BANCO CENTRAL DE COSTA RICA

CONSEJO NACIONAL DE SUPERVISIÓN

DEL SISTEMA FINANCIERO

El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, en el artículo 5, del acta de la sesión 1672-2021, celebrada el 5 de julio del 2021,

considerando que:

DE LAS COMPETENCIAS DE LA SUPERINTENDENCIA

1. El artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley 7558, dispone que están sujetos a la fiscalización de la Superintendencia y las potestades de control monetario del Banco Central, los bancos públicos y privados, las empresas financieras no bancarias, las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas. Además, toda otra entidad autorizada por ley para realizar intermediación financiera.

2. Según el tercer párrafo de ese mismo artículo, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) podrá eximir de la fiscalización a las asociaciones solidaristas o a las cooperativas de ahorro y crédito, o bien establecer normas especiales de fiscalización de ellas.

3. El artículo 119 de la citada Ley 7558 dispone que, con el propósito de velar por la estabilidad, la solidez y el eficiente funcionamiento del sistema financiero nacional (SFN), la SUGEF ejercerá sus actividades de supervisión y fiscalización sobre todas las entidades que lleven a cabo intermediación financiera, todo en salvaguarda del interés de la colectividad. Para efectos de dictar y aplicar las normas de su competencia, la SUGEF podrá establecer categorías de intermediarios financieros, en función del tipo, tamaño y grado de riesgo de esos intermediarios.

DE LA ESPECIAL NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS

4. Mediante artículo 64 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, según la reforma efectuada en el año 2011, se obliga al Estado a procurar el desarrollo del solidarismo como instrumento de crecimiento económico y social de los trabajadores, tanto en el sector privado como en el sector público y a reconocer el derecho de patronos y trabajadores a organizarse libremente en asociaciones solidaristas, con el fin de obtener mejores condiciones de vida y desarrollo económico y social. De esta manera, la norma constitucional reconoce, en línea con lo dispuesto en la Ley de Asociaciones Solidaristas, Ley 6970, desde 1984, la naturaleza eminentemente social de estas organizaciones, concebidas como un mecanismo para mejorar las relaciones entre obreros y patronos, especialmente para mejorar las condiciones socioeconómicas del sector laboral.

5. El artículo 1 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, Ley 6970, las define como organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica. Su gobierno y su administración competen exclusivamente a los trabajadores afiliados a ellas.

Se estableció, además, como fines primordiales de las Asociaciones Solidaristas, procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados. Así mismo, ostentan personalidad jurídica propia, tienen duración indefinida, y de conformidad con el artículo 4 de la mencionada ley, para el logro de sus objetivos pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de toda índole y realizar toda especie de operaciones lícitas encaminadas al mejoramiento socioeconómico de sus afiliados, en procura de dignificar y elevar su nivel de vida.

6. El artículo 10 de la Ley de Asociaciones Solidaristas ordena que corresponde al Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social (MTSS) ejercer la vigilancia y el control estatutario y legal de las actividades que realicen todas las asociaciones solidaristas.

7. Al atender la consulta legislativa 9927-2010 de las 14:59 horas de 9 de junio de 2010, a propósito de la reforma constitucional al artículo 64 de la Constitución Política, la Sala Constitucional se pronunció sobre la naturaleza de las asociaciones solidaristas en los siguientes términos:

"VI. - SOBRE LA NATURALEZA JURIDÍCA DE LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS EN RELACIÓN CON LAS OTRAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN SOCIAL CONSTITUCIONALMENTE ESTABLECIDAS. El movimiento solidarista se guía por los valores de solidaridad, integración, compromiso social y transparencia. De conformidad con el artículo 1º de la Ley de Asociaciones Solidaristas, Ley 6970 de 7 de noviembre de 1984, "(...) Las asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica (...)". Asimismo, el segundo numeral de esa Ley dispone que: "(...) Los fines primordiales de las asociaciones solidaristas son procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados (...)". Se trata de organizaciones privadas con personalidad jurídica cuyos recursos provienen de dos fuentes principales: el ahorro mensual de los trabajadores y, un aporte del patrono, el cual no es una donación, sino que corresponde a un adelanto sobre la cesantía del trabajador, que se entrega junto con su ahorro y el rendimiento, en el momento que abandone la empresa, sea voluntariamente o por despido. De esta forma, se constituye un fondo de ahorro, a nombre de los trabajadores, quienes lo administran por medio de una Directiva, en función de un plan de desarrollo económico y social." (El resaltado no pertenece al original)

8. De lo indicado en el considerando anterior, se sigue que los efectos positivos o negativos de las gestiones administrativas recaen en la esfera jurídica patrimonial privada de los titulares de dichos recursos, es decir, los trabajadores asociados. Por lo tanto, la administración de recursos que realiza la asociación solidarista como persona jurídica distinta de sus asociados, no es por cuenta y riesgo propio, sino por cuenta ajena, específicamente, la de sus asociados. Los beneficios obtenidos con sus actividades son propiedad de la colectividad de los trabajadores, no de la persona jurídica asociativa.

9. Solamente pueden ser asociados y efectuar aportes económicos los trabajadores que laboren en la empresa que aporta los recursos, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 6970, a las asociaciones solidaristas les está absolutamente prohibido hacer partícipe de los rendimientos, recursos, servicios y demás beneficios de la asociación a terceras personas. De esto se desprende que las asociaciones solidaristas son organizaciones cerradas.

10. Por su parte el artículo 18 dispone que las asociaciones solidaristas "cuentan" con los siguientes recursos económicos:

. Ahorro mensual mínimo de sus asociados según el porcentaje que será fijado por la asamblea general (no menor de 3% ni mayor al 5% del salario comunicado por el patrono a la CCSS.

. Ahorros voluntarios de los asociados.

. Aporte patronal, fijado de común acuerdo entre patrono y trabajadores. Queda en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.

. Ingresos por donaciones, herencias o legados.

. Cualquier ingreso lícito que perciba con ocasión de las actividades realizadas.

Los recursos enunciados en el artículo 18 de la Ley de Asociaciones Solidaristas son administrados por dichas organizaciones sociales, pero ellos no forman parte del patrimonio de la asociación en sentido estricto técnico ni jurídico. No todos ellos integran su esfera jurídico-patrimonial, por cuanto la asociación ostenta respecto de ellos, solamente facultades de administración y custodia, de conformidad con los objetivos de estas organizaciones y los fines de esta ley (artículos 20 y 21), y según ha sido reafirmado por la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional y por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

11. Los recursos administrados por las asociaciones solidaristas no provienen de un proceso abierto de captación dirigido al público ahorrante o inversionista -ya que legalmente no se encuentran habilitadas para ello-, tal y como sucede con cualquier intermediario financiero; sino que provienen de un grupo cerrado de personas, vinculadas por una relación obrero-patronal que producto de esa relación laboral, deciden constituir la entidad solidarista.

12. Aunque el marco legal plantea la incorporación de la asociaciones solidaristas al ámbito de supervisión de la Superintendencia, a la vez contempla la posibilidad de exceptuarlas de tal supervisión, encontrándose el sustento para ello en que las asociaciones solidaristas son organizaciones privadas que carecen de facultad legal para captar recursos financieros de terceros y que su modelo de negocio social se basa en la administración de los recursos por cuenta, riesgo y beneficio de sus asociados y no por cuenta y riesgo de la asociación solidarista.

13. Por otra parte, la redacción de la Ley 6970 en relación con el patrimonio y recursos económicos, no es precisa desde el punto de vista técnico, pues la enunciación del aporte laboral y el aporte patronal, no podrían conceptuarse como patrimonio de la asociación en sentido estricto técnico y jurídico, porque no pertenecen al patrimonio de la asociación, sino al patrimonio individual de cada asociado. En ese sentido, la redacción del artículo 25 de la Ley 6970 deja claro que el patrimonio de la asociación no incluye el ahorro de los asociados y las cuotas patronales, por ende, esos montos deben ser registrados y clasificados contablemente como pasivo. En línea con lo anterior, los párrafos 6 al 8 de la CINIIF 2 desarrollados por el Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera, y los párrafos 16 A y 16 B o los párrafos 16 C y 16 D de la NIC 32 "Instrumentos Financieros: Presentación", dispone que las aportaciones de los socios solo podrían ser clasificadas como patrimonio cuando los socios no tuvieran un derecho a solicitar el reembolso; sin embargo, la Ley 6970 exige a la asociación garantizar la devolución de estos fondos y sus rendimientos a sus asociados en el plazo de 15 días hábiles a partir del acaecimiento de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley 6970 (renuncia a la asociación pero no a la empresa; renuncia a la empresa, y por lo tanto a la asociación; despido por o sin justa causa; retiro de un trabajador por invalidez o vejez y muerte), lo cual hace que estos aportes cumplan los requisitos para ser registrados como pasivos.

14. El artículo 9 de la Ley de Asociaciones Solidaristas establece una presunción legal de que estas organizaciones no generan utilidades, salvo aquellos rendimientos provenientes de inversiones y operaciones puramente mercantiles. Indica además que los excedentes habidos en el ejercicio fiscal pertenecen a los asociados y el monto que corresponda a cada uno estará de acuerdo con el aporte patronal y con su propio ahorro.

DE LOS ASPECTOS ESENCIALES PARA REALIZAR UNA SUPERVISIÓN EFECTIVA

15. El ejercicio de la supervisión sobre cualquier entidad sujeta al ámbito de competencia legal de la Superintendencia General de Entidades Financieras, se realiza aplicando el enfoque de Supervisión Basada en Riesgos, lo cual implica - entre otras cosas - un análisis prospectivo, continuo e integral de los riesgos asumidos por los supervisados, que permite determinar y evaluar la naturaleza e impacto que eventos actuales o futuros podrían causar sobre el nivel de riesgo asumido por las entidades supervisadas y requerir acciones correctivas cuando sea necesario, siendo algunos de sus objetivos primordiales (i) el promover el desarrollo de acciones efectivas que tomen las entidades para el fortalecimiento de su gestión de riesgos y de su gobierno corporativo y, (ii) lograr una supervisión oportuna y eficaz. La supervisión basada en riesgos implica no solamente un enfoque de cumplimiento (de leyes y reglamentos atinentes), sino también la supervisión de los riesgos, incluyendo dentro de ellos los temas relacionados al valor del capital (situación financiera). Además, implica la determinación del apetito al riesgo, y tiene una clara orientación al riesgo material.

16. La determinación del perfil de riesgos de una entidad implica, dentro de varios aspectos de análisis, realizar una evaluación de su capital, utilidades y liquidez. Se debe valorar dentro del respectivo periodo de análisis, como también a futuro, bajo condiciones normales y de estrés, (i) el nivel y calidad apropiados del capital, (ii) la calidad, cantidad y consistencia de sus utilidades y (iii) el riesgo de liquidez y la calidad de su administración. Cada entidad bajo supervisión con este enfoque es responsable de hacer una gestión prospectiva y dinámica de la suficiencia de capital, de manera que la dirección de la entidad esté en capacidad de asegurar un nivel patrimonial congruente con su perfil de riesgo. La evaluación de la suficiencia de capital debe hacerse atendiendo a la naturaleza, tamaño, complejidad y perfil de riesgo de la entidad. El Perfil de Riesgo servirá también para que el supervisor defina la estrategia de supervisión a aplicar. La fortaleza del capital en cuanto la cantidad y calidad suficientes para responder por los riesgos del negocio, adquiere relevancia por el hecho de que el intermediario financiero actúa por cuenta y riesgo propio. Precisamente, la suficiencia del capital se constituye en elemento central del proceso de supervisión prudencial, con énfasis en su capacidad para responder por los riesgos que emergen de las transformaciones inherentes a la actividad de intermediación financiera. Como se comentó, el modelo social cooperativo se basa en la realización de actividades por cuenta, riesgo y beneficio de los propios asociados, quedando la absorción de los riesgos en el ámbito privado de los mismos asociados.

17. Por lo anterior, la figura del capital en el modelo solidarista carece de desarrollo y relevancia bajo su marco legal específico, y consecuentemente la aplicación plena a las Asociaciones Solidaristas, de la función supervisora con este enfoque basado en riesgos, enfrenta la inaplicabilidad de la normativa en torno a un capital de cantidad y calidad suficientes que permita absorber eventuales pérdidas derivadas de sus actividades y función económica.

18. No es posible requerir por la vía reglamentaria a estas organizaciones conformar un capital base de calidad, pues la estructuración orgánica y jurídica dispuesta por la Ley 6970, no prevé la posibilidad de obligar a los asociados a dar aportes al patrimonio de la organización, y siendo un requerimiento que tendría efectos sobre la esfera jurídica patrimonial de cada uno de los asociados a estas organizaciones, tal requerimiento solo podría crearse por ley formal, en virtud del principio de reserva legal que rige en materia de derechos y libertades fundamentales (artículo 39 de la Constitución Política, jurisprudencia de la Sala Constitucional, y artículos 19 y 124 de la Ley General de Administración Pública, Ley 6227).

19. En adición a los aspectos relevantes señalados supra, debe considerarse que la especial regulación legal de las asociaciones, no resulta compatible con disposiciones normativas relevantes en materia de gobernanza, en cuanto al órgano de administración y en particular a la exigencia de miembros independientes en el órgano de dirección. Precisamente el modelo solidarista descasa en la transparencia y la autorregulación, donde los mismos asociados ejercen los mecanismos de control y establecen en su regulación interna los pesos y contrapesos que regirán la movilidad de los recursos bajo la óptica social solidarista.

20. Desde una perspectiva prudencial, la supervisión de una entidad implicaría, entre otras cosas, examinar el proceso de gestión de riesgos de las actividades financieras y no financieras de estas organizaciones, enfocado hacia la identificación, medición, monitoreo, control, mitigación y comunicación de los riesgos medulares, considerando su estrategia de negocio, el volumen y complejidad de sus operaciones y su perfil de riesgo. No obstante, esta tarea se vería truncada al carecer, estas asociaciones, de herramientas efectivas de mitigación del riesgo, principalmente la ausencia de capital base.

DE LAS ACCIONES ADOPTADAS POR EL CONASSIF

21. El CONASSIF, mediante artículo 22, de la sesión 19-96, del 27 de junio de 1996, dispuso eximir de su fiscalización a todas las Asociaciones Solidaristas, en virtud de que estas operan con grupos cerrados determinados de Asociados y que sus fines, de acuerdo con la ley que las rige, son mucho más amplios y diversos que la realización de operaciones de ahorro y crédito.

22. Posteriormente, mediante artículo 9, del acta de sesión 1375- 2017, del 14 de noviembre del 2017, el CONASSIF modificó lo dispuesto en el Acuerdo adoptado en junio de 1996 y, a partir de una serie de valoraciones técnicas, dispuso someter a la regulación y supervisión de la SUGEF, tanto a las asociaciones solidaristas como extender además dicha supervisión a cierto grupo de cooperativas de ahorro y crédito, al ajustar el nivel de activos. Más adelante, apelando a criterios de razonabilidad de orden técnico y legal, de utilización eficiente de los recursos públicos, de orden prudencial y de estabilidad del Sistema financiero nacional, el CONASSIF en el artículo 8, del acta de la sesión 1469-2018, celebrada el 18 de diciembre de 2018, dispuso supervisar únicamente a las cinco asociaciones solidaristas más relevantes del país, mediante un proceso gradual, cuya fecha de inicio fue fijada para el primero de enero de 2022, según lo dispuesto en el artículo 6, del acta de la sesión 1633-2020, del 16 de diciembre de 2020.

23. Debido al impacto del cambio que implicaba someter a las asociaciones solidaristas a la regulación y supervisión prudencial, la decisión adoptada mediante el artículo 9, del acta de la sesión 1375-2017, del 14 de noviembre de 2017, brindó un espacio de tiempo a efecto de que tanto la SUGEF como las entidades que se someterían a supervisión y regulación, tuvieran el margen suficiente, razonable y proporcional para realizar los ajustes que correspondieran, siendo que la fecha a partir de la cual iniciaría la implementación correspondiente, es el 1° de enero de 2022. De conformidad con lo expuesto, a la fecha no se ha emitido regulación especial sobre las asociaciones solidaristas ni tampoco se han realizado procesos de supervisión sobre ese tipo de entidades.

24. El artículo 119 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley 7558, encomienda a la Superintendencia la misión de velar por la estabilidad, la solidez y el eficiente funcionamiento del sistema financiero nacional, para lo cual ejerce sus actividades de supervisión y fiscalización de los intermediarios financieros, todo en salvaguarda del interés de la colectividad (captación de recursos de ahorrantes e inversionistas). En el caso específico de las asociaciones solidaristas, dada la naturaleza jurídica de éstas, no se estaría cumpliendo con la misión de velar por los intereses de la colectividad encomendada a la Superintendencia, sino a intereses particulares de quienes, por su propia voluntad, constituyen la asociación y le hacen entrega de sus ahorros y su cesantía, en administración de la solidarista, por cuenta y riesgo de los propios trabajadores.

25. Al evaluar el carácter privado y autorregulado del modelo social solidarista, se concluye que la aplicación del esquema de supervisión que podría aplicarse va más allá de las responsabilidades legales de la Superintendencia de velar por los intereses de terceros colocados en depósitos e inversiones en intermediarios financieros que actúan por cuenta y riesgo propio.

26. Más allá de lo que establece el artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley 7558, que da la posibilidad de regular a las asociaciones solidaristas, y en línea con lo ya señalado supra, el marco jurídico analizado permite determinar que éstas, al estar impedidas legalmente para captar recursos del público ahorrante e inversionista de manera abierta, no se adecúan a los elementos fundamentales de la regulación y supervisión prudencial; y en ese sentido, dada la especial naturaleza de este tipo de entidades, no resulta viable, en términos prácticos y operativos, someterlos a la supervisión de SUGEF, por cuanto sería necesario realizar una serie de excepciones regulatorias, así como crear normas de contenido específico y diseñar procesos especiales de supervisión, que harían altamente onerosa la regulación y supervisión financiera para el supervisado y para los asociados, en última instancia.

27. En el proceso de definición del marco de supervisión al grupo de cinco asociaciones solidaristas, la SUGEF, luego de un concienzudo análisis técnico, legal y de una valoración de todas las circunstancias que han sido expuestas en los considerandos previos, concluyó que era aplicable la prerrogativa del párrafo tercero del artículo 117 de la Ley 7558, que faculta al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) a eximir de la fiscalización a las entidades mencionadas, primero, porque no captan recursos del público y segundo las limitaciones que enfrentaría la aplicación del marco normativo de supervisión dada especial normativa de la Ley de Asociaciones Solidaristas.

28. El ejercicio de las potestades de supervisión por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras, en dicho contexto legal, resultaría de poco valor agregado frente a los fines de la supervisión, con el consiguiente detrimento en el adecuado y eficiente uso de los recursos de supervisión, por lo que no se considera conveniente efectuar la supervisión en tales circunstancias, pues solventar los principales obstáculos identificados, requeriría la realización de reformas sustanciales al marco legal aplicable.

dispuso, en firme:

1. Eximir de la supervisión efectuada por la Superintendencia General de Entidades Financieras a todas las asociaciones solidaristas, de conformidad con las facultades que para tales efectos otorgan los artículos 117 y 119 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley 7558.

2. Se deroga, en lo pertinente a las asociaciones solidaristas, los acuerdos adoptados por este Consejo en:

i) El punto 2 de la parte dispositiva del acuerdo adoptado mediante el artículo 9, del acta de sesión 1375-2017, del 14 de noviembre de 2017, el cual derogó el acuerdo que consta en el artículo 22, del acta de la sesión 19-96, del 27 de junio de 1996;

ii) Los puntos 1.b, 3 (respecto de lo atinente a las asociaciones solidaristas, exclusivamente), 8, 10, 11, 13 (exclusivamente en lo referente a las asociaciones solidaristas), 14 y 15 de la parte dispositiva del acuerdo que consta en el artículo 8, del acta de la sesión 1469- 2018, celebrada el 18 de diciembre de 2018.

iii) El artículo 6, del acta de la sesión 1633-2020, del 16 de diciembre de 2020, y

iv) Cualquier otro, en lo que se oponga a lo dispuesto en el presente acuerdo respecto de la exención a las asociaciones solidaristas de la supervisión efectuada por la Superintendencia General de Entidades Financieras.

Rige a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta.