas con doce minutos del nueve de julio de mil novecientos noventa y nueve; y 2005-06044, de las dieciséis horas cuarenta y cuatro minutos del veinticuatro de mayo del dos mil cinco–..."  El subrayado es nuestro. Sentencia constitucional 1030-2006, y, en similar sentido, votos 7190-94, 8874-2004, 10290-2004, 1430-2005, 13069-2006.

 

Sobre la provisionalidad de las medidas cautelares administrativas, el dictamen C-127-2011 indicó:

“…la medida cautelar posee ciertas características que la doctrina generalizada ha reconocido (instrumentalidad o accesoriedad, provisionalidad, urgencia, funcionalidad, etc.). Y nos interesa mencionar especialmente su provisionalidad; adjetivo que alude a su claro efecto temporal, y sujeto a lo que en definitiva, por acto final, se resuelva al respecto; resolución que para todo efecto la sustituirá. Desde este punto de vista podría entenderse como parte de la instrumentalidad que también le es propia.

Por ello, debe procurarse que toda medida cautelar, incluida la suspensión temporal de la eficacia de un acto administrativo, tenga un claro efecto temporal (ratione temporis) que no permita enervar el deber impostergable de la Administración de resolver oportunamente y en definitiva, y por acto final, el reclamo planteado; de lo contrario aplicaría el viejo y conocido aforismo de “giustizia ritardata, giuztizia denegata”, que los ingleses traducen como “justice delayed is justice denied”, que no es más que “justicia retardada, es justicia denegada”. En similar sentido, la opinión jurídica OJ-148-2005.

 

            Valga acotar que la Ley Orgánica del Ambiente contiene un elenco de medidas que podrían valorarse en sede administrativa, a saber:

 

“Artículo 99.- Sanciones administrativas. Ante la violación de las normativas de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones:

a) Advertencia mediante la notificación de que existe un reclamo.

b) Amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados.

c) Ejecución de la garantía de cumplimiento, otorgada en la evaluación de impacto ambiental.

d) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia.

e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia.

f) Cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo.

g) Imposición de obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica.

h) Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente.

i) Alternativas de compensación de la sanción, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental; además, trabajar en obras comunales en el área del ambiente.

Estas sanciones podrán imponerse a particulares o funcionarios públicos, por acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley, de otras disposiciones de protección ambiental o de la diversidad biológica.” El subrayado es nuestro.

 

            III.- Sobre el articulado propuesto

 

De lo expuesto en los acápites anteriores se aprecia que la Administración Pública, donde se encuentran los gobiernos locales como entes descentralizados territorialmente, ya cuenta con la posibilidad de adoptar medidas de protección ambiental observando el debido proceso.

 

El proyecto plantea en forma ambigua el nombramiento del inspector ambiental, pues sería nombrado por el alcalde o por la policía municipal, e incluso se habla de un “sustituto policial” (artículos 4-5, 8-9, 16 y 17 inciso a). 

 

Al respecto, cabe recordar que al Alcalde compete nombrar, promover, remover al personal municipal con apego a los ordinales 17 inciso k), 116, 124, 125, 126 del Código Municipal, y los reglamentos respectivos.  La designación de ese personal municipal es un asunto de distribución interna en el que rigen el principio de autonomía municipal y el presupuesto de la idoneidad (artículos 192 Constitucional; 116, 119, 124 y 125 del Código Municipal; sentencias constitucionales 60-1994 y 6796-1999; dictámenes C-108-2014, C-115-2015 y C-142-2015), siendo el concurso el procedimiento por excelencia porque permite contar con los mejores candidatos posibles para el puesto (sentencias constitucionales 5119-1997 y 4665-2004; dictámenes C-166-2013 y C-308-2015).

 

En ese orden, los cargos de la corporación municipal deben estar predeterminados en el Manual de Puestos, donde se indicarán los requerimientos específicos que deben cumplirse para su desempeño.  El reclutamiento y selección del personal sólo puede realizarse cumpliendo con los parámetros fijados por aquél. Por ende, la Administración está imposibilitada para nombrar a un servidor si este no reúne las condiciones o requisitos establecidos para el puesto (Código Municipal, artículos 119, 120 y 121; Sala Segunda, sentencias 226-1999 y 105-2002; dictámenes C-499-2006, C-56-2009, C-124-2009, C-71-2010, C-146-2010, C-267-2011, C-29-2013, C-33-2013, C-200-2013, C-089-2014, C-361-2014 y C-308-2015).

 

Las funciones que el proyecto asigna al inspector ambiental (artículos 4, 5, 7-9, 16-19), se confunden con las de la Policía Municipal, las de la Fuerza Pública, y las del Ministerio de Salud en materia de ruido (Ley 5395, artículos 2, 4, 7, 294, 302, 304, 337, 347, 349, 355 y 364; Ley 5412, artículo 2 inciso c); Decreto 39428), con el inconveniente de generar duplicidad de funciones, contrariándose el principio de coordinación de las dependencias públicas en la protección integral al ambiente.

 

Tómese en cuenta que la Ley General para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010 (La Gaceta No. 135 de 13 de julio de 2010), otorga a los municipios atribuciones para el proceso de la gestión integral de residuos dentro del Plan Municipal, con ajuste a la política y el Plan Nacional fijado por el Poder Ejecutivo (artículos 1 y 8 ibídem; dictamen C-063-2013), y, dentro de las funciones municipales, se promueve la creación de una Unidad de Gestión Ambiental (Ley 8839, numeral 8 inciso c); dictamen C-308-2015).

 

El proyecto crea medidas cautelares que en su totalidad se adoptarían sin escuchar a la parte denunciada, notificada hasta “el momento de iniciar la ejecución del acto” (artículo 21).  Sin embargo, no en todos los casos donde se requiere adoptar esas medidas son urgentes como para tomarlas de manera anticipada, sin intervención del destinatario. Al respecto, la opinión jurídica OJ-018-2016 señala:

 

“…es importante señalar que ciertamente en nuestro Derecho, existen supuestos en que la autoridad jurisdiccional puede dictar medidas cautelares  “inaudita parte”, como por ejemplo las previstas en el artículo 23 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

No obstante, es indispensable señalar que estas medidas “inaudita parte”, en el supuesto del artículo 23 del Código Procesal, tienen por finalidad asegurar la efectividad de las medidas cautelares que se adopten finalmente y tienen un efecto, entonces provisional, pues se prevé que una vez dictadas se prosiga con el respectivo trámite de audiencia, que garantice el derecho de defensa y debido proceso de las partes.”

 

Las medidas cautelares ante causam, conforme con los principios de instrumentalidad y razonabilidad, son posibles siempre que estén sujetas a un término perentorio breve para, si es procedente, incoar el respectivo procedimiento (sentencias constitucionales 9232-2004, 17485-2005, 11395-2006 y 6482-2007).

 

También, se propone que al iniciar la ejecución de la medida cautelar el accionado tendría derecho a los recursos de revocatoria ante quien dictó el acto, y al de apelación ante el Tribunal Ambiental Administrativo con efecto devolutivo, quien resolverá en 15 días hábiles (artículos 21, 22 y 24). No queda claro si ambos recursos se formularían en el mismo momento, y además, dicho acto municipal se somete a revisión de un órgano desconcentrado del Ministerio de Ambiente y Energía (Ley 7554, artículo 103), en detrimento de la autonomía municipal y de la posibilidad de revisión tanto del superior jerárquico del funcionario que emita el acto como del superior jerárquico impropio municipal, desatendiéndose con ello lo previsto en los artículos 9, 170 y 173 Constitucionales, 102, 180 y 344 párrafo 2° de la Ley 6227, y 156, 161 y 162 del Código Municipal.

 

            Además, se propone que una vez impuesta la medida cautelar municipal, los hechos sean puestos en conocimiento de otro órgano administrativo o judicial, y permanezca hasta que haya una orden, o porque el daño fue reparado o dejó de existir el peligro (artículos 25 y 26). Ello también evidencia una yuxtaposición de funciones, en tanto una instancia distinta a la municipalidad tendría la potestad de resolver sobre una medida adoptada por aquella, en detrimento de los citados principios constitucionales de separación de poderes y autonomía municipal, e incluso, comprometiendo la seguridad jurídica y los mencionados parámetros de instrumentalidad y provisionalidad, al generarse incerteza respecto a cuál instancia podría dictar la resolución final.

 

IV.- Conclusión

 

Con fundamento en las razones expuestas, estimamos que el proyecto presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa, y se recomienda no adoptarlo en los términos propuestos, observando que su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

            Cordialmente,

 

 

 

Silvia Quesada Casares

Procuradora

 

SQC/hmu