INTENDENCIA DE ENERGIA

RIE-037-2015. A las 15:35 horas del 27 de marzo de 2015.

RECURSO DE REVOCATORIA CON APELACIÓN EN SUBSIDIO INTERPUESTO POR EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD; COMPAÑÍA HIDROELÉCTRICA DOÑA JULIA S.R.L., P.H. DON PEDRO, S.A., P.H. RÍO VOLCÁN, S.A. Y MOLINOS DE VIENTO DEL ARENAL, S.A., CONTRA LA RESOLUCIÓN RIE-099-2014 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2014; GESTIÓN DE ACLARACIÓN A AL RIE-099-2014, INTERPUESTA POR ESTEBAN LARA ERRAMOUSPE; Y MANIFESTACIONES SOBRE EL RECURSO DE REVOCATORIA PRESENTADO POR EL ICE CONTRA LA RESOLUCIÓN RIE-099-2014.

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ET-139-2014

RESULTANDO:

I. Que el 18 de diciembre de 2014, mediante la resolución RIE-099-2014, la Intendencia de Energía (IE) resolvió fijar las tarifas para los generadores privados existentes (Ley 7200) que firmen un nuevo contrato de compra venta de electricidad con el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE).

II. Que el 14 de enero de 2015, la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L. (Doña Julia), inconforme con lo resuelto interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución RIE-099- 2014. Asimismo, el señor Esteban Lara Erramouspe, interpuso gestión de aclaración a la RIE-099-2014 (folios 282 al 302 y 303 al 309, respectivamente).

III. Que el 15 de enero de 2015, el ICE, P.H. Don Pedro, S.A. (Don Pedro), P.H. Río Volcán, S.A. (Rio Volcán) Y Molinos de Viento del Arenal, S.A. (Movasa), inconformes con lo resuelto, interpusieron recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución RIE-099-2014 (folio 310 al 317 y 322 al 332 respectivamente).

IV. Que el 15 de enero de 2015, Hidroeléctrica Platanar, S.A., (Platanar) presentó manifestaciones sobre el recurso de revocatoria presentado por el ICE, contra la resolución RIE-099-2014.

V. Que el 26 de marzo de 2015, mediante el oficio 561-IE-2015, la IE emitió el informe técnico referente al recurso de revocatoria indicado en la referencia (corre agregado en autos).

CONSIDERANDO:

I. Que del oficio 561-IE-2015 citado, que sirve de base para la presente resolución, se extrae lo siguiente:

[…]

II. ANÁLISIS DEL RECURSO POR LA FORMA

A) RECURSO INTERPUESTO POR EL ICE

1. Naturaleza de los recursos

Los recursos interpuestos son los ordinarios de revocatoria y apelación en subsidio, a los que le son aplicables lo establecido en los artículos 342 al 352 de la Ley 6227.

2. Temporalidad de los recursos

La resolución impugnada fue notificada a la empresa recurrente el 12 de enero de 2015. El plazo para recurrir era de 3 días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente al de la notificación, el cual vencía el 15 de enero de 2015. Siendo que el recurso se interpuso el 15 de enero de 2015, este se presentó dentro del plazo conferido para ello.

3. Legitimación

Respecto de la legitimación activa, cabe indicar que el ICE está legitimado para actuar -en la forma en lo que ha hecho- de acuerdo con lo establecido en los artículos 275 y 276 de la LGAP en concordancia con el artículo 36 de la Ley 7593; ya que es parte en el procedimiento en que recayó la resolución recurrida (folio 230).

4. Representación:

La señora María Gabriela Sánchez Rodríguez, es apoderada especial administrativa del ICE, para actuar ante la Autoridad Reguladora, dentro de la etapa recursiva del expediente ET 139-2014 -según consta en la certificación notarial que consta a folio 318 y 320- por lo cual está facultada para actuar en nombre de la citada institución.

B) RECURSO INTERPUESTO POR DOÑA JULIA

1. Naturaleza de los recursos

Los recursos interpuestos son los ordinarios de revocatoria y apelación en subsidio, a los que le son aplicables lo establecido en los artículos 342 al 352 de la Ley 6227.

2. Temporalidad de los recursos

La resolución impugnada fue notificada a la empresa recurrente el 13 de enero de 2015. El plazo para recurrir era de 3 días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente al de la notificación, el cual vencía el 16 de enero de 2015. Siendo que el recurso se interpuso el 14 de enero de 2014, este se presentó dentro del plazo conferido para ello.

3. Legitimación

Respecto de la legitimación activa, cabe indicar que la empresa Doña Julia está legitimada para actuar -en la forma en lo que ha hecho- de acuerdo con lo establecido en los artículos 275 y 276 de la LGAP en concordancia con el artículo 36 de la Ley 7593; ya que es parte en el procedimiento en que recayó la resolución recurrida (folio 229).

4. Representación:

El señor Ronald Álvarez Campos, es Gerente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa Doña Julia -según consta en la certificación notarial que consta a folio 224- por lo cual está facultado para actuar en nombre de la citada empresa.

C) RECURSOS INTERPUESTOS EN CONJUNTO POR DON PEDRO, RÍO VOLCÁN, Y MOVASA

1. Naturaleza de los recursos

Los recursos interpuestos son los ordinarios de revocatoria y apelación en subsidio, a los que le son aplicables lo establecido en los artículos 342 al 352 de la Ley 6227.

2. Temporalidad de los recursos

La resolución impugnada fue notificada a la empresa recurrente el 13 de enero de 2015. El plazo para recurrir era de 3 días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente al de la notificación, el cual vencía el 16 de enero de 2015. Siendo que el recurso se interpuso el 15 de enero de 2015, este se presentó dentro del plazo conferido para ello.

3. Legitimación

Respecto de la legitimación activa, cabe indicar que las empresas Don Pedro, Río Volcán y Movasa, están legitimadas para actuar -en la forma en lo que han hecho- de acuerdo con lo establecido en los artículos 275 y 276 de la LGAP en concordancia con el artículo 36 de la Ley 7593; ya que son parte en el procedimiento en que recayó la resolución recurrida (folio 229).

4. Representación:

El señor José Antonio Benavides Sancho, es Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, con representación judicial y extrajudicial, de las empresas Don Pedro, Río Volcán y Movasa -según consta en las certificaciones registrales que constan a folios 333 al 340 - por lo cual está facultado para actuar en nombre de las citadas empresas.

D) GESTIÓN INTERPUESTA POR ESTEBAN LARA

1. Naturaleza de la gestión

La solicitud de aclaración, constituye una figura propia del derecho procesal común, no regulado por el derecho procesal administrativo por la naturaleza especial del acto administrativo, no obstante, se puede recurrir en forma supletoria y excepcional, al artículo 158 del Código Procesal Civil (CPC), en el cual se indica que procede únicamente contra la parte dispositiva o resolutiva de las sentencias, con la finalidad exclusiva de aclarar, complementar, integrar, determinar o puntualizar, sin posibilidad de variar, revocar o de alguna manera modificar lo dispuesto o resuelto.

2. Temporalidad de la gestión

La resolución RIE-099-2014, fue notificada al gestionante, el día 13 de enero de 2014. El escrito de solicitud de aclaración fue remitido a la ARESEP, el 14 de enero del 2015.

Del análisis comparativo entre la fecha de notificación de la resolución RIE-099-2014 y de la interposición de la solicitud, con respecto al plazo de tres días hábiles para interponerla, señalado en el artículo 158 del CPC y que vencía el 16 de enero de 2015, se concluye que la solicitud de aclaración se presentó dentro del plazo legal.

3. Legitimación

Respecto de la legitimación activa, cabe indicar el señor Esteban Lara, está legitimado para actuar -en la forma en lo que ha hecho- de acuerdo con lo establecido en los artículos 275 y 276 de la LGAP en concordancia con el artículo 36 de la Ley 7593; ya que es parte en el procedimiento en que recayó la resolución recurrida (folio 230).

E) GESTIÓN INTERPUESTA POR PLATANAR

1. Gestión de interpuesta

La gestión interpuesta es una oposición al recurso de revocatoria interpuesta por el ICE.

2. Legitimación

Cabe indicar que la recurrente no se encuentra legitimada para actuar dentro del procedimiento, pues si bien es cierto se constituyó como parte dentro del mismo, su posición fue rechazada mediante resolución de las 10:45 horas del 25 de noviembre de 2014, al tenor de lo establecido en los artículos 36 de la Ley 7593, en concordancia con los artículos 275 a 280 de la LGAP.

3. Representación:

No consta en autos poder que acredite la representación legal del señor Javier Matamoros Agüero, por lo cual, no se desprende que esté facultado para actuar en nombre de la empresa Platanar (artículo 283 LGAP).

[…]

VI. ANÁLISIS DEL RECURSO POR EL FONDO

1. Sobre los argumentos del ICE, se tienen las siguientes respuestas:

a. Sobre el cambio en los costos de explotación

El ICE alega que la Aresep para determinar la tarifa en la resolución recurrida, utiliza una base de datos de la muestra diferente a la que se utilizó para los cálculos sometidos a la audiencia pública realizada el 19 de noviembre de 2014, lo que provoca que cualquier análisis a la oposición o coadyuvancia pierda relevancia.

Como reiteradamente lo ha indicado esta Intendencia en anteriores resoluciones, el mecanismo de participación ciudadana definido por Ley, es para que los interesados manifiesten sus posiciones con respecto a alguna propuesta de ajuste tarifario, metodología, normas y solicitudes para generación de fuerza eléctrica. Mediante este mecanismo la Autoridad Reguladora reúne criterios de los ciudadanos y empresas sobre el aspecto sometido a conocimiento público.

Según se desprende de los autos, lo sometido a audiencia pública fue para exponer la propuesta de fijación de tarifas para generadores privados (Ley 7200) que firmen un nuevo contrato de compra y venta de electricidad con el ICE.

Durante el transcurso de la audiencia pública, se interpuso una oposición por una de las partes, la cual, después de analizada, la Aresep la consideró como válida y la acogió, (folios de 204 al 210). Producto de lo anterior, se modificaron los valores utilizados en la base de datos de la muestra, pero las plantas utilizadas en la base de datos para el cálculo de los costos de explotación en la resolución recurrida, no variaron.

Cabe aclararle al recurrente que, de conformidad con lo indicado en el artículo 36 de la Ley 7593, lo que se envía a la audiencia pública es una propuesta. La propuesta se refiere al informe técnico dirigido a todas las partes interesadas donde se justifica la necesidad de una nueva fijación tarifaria. Así pues, no se debe confundir la propuesta de fijación tarifaria, con la fijación tarifaria, que está basado en un informe técnicamente justificado y que toma en cuenta lo expresado por los participantes de la audiencia pública.

Además de lo anterior, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha referido al tema. Al respecto, en la resolución 17238-2011 se indicó en lo conducente que:

[…] El hecho de que cualquiera de las partes presente documentos en la audiencia, como se discute en este caso con relación a los empresarios, no vulnera el debido proceso ni el derecho de participación ciudadana pues esa es, precisamente, la oportunidad procesal para conocer todas las pretensiones, objeciones y pruebas aportadas; una vez celebrada, nada obsta para que los interesados en objetar los documentos aportados en la audiencia así lo hagan. Lo contrario, es decir, el impedir a los empresarios que aportaran documentos durante la audiencia, violaría su derecho al debido proceso pues, entre otros motivos, la audiencia es la ocasión para referirse a las objeciones de los ciudadanos.

[…]

Por lo expuesto, esta Intendencia no estima que el recurrente lleve razón en su argumento, por cuanto no se evidencia inconsistencia entre lo convocado a audiencia pública y lo finalmente resuelto en la RIE-099-2014, ni tampoco se logra demostrar la indefensión alegada, por cuanto el recurrente ha hecho uso de todos los instrumentos jurídicos disponibles, con el fin de hacer valer sus derechos. Finalmente, constaron en autos los elementos informativos suficientes que permitieron motivar la resolución recurrida.

b. Sobre la elección de la beta

Sobre este argumento, se indica que revisada la muestra de las empresas que conforman la categoría de “Utility General” están referidas mayormente a electricidad; mientras que “Power” tiene una combinación muy amplia de empresas de sectores distintos (gas natural, carbón, nuclear, refinación, construcción, exploración). Aunque la muestra del índice Power es mayor en cuanto a número de empresas, estas corresponden, en mucho, a actividades diferentes a la electricidad. En Costa Rica el sector eléctrico es un servicio público en todas sus etapas, de tal forma que el índice Utility General es más representativo de este sector. En pasados estudios tarifarios se utilizó la categoría correspondiente a “Electric Utility”, sin embargo esta categoría ya no existe, siendo el más parecido el Utility General.

De lo indicado por el ICE, se determina que aunque la muestra del índice “Power” es mayor en cuanto a número de empresas, estas tienen otros tipos de actividades diferentes a la electricidad.

A razón de lo anterior, se recomienda acoger el argumento presentado por el ICE, por lo que es procedente la utilización del beta correspondiente a “Utility General”, con un valor de 0,38, con lo cual se obtiene una rentabilidad del 8,13%.

2. Sobre los argumentos en común de Doña Julia, Don Pedro, Río Volcán y Movasa, se tienen las siguientes respuestas:

a. Alegan las empresas recurrentes que el peso relativo se calcula luego de eliminar los valores extremos.

Con respecto al cálculo del costo de inversión (I), la metodología establecida en la RJD-009-2010 indica que […] El costo de inversión es el promedio ponderado de los valores de plantas nacionales e internacionales según la muestra utilizada. Se obtiene de la sumatoria del producto entre el peso relativo de la capacidad de la planta de cada proyecto con relación a la capacidad total de la muestra […]. Dado lo anterior se indica que la base de datos considerada por esta Intendencia consta de 62 plantas, el promedio simple del costo de inversión, considerando todos los proyectos es de $3 119,87/kW. Según la regla empírica del Teorema de Chebyshev, se determinan valores atípicos extremos mediante límites establecidos por la

desviación estándar de la serie de datos. En un rango confeccionado por dos desviaciones estándar por arriba y por debajo del promedio (1 484,14 US$/kW a 4 755,59 US$/kW), se encuentran tres plantas fuera de los límites indicados (proyecto de código HO-TABLON, CR-PIEDRAS NEGRAS y CR-SANDILLAL).

Por lo anterior, considera esta Intendencia que llevan razón los recurrentes en cuanto a este argumento, por cuanto en la resolución recurrida, no se calculó el peso relativo en los términos indicados en el párrafo anterior. Así las cosas, al excluir estos 3 proyectos y recalcular los pesos relativos, el costo promedio ponderado de la inversión es de: ¢2 991,75 (ver anexo No.1).

b. Costos de explotación

Con respecto al cálculo de los costos de explotación se indica que los valores de costos de explotación de las plantas: Vara Blanca, El Ángel y Sigifredo Solís con valores del año 2011, se toman sus valores originales en dólares de las fijaciones tarifarias realizadas por la Aresep ($111,72, $104,19 y $131,01 respectivamente) y se aplica el tipo de cambio promedio de compra del año 2011 (¢500,2982/$) para convertir las cifras a colones del 2011, luego por medio del índice de precios al productor industrial local (IPPICR) éstas cifras son llevadas a colones de octubre del 2014 (variación del 11,7%), y luego se convierten a dólares por medio del tipo de cambio de venta a octubre del 2014 (¢545,3719/$). Dando como resultado un valor de costos de explotación para Vara Blanca de $114,55, de $106,79 para El Ángel y de $134,28 para Sigrifredo Solís. El mismo procedimiento se aplica para el valor de costos de la planta Cubujuquí, con la diferencia de que es un valor de enero del 2013, $80,09, que al aplicarle el tipo de cambio (¢495,3432/$) para convertirlo a colones, se indexa por medio del IPPICR y se convierte nuevamente a dólares de octubre del 2014, para obtener un valor de $77,05.

Los valores de costo de explotación de las plantas del ICE, se tomaron del Informe de Costos del Sistema de Generación del 2012, y dado que la información se encuentra en colones, es válido tomarlas directamente en esta moneda, dando razón a lo recurrido. Cabe mencionar que dada la oposición presentada por el ICE en la audiencia pública del 20 de noviembre de 2014 (folio 60 del ET-141-2014), la potencia correcta de la planta Toro I es 27,3 MW tal y como se usó en los cálculos de la intendencia, razón por la cual el dato de costos de explotación presentado por los recurrentes difiere del dato tomado en cuenta por Aresep (¢65 727/kW).

El costo de explotación que resulta de aplicar el método de cálculo a la muestra obtenida es de $131,22 por kW (ver anexo No.2).

Por lo anterior, concluye esta Intendencia que los recurrentes llevan razón en los argumentos presentados con respecto al cálculo del costo de explotación.

3. Aclaración presentada por Esteban Lara.

Sobre la solicitud de aclaración presentada por Esteban Lara, de tomar en cuenta para futuras aplicaciones la información de costos de operación de la empresa Suerkata, se le aclara que la información que se incluye en la base de datos, es información de costos que fue depurada en algún momento, toda vez que según el artículo 32 de la Ley 7593, las tarifas no pueden incluir costos innecesarios, ajenos al servicio o desproporcionados respecto a los gastos normales de la actividad, así las cosas cualquier información que se incluya en el cálculo debe cumplir con lo anterior, de forma tal que se asegure el cumplimiento del principio de servicio al costo.

4. Cálculo de la tarifa tomando en cuenta los argumentos anteriores

Dado las modificaciones en el parámetro de inversión (I), en los costos de explotación (Ca), y parámetro beta, se concluye que la tarifa de referencia de una planta de generación de electricidad existente se debe ajustar a 0,0769 dólares por kWh, tal y como se detalla:

Estructura tarifaria

a. La estructura tarifaria de referencia para una planta de generación de electricidad hidroeléctrica

existente según los parámetros adimensionales aprobados en la resolución RJD-152-2011, es:

b. La estructura tarifaria de referencia para una planta de generación de electricidad eólica existente según los parámetros adimensionales aprobados en la resolución RJD-163-2011, es:

III. CONCLUSIONES

1. Desde el punto de vista formal, los recursos interpuestos por el ICE, Doña Julia, Don Pedro, Río Volcán, y Molinos de Viento, contra la RIE-099-2014, resultan admisibles, puesto que fueron presentados en tiempo y forma.

2. Desde el punto de vista formal, la gestión de aclaración interpuesta por el señor Estaban Lara a la RIE-099-2014, resulta admisible, puesto que fue presentada en tiempo y forma.

3. Desde el punto de vista formal, la gestión interpuesta por la empresa Platanar a favor de la RIE-099-2014, resulta inadmisible, por falta de representación y legitimación.

4. Se recomienda acoger el argumento del beta presentado por el ICE, por cuanto se debe utilizar el beta correspondiente a “Utility General”, con un valor de 0,38, con lo cual se obtiene una rentabilidad del 8,13%.

5. Se recomienda acoger los argumentos de los demás recurrentes, con lo que el costo de la inversión actualizado por índices que resulta de seguir el método de cálculo a la muestra obtenida es de $2 992 por kW y el costo de explotación actualizado por índices que resulta de aplicar el método de cálculo a la muestra obtenida es de $131 por KW.

[…]

II. Que de conformidad con lo señalado en los resultandos y considerandos precedentes y en el mérito de los autos, lo procedente es acoger parcialmente los recursos de revocatoria; tal y como se dispone.

POR TANTO

EL INTENDENTE DE ENERGÍA

RESUELVE:

I. Rechazar por la forma la gestión interpuesta por la empresa Platanar a favor de la RIE-099-2014.

II. Responder la solicitud interpuesta por el señor Esteban Lara Erramouspe en los términos indicados en el considerando I, punto IV inciso 3).

III. Acoger parcialmente el recurso de revocatoria interpuesto por el ICE contra la RIE-099-2014,

únicamente en cuanto a la elección del Beta (β) para el cálculo del CAPM.

IV. Acoger por el fondo, los recursos de revocatoria interpuestos por la Compañía Hidroeléctrica Doña Julia S.R.L., P.H. Don Pedro, S.A., P.H. Río Volcán, S.A. y Molinos de Viento del Arenal, S.A., contra la resolución RIE-099-2014.

V. Fijar las siguientes tarifas para los generadores privados existentes (Ley 7200) que firmen un nuevo contrato de compra venta de electricidad con el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE):

a. Para plantas hidroeléctricas existentes ($/kWh):

b. Para plantas eólicas existentes ($/kWh):

VI. Elevar a conocimiento de la Junta Directiva los argumentos del recurso subsidiario de apelación interpuesto por el ICE, citando y emplazando a las partes para que hagan valer sus derechos dentro del plazo de tres días hábiles, contado a partir de la notificación de la respectiva resolución.

Contra la presente resolución no procede recurso alguno de conformidad con lo previsto en el artículo 343 y 345.1 de la Ley General de la Administración Pública.